STS 583/2018, 10 de Abril de 2018

Las entidades Hewlett Packard Cia y Hewlett Packard Española, S.L. interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 26 de febrero de 2013 en la que, por entender que no había resultado acreditada la existencia de una infracción del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , se acuerda el archivo el expediente sancionador que se había incoado contra las entidades Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL.

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 168/2013 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS:La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, ha decidido:

1º.-Desestimar la pretensión de inadmisibilidad que formula la codemandada Oracle Corporation y Oracle Ibérica S . R.L.

2º.- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Hewlett Packard Company y Hewlett Packard Española S.L y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Manuel Lanchares Perlado, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 26 de febrero de 2013, y en consecuencia, anulamos la misma, en los términos establecidos en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia .

3º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto a lo demás que solicita la recurrente.

4º.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales

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Ese fundamento jurídico octavo, al que se remite el apartado 2º de la parte dispositiva de la sentencia, tiene el siguiente contenido:

(...) OCTAVO.- En consecuencia, por todas las razones expuestas, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo que formula la recurrente, sin necesidad de entrar en las pretensiones subsidiarias formuladas, relativas a la infracción del artículo 51 de la LDC , y del principio de audiencia por cambio en la calificación jurídica, así como por la aportación de documentación confidencial a la que no pudo acceder la recurrente. Pero siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencia de fecha 4 de marzo de 2.014 antes citada, deberemos entender que dicha estimación es con carácter parcial, en el sentido único de anular la resolución impugnada en los términos expresados en el presente fundamento de derecho, de modo que la Sala de Competencia dicte nueva resolución en la que tenga por acreditados los hechos probados por la Comisión de Investigación en la propuesta de resolución impugnada, entendiendo igualmente producida la existencia de una infracción por abuso de posición de dominio contemplada en el art.2 de la LDC y 102 del TFUE en relación con el art. 62.3.b de la ley 15/07 , reservando a la Sala de competencia de la CNMC la decisión acerca del juicio culpabilístico procedente y en su caso, de la aplicación de la pertinente sanción, así como las medidas accesorias que se consideran necesarias en ejecución de dicho pronunciamiento, en línea con lo que expusimos en el fundamento jurídico cuarto, atendiendo a la doctrina asentada ya desde la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2015 , así como a todo lo expuesto en esta sentencia

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Los hechos que la Sala de instancia considera acreditados los recoge el fundamento jurídico segundo de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos, que se deducen de la documental que consta en el expediente administrativo los que a continuación se exponen, empezando por los relativos al procedimiento:

A/ HEWLETT PACKARD (HP) presentó denuncia contra las codemandadas, por haber incurrido en abuso de posición dominante conforme al art.2 de la Ley 15/2007 .

La DI realizó una información reservada, requiriendo información a la diversas empresas y organismos públicos, que enviaron las respuestas respectivas. En fecha 28 de julio de 2.011 se acuerda la incoación del expediente sancionador contra dichas empresas por abuso de posición de dominio.

Después de hacer alegaciones HP en fecha 29.7.2011, y de practicar diversos requerimientos de información a diversas empresas HP aportó documentación procedente del procedimiento existente en EEUU entre ambas sociedades. Tras sucesivos trámites de requerimientos de información y alegaciones formuladas por ORACLE argumentando que no podía aportar la información solicitada se le impuso a esta sociedad una multa coercitiva de 26.400 euros en fecha 30.3.2012 que fue anulada por la Sala en sentencia de fecha 26.12.2013, decidida en el recurso 462/2012. El 21.3.2012 se dicta el pliego concreción de hechos. Oracle formuló alegaciones en fecha 23.4.2012 y HP el 24.4.2012. El 8 de junio de 2.012 se acuerda el cierre de la fase de instrucción y se dicta a continuación el 22 de junio de 2.012 propuesta de resolución, proponiendo una sanción por infracción grave del art.2 de la LDC , frente a la que la actora presentó alegaciones el 20.7.2012 y ORACLE el 18.7.2012.

El 26 de noviembre de 2.012 la DI remite la propuesta de resolución al Consejo.

El Consejo de la CNC en fecha 26 de febrero de 2.013 resuelve el procedimiento declarando que no ha quedado acreditada la infracción imputada a las codemandadas.

B/ Hechos acreditados relativos a la conducta imputada a ORACLE:

1. HP y ORACLE ha venido manteniendo una fluida relación comercial durante más de 25 años hasta que se produjeron los hechos denunciados, siendo éste un hecho admitido por las partes.

2. La práctica totalidad de la producción del procesador Itanium de INTEL es comprada por HP para ser utilizada en su línea de servidores Integryty (folio 1500).

3. A partir del 24 de septiembre de 2009 Oracle redujo el precio mundial de la nueva licencia de Enterprise Edition de Oracle data base para los servidores que utilizan el procesador Ultrasparc t2+ de Sun, al rebajar en un 33% el llamado core factor de dicho procesador que determina el precio de las nuevas licencias, de 0,75 a 0,5.

4. Con fecha 1 de diciembre de 2010 la codemandada ORACLE aumentó el precio de la nueva licencia de la Enterprise Edition de Oracle database para los servidores que utilizan el procesador Itanium 9320 al doblar el core factor de dicho procesador pasando de 0.5 a 1. Se trata de un hecho que al igual que la anterior es igualmente admitido por las partes.

5. Con fecha 22 de marzo de 2011 Oracle anunció que dejaba de hacer compatible todo su nuevo software con el procesador Itanium, por lo que a partir de esa fecha las nuevas versiones del software de Oracle no funcionan en aquellos servidores que utilicen procesadores Itanium.

6. Con fecha 8 de febrero de 2010 Intel anunció públicamente que tiene previsto comercializar dos nuevas versiones del procesador Itanium con los nombres en clave Poulson y Kittson, lo que se reitera mediante otro anuncio el 23.3.2011, (folios 2974 y 146).

7. ORACLE, desde el día siguiente al anuncio por el que dejaba de desarrollar nuevo software para Itanium, desarrolló iniciativas comerciales para captar clientes de servidores HP Integryty que utilizaban su software, como se deduce de diversos correos electrónicos y otras comunicaciones (como los de 23.3.2011 y 25.3.2011, folios 1751, 1752, 1759 y 1760, 1743 y ss, 1762, 1769 a 1773) y de 17 de junio de 2011 (folios 1789 y ss).

Con dicha política ORACLE pretendía la obsolescencia tecnológica del procesador Itanium (folio 2681).

8. Para los clientes de HP que utilizaban servidores basados en Itanium y ORACLE les resulta menos costoso y arriesgado sustituir dicho servidor antes que la base de datos, tal como se ha revelado de los requerimientos de información realizado por la Dirección de investigación respecto de 12 clientes consultados, habiéndolo así indicado 8 de ellos (BBVA, Catastro, Servicio de Salud del País Vasco, Mercadona, Ministerio de Defensa, RENFE Operadora e Iberdrola).

9. HP ha sido excluida de los concursos de la Junta de Andalucía por la utilización de la tecnología Itanium (folios 900 y 1950), exigiendo el soporte informático de Oracle.

10. La actora ofreció a la codemandada asumir completamente el coste de la portabilidad de la nueva versión de Oracle database al procesador Itanium, sin que ello haya sido aceptado por la codemandada, (folio 2561).

11. En fecha 21 de enero de 2.010 se dictó la decisión de la Comisión Europea relativa a la concentración ORACLE/SUN MYCROSISTEMS. Tras la adquisición de Sun ORACLE ha pasado a ofrecer la base de datos MySQL para muchos sistemas operativos. Antes de esa adquisición ORACLE no vendía hardware (folio 3158)

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La resolución administrativa impugnada en el proceso considera que no se ha acreditado la existencia de infracción. Frente a ello, la parte demandante -Hewlett Packard Cia y Hewlett Packard Española, S.L.- aducía que la resolución no había valorado los hechos acreditados por la Dirección de Investigación. En cambio, la parte codemandada -Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL- consideraba ajustada a derecho la decisión del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de archivar el expediente.

El fundamento tercero de la sentencia aborda la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la codemandada, que alegaba la falta de legitimación de Hewlett Packard Cia y Hewlett Packard Española, S.L. para impugnar la decisión de archivo del expediente; alegato que es rechazado por la Sala de instancia sin que sobre esta cuestión se haya suscitado debate en casación.

La cuestión relativa al ámbito del control jurisdiccional sobre la decisión de archivo del expediente es examinada en el fundamento cuarto de la sentencia, que tiene el siguiente contenido:

(...) CUARTO.- Como siguiente cuestión, y consecuencia de la anterior, debe examinarse la relativa al ámbito del control judicial en los supuestos en que la autoridad de competencia se separa del criterio del órgano instructor y declara la inexistencia de una infracción acreditada contra la defensa de la competencia, y en consecuencia no impone sanción alguna.

De la doctrina de las sentencias de fecha 18.9.1992 (asunto T-24/90 , Automec/Comisión ), y de 14.2.2001 (asunto T-115/99 ), 13.12.1999, asunto Européenne automobile/Comisión, asuntos T-9/96 y T-211/96 ) del Tribunal de Primera Instancia y del Tribunal Supremo antes mencionada de 4.3.2014, recurso 1995/11, o de 27.11 2012, y de esta Sala de 10.10.2008, se deduce que ese ámbito alcanza al control acerca de si "la decisión controvertida no está basada en hechos materialmente inexactos, no está viciada de ningún error de Derecho, ni tampoco de ningún error manifiesto de apreciación ni de desviación de poder. Todo ello con la finalidad de "examinar atentamente los elementos de hecho o de derecho puestos en su conocimiento por la parte denunciante, con el fin de determinar si dichos elementos revelan una conducta que pueda falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Por otro lado la STS de 4.3.2014 el Tribunal Supremo llegó a declarar la existencia de una infracción que la CNC no consideró como tal, aunque no llega a sancionar por las razones allí expuestas. A este ámbito expuesto centraremos nuestro examen, tratando de respetar las potestades intrínsecas de la Administración en cuanto al ejercicio de la potestad sancionadora, como es la relativa a la procedencia de una sanción y a la fijación de la cuantía de la misma (STPI de 28.9.1992, párrafo 93)

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En fin, en los fundamentos jurídicos quinto, sexto y séptimo de la sentencia se condensan las razones en las que se fundamenta la estimación parcial del recurso. Dichos fundamentos tienen el siguiente contenido:

(...) QUINTO.- La actora imputa a la codemandada, conforme a los hechos acreditados por la DI, la existencia de un abuso de posición de dominio.

Sobre el abuso de posición de dominio, para que quede acreditado su existencia, el TS ha venido exigiendo entre otras, en STS 8.5.2003, recurso 4495/1998 ; 13.12.2004, recurso 915/2002 , 4.4.2006, recurso 4699/2003 , 22.3.2006, recurso 5468/2003 , e igualmente las SAN 26.9.2005, recurso 471/2003 y 111/2004 , 15.1.2010, recurso 26/08, o de 30.6.2015, recurso 114/2014 la concurrencia de estos elementos:

1.- La existencia de una posición de dominio que permite a una empresa poder actuar al margen de sus competidores, clientes y consumidores (STJUE de 13.2.1979, Hoffmann-La Roche/Comisión; 14.10.2010, Deutsche Telecom/Comisión C-280/08 ).

2.- Una conducta abusiva, que puede incluirse entre las que prevé el art.2 de la LDC , y por tanto previsible, la cual se entiende de forma objetiva, sin que dependa de la intencionalidad del actor ( STS 30.5.2006, recurso 7151/2003 ; 4.4.2006, recurso 4699/2003 ).

3.- Una falta de justificación de dicha conducta.

4.- Un efecto de impedir el acceso al mercado, o a un segmento del mercado de un competidor.

En el caso examinado, consistente en la imputación de una conducta de denegación de suministro, la actora imputa a la codemandada que al hacer incompatible su base de datos de alto rendimiento con el procesador Itanium, y por tanto, con el servidor HP, y al subir el core factor respecto del procesador Itanium y bajarlo respecto de los procesadores Ultrasparc de Sun, se está expulsando del mercado a los servidores Integrity de HP.

Ese efecto de salida del mercado que supone un perjuicio para la competencia puede ser objeto de prueba por presunciones y no plena, pero debe acreditarse (sentencia de 17.2.2011 del TUE, asunto Tella Sonera).

SEXTO.- Urge, por tanto, delimitar el mercado relevante, al menos de producto, en el que se pueda apreciar si existe o no una posición de dominio por parte de ORACLE, tal como exige la Jurisprudencia del TUE (Sentencia del Tribunal General, asunto Teléfonica /Comisión T-336/2007, de 29.3.2012, Hoffmann/Comisión asunto 85/76, de 13.2.1979 ). Igualmente, STS de 6.11.2013, recurso 2736/2010 .

La Dirección de investigación ha considerado que el mercado relevante para apreciar la asistencia de una posición de dominio es el que viene delimitado por las bases de datos de alto rendimiento. Ello se justifica en un conjunto de circunstancias existentes en el mercado de tales bases de datos, que fundamentarían la delimitación de este segmento de mercado. Estas circunstancias son esencialmente las relativas a la existencia de efectos de red, economías de escala y los elevados costos de inmigración para los clientes de dicha base de datos, así como las importantes barreras a la entrada. Estos criterios ya fueron tenidos en cuenta en la mencionada decisión de la Comisión Europea de concentración ORACLE/SUN (párrafos 23 a 25). Por el contrario, el Consejo considera que conforme a la decisión mencionada de dicha Comisión Europea debemos considerar que es la totalidad del conjunto de las bases de datos la que justificaría la existencia de ese mercado relevante sin diferenciación entre bases de alto, medio o bajo rendimiento.

Lo cierto es que la mencionada decisión de la Comisión Europea de 21 de enero de 2010 en el expediente de concentración tuvo en cuenta la totalidad de las bases de datos como mercado relevante respecto de ese concreto procedimiento de concentración -"en el presente asunto", dice-, tal como de forma reiterada se deduce de los apartados 86,92, 107, 109 y 428 de dicha decisión. Pero ello no impide que el mercado relevante en este ámbito pueda dar origen a determinados segmentos de mercado, lo cual ya fue anunciado por dicha decisión de la Comisión Europea. Parece lógico pensar que los clientes que demandan unas bases de alto rendimiento que exigen unas determinadas prestaciones de mantenimiento y de seguridad se diferencian de forma clara y aquellos otros clientes demandantes de bases de datos de menor calado.

La comunicación de la Comisión relativa a la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia publicada en el diario oficial de 9 de diciembre de 1997 deja claro que respecto del mercado de producto a los efectos de definir el mercado, se establece como criterio primordial el de la sustituibilidad de la demanda, expresado en primer lugar, el cual implica la determinación de la serie de productos que el consumidor considera sustitutivos (párrafo 15). Por el contrario el criterio de la sustituibilidad de la oferta se tiene en cuenta con carácter secundario (párrafo 20), y siempre " en los casos en que sus efectos son equivalentes a los de la sustituibilidad de la demanda en términos de eficacia y de respuesta inmediata", lo cual requiere que "los proveedores puedan pasar a fabricar los productos de referencia y comercializarlos a corto plazo".

De la prueba practicada ha quedado acreditado que los clientes de esas bases de datos de alto rendimiento prefieren cambiar de servidor antes que cambiar de base de datos. De los informes periciales de las dos partes, incluido el de RBB Economics LLP, puede deducirse, en una valoración en conjunto de los mismos, el escaso nivel de contestabilidad que pueden originar dichos clientes a la conducta desarrollada por ORACLE. La migración en ningún caso puede tener lugar hacia bases de datos de bajo rendimiento (folio 3155, de la propuesta de resolución), siendo difícil la migración de datos, como recogen los apartados nº136 137 de la Decisión Oracle/Sun, justificándose así el segmento de las bases de alto rendimiento, en el que Oracle ocupa una cuota de mercado que oscila entre 70 y 80%, como expresa la DI y no niega la actora.

Incluso si se estuviese en cuenta el volumen total de mercado que incluyese todo tipo de bases de datos la cuota de mercado de ORACLE admitida por las partes y por la Comisión Europea (párrafo 196 de la decisión, basado en el informe Gartner) oscila entre el 40 y el 50%, y le colocaría a esta empresa según los criterios del TUE dentro del ámbito de la ocupación de una posición de dominio (STUE de 3.7.1991, asunto Akzo /Comisión C-62/86 , y de 17.12.2003, British Airways /Comisión asunto T- 219/99 ).

Por otro lado, desde el punto de vista de la sustituibilidad de la oferta no resulta pensable que otros operadores de Software, como Hitachi, Fujitsu, Teradata o Intersystems, que actúan en el mercado de las bases de datos de bajo rendimiento - como acredita la DI y con independencia de lo que indiquen en sus páginas web -, puedan entrar con plena facilidad y rapidez en el mercado de las bases de alto rendimiento, en el que los precios de las licencias son muy diferentes, y en el que como hemos dicho, y reconoce la decisión de la Comisión Europea, existen importantes costes derivados de la migración de dichas bases de datos (folios 12, 13 y 16 del dictamen de Compass Lexecon, y apartados 136 y 137 de la Decisión Oracle/Sun), ocupando además dichas empresas una escasa cuota de mercado dentro del segmento de las bases de bajo rendimiento. Ello es absolutamente indiferente de que la codemandada pueda estar presente en el sector de las bases de datos de alto y bajo rendimiento.

La decisión del Consejo para entender que ORACLE no ocupa posición de dominio se ha pretendido justificar también en el hecho de que HP podría acudir, desde el punto de vista de la sustituibilidad de la oferta a otro tipo de procesadores los X 86, de más de 8 sockets de CPU, para utilizar su servidor. La Dirección de Investigación, e incluso el perito de la actora, pese a lo que indique la recurrente, admite dicha sustituibilidad, acudiendo al hecho de que HP lo reconoce en la propia denuncia (folio 3156), sin olvidar lo indicado por Intel en su página web. Sin embargo, consideran HP y la DI que no puede darse mayor relevancia a este dato. Igualmente hay que admitir que el software descrito para los procesadores X86 no es compatible con los procesadores de arquitectura EPIC (folio 3157). También, y conforme a lo expresado por el perito de la parte actora y en relación con la Comunicación de la Comisión antes mencionada, es necesario que esa sustitución deba tener lugar en términos de eficacia y prontitud, lo que en modo alguno ha acreditado ni la codemandada ni la decisión del Consejo, sin que la cuota de mercado de dichos servidores X86 de al menos 8 sockets tampoco se ha acreditado especialmente relevante, pues gira en torno al 11%, como ha acreditado la actora.

Por consiguiente, bien si tenemos en cuenta como mercado relevante el de las bases de datos de alto rendimiento como el que se refiere a la totalidad de las bases de datos lo cierto es que puede decirse que ORACLE ocupa una posición de dominio, siempre superior al 40% de la cuota de mercado, y separado del siguiente competidor en más de un 20%.

SÉPTIMO .- Conforme los hechos declarados probados en el fundamento jurídico segundo, y dejando a un lado debates no relevantes alegados como la presunta intención inicial del Consejo de sancionar a la codemandada interpretando el art.11.4 del Reglamento 1/2003 , o la tesis de la codemandada sobre la intención de la actora de buscar intencionadamente la competencia de la CNC queda acreditado que ORACLE, tras la adquisición de Sun, entró en el mercado del hardware, por lo que ello le suponía obtener mayor rentabilidad mediante la utilización de sus propios servidores que los ingresos que le suponía utilizar los servidores de HP. Para ello diseñó una estrategia encaminada a captar los clientes de HP, lo que se deduce de los correos electrónicos anteriormente aludidos.

ORACLE, en esencia, se opone a las conclusiones de la Dirección de investigación, justificando las decisiones adoptadas, y alegando en primer término que no estaba obligado a mantener un concreto Core factor con HP, que ya de por sí es más beneficioso que el aplicado otras empresas, como IBM. Igualmente que el procesador Itanium se encontraba en situación de obsolescencia tecnológica, como según indica la codemandada, ha expresado Intel. Y finalmente que la rebaja del core factor a SUN respondió a la finalidad de evitar en términos económicos la doble marginalización.

Sin embargo, las anteriores consideraciones no desvirtúan las conclusiones de la DI, valorándose así:

a/ la posición de dominio que ocupa Oracle,

b/ la escasez de clientes contestables (en estos casos de alto rendimiento) -que el propio perito de la parte codemandada admite que alcanza a un 35%,

c/ el elevado volumen de ingresos que suponen la base de datos Enterprise respecto de los servidores HP, lo que admite la codemandada en el folio 47 de sus conclusiones, al indicar que el 50% de los servidores HP Integryty utilizan la base de datos de ORACLE, de lo que se puede entender que el software de ORACLE era esencial para HP, tal como exige el TUE, así STG de 9.9.2009, asunto T-301/04 , Clearstream/comisión.

d/ Y que dichos servidores de gama alta de HP, en su mayor parte sólo pueden utilizar el procesador Itanium. Todo ello permite deducir que la conducta de la actora consistente en la subida del core factor a Itanium, el descenso de aquél respecto del servidor de Sun, la declaración de incompatibilidad tecnológica con el procesador Itanium, así como los correos electrónicos indicados en el fundamento jurídico segundo de los propios directivos de ORACLE, recogidos el procedimiento seguido ante el Tribunal de California, así como la negativa a admitir que HP asumiese el coste de portabilidad del software de ORACLE nos hace concluir, mediante todos estos hechos encadenados, que respondían a una estrategia encaminada a impedir que HP pudiese continuar en el mercado de servidores de bases de datos de alto rendimiento, sin que se haya acreditado suficientemente que el procesador Itanium se encontrase en obsolescencia, dada la proclamación de INTEL de continuar con sus nuevas versiones, y sin que la demandada haya acreditado suficientemente lo contrario.

También alega la parte codemandada la invocación de la doctrina recogida en la sentencia Post Danmark A/S Konkurrenceradet, asunto 209/10, de 27 de marzo de 2.012, según la cual es exigible una prueba del daño causado y la exclusión real o potencial del mercado, como consecuencia el abuso de la posición de dominio. Pero tal como dijimos en la sentencia de fecha 29 de junio de 2.015, basta con la prueba presunta de la existencia de tal daño al entender no justificado tal abuso, de modo que pueda ser deducirse los perjuicios causados en el mercado y que posibiliten a una empresa poder acudir al mismo. Lo cierto es que la propia resolución impugnada, folio 71, admite que los ingresos de HP descendieron de forma notoria desde la plena eficacia de la política desarrollada por ORACLE en el segundo trimestre de 2012, abriendo una brecha en el mercado de más de 25 puntos. Daremos preferencia, así a la conclusión a la que llega el Consejo en dicho folio con preferencia al folio 82 de la propia resolución que cita la actora, porque el momento para comprobar la influencia de la estrategia de ORACLE es precisamente a partir del comunicado final de marzo de 2.011 y no antes.

Por otro lado también ha quedado acreditada la exclusión de la actora respecto de dos concursos realizados por una Administración Pública, como la Junta de Andalucía. Y en último caso el perjuicio al mercado derivaría de la reducción de 3 a 2 servidores (Oracle e IBM), lo que supone un importante descenso de la oferta.

No puede invocarse que HP tenía otras alternativas, como cambiar de Software, o de procesador, si es un gran productor de los X86 o de seguir comercializando la versión de Enterprise 11g (folio 9 de la contestación), si como hemos dicho los clientes prefieren cambiar de servidor antes que de Software, y resulta preciso la actualización de las bases de datos, y además los servidores X86 no son compatibles con el software de ORACLE. Es cierto que no es exigible a una empresa mantener y continuar el desarrollo de software para todas las plataformas, pero cuando se ocupa una clara posición de dominio sí le es exigible a la empresa dominante no agravar las condiciones del mercado en detrimento de otras empresas.

Lo expuesto, por tanto, resulta relevante a los efectos de apreciar la existencia de una infracción acreditada de abuso de posición de dominio contemplado en el artículo 2 de la Ley 15/2007 y 102 del TFUE en relación con el art. 62.3.b de la Ley 15/07 tal como fue calificada por la Dirección de Investigación

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Por tales razones la Sala de instancia acuerda la estimación del recurso en parte, en los términos que concreta el fundamento jurídico octavo de la sentencia que antes hemos dejado trascrito y al que se remite la parte dispositiva.

Notificada la sentencia a las partes, prepararon recurso de casación contra ella las representaciones procesales de Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL y de la Administración del Estado; y luego efectivamente lo interpusieron mediante sendos escritos presentados con fechas 22 de diciembre de 2015 y 8 de enero de 2016.

La representación de Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL formula en su escrito once motivos de casación, el primero al amparo del apartado a/ del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , los motivos segundo a noveno invocando el apartado d/ del citado artículo y los dos últimos -motivos décimo y undécimo- al amparo del artículo 88.1.c de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El contenido de cada uno de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Exceso en el ejercicio de la jurisdicción, con vulneración de los artículos 106.1 de la Constitución y 70 y 71 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , así como de la jurisprudencia, al no haberse limitado la sentencia a anular la resolución recurrida con retroacción de las actuaciones, sino que obliga a que la nueva resolución que se dicte entienda "producida la existencia de una infracción por abuso de posición de dominio".

2. - Infracción de los artículos 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC )y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), en relación con el artículo 63.2.b) LDC , y de la jurisprudencia que los interpreta, al abordar la sentencia de forma incorrecta los criterios establecidos para establecer la definición de mercado afectado, vulnerando con ello el principio de legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad recogido en los artículos 25 de la Constitución y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

3. - Infracción de los artículos 2 LDC y 102 TFUE , en relación con el artículo 63.2.b) LDC , y de la jurisprudencia que los interpreta, al concluir la sentencia que Oracle es dominante tanto en un mercado de bases de datos de alto rendimiento como en un mercado que incluyese todo tipo de bases de datos, por situarse su cuota en este último entre el 40% y el 50%, vulnerando con ello el principio de legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad recogido en los artículos 25 de la Constitución y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

4. - Infracción de los artículos 2 LDC y 102 TFUE , en relación con el artículo 63.2.b) LDC , y de la jurisprudencia que los interpreta, al inaplicar o aplicar incorrectamente la sentencia, las condiciones del tipo legal para verificar la existencia de conducta abusiva derivada de la negativa de Oracle a desarrollar en el futuro nuevas versiones de su base de datos para el procesador Itanium, en cuanto ésta se considera como una "negativa de suministro, vulnerando con ello el principio de legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad recogido en los artículos 25 de la Constitución y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

5. - Infracción de los artículos 2 LDC y 102 TFUE , en relación con el artículo 63.2.b) LDC , y de la jurisprudencia que los interpreta, al equiparar la sentencia la negativa de Oracle a desarrollar en el futuro nuevas versiones de su base de datos para el procesador Itanium con una "negativa de suministro", lo que constituye una nueva categoría de conducta abusiva, nunca antes identificada por las autoridades de competencia españolas o europeas ni por los tribunales nacionales o europeos, vulnerando con ello el principio de legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad recogido en los artículos 25 de la Constitución y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

6. - Infracción de los artículos 2 LDC y 102 TFUE , en relación con el artículo 63.2.b) LDC , y de la jurisprudencia que los interpreta, al no aplicar la sentencia ningún test legal ni dar justificación alguna de las razones por las que la conducta de Oracle consistente en modificar los core factors aplicables a los procesadores constituye una conducta abusiva, vulnerando con ello el principio de legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad recogido en los artículos 25 de la Constitución y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

7. - Infracción de los artículos 2 LDC y 102 TFUE , en relación con el artículo 63.2.b) LDC , y de la jurisprudencia que los interpreta, al pretender la sentencia aplicar, y hacerlo incorrectamente, la prueba de presunciones en relación con el supuesto daño causado por Oracle y la supuesta exclusión del mercado de HP, vulnerando con ello el principio de legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad recogido en los artículos 25 de la Constitución y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

8. - Infracción de los artículos 24.2 de la Constitución , 48.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, 2 del Reglamento (CE) 1/2003, de aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del TCE ("Reglamento (CE) 1/2003") y 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con los artículos 2 LDC y 102 TFUE y la jurisprudencia que los interpreta, por vulnerar la sentencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia, al invertir la carga de la prueba y obligar a Oracle a probar su propia inocencia, y como consecuencia de la incorrecta aplicación de la prueba de presunciones.

9. - Infracción de los artículos 9.3 (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y 24 de la Constitución y 299 , 317 y siguientes y 324 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia que los interpreta, por vulnerar la sentencia las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba, al haber realizado una valoración arbitraria e irrazonable de las pruebas obrantes en el expediente.

10. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución y de la jurisprudencia aplicable, al haber incurrido la sentencia en un error patente, en la medida en que afirma que "los servidores X86 no son compatibles con el software de Oracle" como uno de sus argumentos fundamentales para concluir que, debido a la decisión de interrumpir la compatibilidad de su base de datos con los servidores Itanium, Orable abusó de su posición de dominio, en la medida en que HP no disponía de alternativas para competir, a pesar de ser el mayor productor mundial de servidores x86.

11. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia aplicable, al incurrir la sentencia en falta de motivación.

    Termina el escrito de Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL solicitando que se case y anule la sentencia de instancia con los siguientes pronunciamientos:

1. - Resuelva en términos coincidentes con lo solicitado en el suplico de la demanda.

2. - Subsidiariamente, ordene retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la resolución que ordenó el archivo del expediente, a fin de que por el órgano competente -el Consejo de la actual CMNC- se dicte, previas las actuaciones procedentes, la resolución que estime pertinente.

3. - Sin impongan a Hewlett Packard las costas del recurso de casación y las del proceso de instancia.

   Con carácter subsidiario se pide que, antes de dictar sentencia, esta Sala acuerde plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea las cuestiones prejudiciales que se indican en el otrosí tercero del propio escrito de interposición del recurso de casación.

Por su parte, en el escrito de interposición del recurso de la Administración del Estado se formulan cinco motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los otros cuatro invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por carecer la sentencia de motivación adecuada, siendo la ofrecida irracional e ilógica. Alega el representante procesal de la Administración que la sentencia ignora palmariamente el contenido del acto recurrido y la razón esgrimida por la CNMC para no apreciar la existencia de una posición de dominio.

2. - Infracción de los artículos 2.1 LDC y 102 TFUE , por no existir una posición de dominio de Oracle en el mercado de bases de datos relacionales de alto rendimiento. Alega que la conducta de Oracle no tiene nada que ver con la posición que ocupa en el mercado, sino de la especial vinculación mantenida por HP con Oracle, y aunque la cuota de mercado de Oracle fuera mínima en el sector, sus decisiones, que presuntamente perjudican a HP, tendrían exactamente la misma relevancia en relación a HP.

3. - Infracción de los artículos 2, apartados 1 y 2.c/ de la LDC y 102 TFUE , por no existir un abuso en la hipotética posición de dominio de Oracle en el mercado de bases de datos relacionales de alto rendimiento. Se alega en este motivo que, de existir abuso, éste no tiene su causa en una hipotética posición en el mercado de Oracle sino en la exclusividad de las relaciones entre HP y Oracle. Y añade que no es posible acreditar un abuso de posición de dominio exclusionario.

4. - Infracción de los artículos 2.2.c/ LDC y 102 TFUE , por no existir un abuso en la hipotética posición de dominio de Oracle en el mercado de bases de datos relacionales de alto rendimiento desde septiembre de 2012, fecha en que Oracle emite un comunicado en el que afirma mantener la compatibilidad del software en los ordenadores con procesador Itanium de HP.

5. - (por error, en el escrito de interposición este motivo figura de nuevo como "cuarto") Infracción de los artículos 2.2, apartados a / y d/ de la LDC y 102 TFUE , por no existir acreditado un abuso en la hipotética posición de dominio de Oracle en el mercado de bases de datos relacionales de alto rendimiento, en función de la reducción del precio mundial de la nueva licencia de Enterprise Edition de Oracle data base para los servidores que utilizan el procesador Ultrasparc t2+ de SUN.

Termina el escrito del Abogado del Estado solicitando que se dicte sentencia en la que se casa y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se desestime el recurso y se conforme la resolución administrativa impugnada.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 se acordó la admisión de los recursos de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2016 se dio traslado de los escritos de interposición a la parte recurrida para que pudiesen formalizar su oposición; lo que llevó a efecto la representación de Hewlett Packard Cia y Hewlett Packard Española, S.L. mediante escrito presentado el 15 de junio de 2016, en el que plantea la inadmisión de los motivos 2º a 9º del recurso de Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL y la inadmisión de los motivos 2º a 5º del recurso de la Administración del Estado, por carecer todos ellos de interés casacional ( artículo 93.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Por lo demás, la representación de la parte recurrida expone en su escrito las razones de su oposición a los motivos de casación formulados por ambos recurrentes así como al planteamiento de las cuestiones prejudiciales propuestas por Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL.

El escrito de Hewlett Packard Cia y Hewlett Packard Española, S.L. termina solicitando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: a/ se inadmitan los motivos 2º a 9º del recurso de Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL y la inadmisión de los motivos 2º a 5º del recurso de la Administración del Estado; b/ subsidiariamente, se desestimen íntegramente los citados motivos; c/ se desestimen el resto de los motivos de casación formulados por Oracle (motivos 1º, 10º y 11º) y por el Abogado del Estado (motivo 1º); d/ todo ello con expresa condena en costas a Oracle y a la Administración del Estado.

Mediante escrito presentado con fecha 20 de octubre de 2016 la representación de Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL solicita que, previa y adicionalmente al planteamiento de cuestión prejudicial postulado en su escrito de interposición del recurso de casación, se solicite la intervención de la Comisión Europea como " amicus curie " al amparo de lo previsto en el artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Después de oir a las demás partes, la solicitud de la recurrente fue denegada por providencia de 16 de noviembre de 2016.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 3 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso de casación nº 3082/2015 lo interponen las representaciones procesales de la Administración del Estado y de las entidades Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de septiembre de 2015 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 168/2013 .

Como hemos visto en el antecedente primero, en la sentencia aquí recurrida se acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Hewlett Packard Cia y Hewlett Packard Española, S.L. contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 26 de febrero de 2013 en la que, por entender que no había resultado acreditada la existencia de una infracción del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , se acuerda el archivo el expediente sancionador que se había incoado contra las entidades Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL.

Mediante la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, la sentencia anula la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia en los términos expresados en el fundamento de derecho octavo de la propia sentencia, "(...) de modo que la Sala de Competencia dicte nueva resolución en la que tenga por acreditados los hechos probados por la Comisión de Investigación en la propuesta de resolución impugnada, entendiendo igualmente producida la existencia de una infracción por abuso de posición de dominio contemplada en el art.2 de la LDC y 102 del TFUE en relación con el art. 62.3.b de la ley 15/07 , reservando a la Sala de competencia de la CNMC la decisión acerca del juicio culpabilístico procedente y en su caso, de la aplicación de la pertinente sanción, así como las medidas accesorias que se consideran necesarias en ejecución de dicho pronunciamiento...".

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso- administrativo en esos términos. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que han formulado las recurrentes, cuyo contenido hemos resumido en los antecedentes cuarto y quinto. Pero antes debemos pronunciarnos sobre la inadmisibilidad planteada por la parte recurrida respecto de diversos motivos de casación de ambos recurrentes.

Según hemos visto en el antecedente séptimo, la representación de Hewlett Packard Cia y Hewlett Packard Española, S.L. plantea la inadmisión de los motivos 2º a 9º del recurso de Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL y la inadmisión de los motivos 2º a 5º del recurso de la Administración del Estado. Aduce la parte recurrida que las cuestiones suscitadas en los citados motivos de casación no poseen el suficiente contenido de generalidad ni afectan a un gran número de situaciones, lo que determina que carezcan de interés casacional, de ahí que proceda la inadmisión del recurso conforme a lo previsto en el artículo 93.2.e/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

La causa de inadmisión debe ser rechazada pues el reproche de falta de interés casacional lo dirige la parte recurrida de manera indistinta contra motivos de índole muy diversa, la mayor parte de ellos relacionados con la interpretación de preceptos sustantivos relativos la controversia de fondo pero alguno -como sucede con el motivo 9º del recurso de Oracle- relativos a una supuesta vulneración de las normas sobre valoración de la prueba. Pues bien, tanto la controversia de fondo, sobre si ha existido o no abuso de posición de dominio, como el debate sobre sobre si la Sala de instancia ha realizado una valoración irracional o arbitraria de la prueba son cuestiones de las que a prior i no puede predicarse su falta de interés casacional, por lo que habría resultado necesaria una argumentación más razonada que la que expone la representación de Hewlett Packard Cia y Hewlett Packard Española, S.L. para sostener, como hace dicha parte recurrida, que la controversia suscitada en aquellos motivos carece de interés casacional.

En el motivo de casación primero de su recurso la representación de Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL alega que la Sala de instancia ha incurrido en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, con vulneración de los artículos 106.1 de la Constitución y 70 y 71 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , así como de la jurisprudencia, al no haberse limitado la sentencia a anular la resolución recurrida con retroacción de las actuaciones, sino que obliga a que la nueva resolución que se dicte entienda "producida la existencia de una infracción por abuso de posición de dominio".

Como hemos señalado en nuestra reciente sentencia de 19 de febrero de 2018 (casación 3081/2015 ), donde se examina un motivo que las allí recurrentes formulaban en términos sustancialmente iguales, sucede también aquí que el cauce elegido para la formulación de este motivo de casación ( artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ) resulta inadecuado.

Como hemos recordado en repetidas ocasiones -pueden verse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 2013 (casación 6323/2010 ), 19 de julio de 2012 (casación 2697/2009 ), 6 de octubre de 2011 (casación 3125/2008 ) y 24 de septiembre de 2009 (casación 929/2008 ), en las que se citan a su vez otros pronunciamientos-, la invocación del abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción no cabe siempre o por el mero hecho de que se considere que se ha ejercitado mal la potestad jurisdiccional pues este Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada -sirvan de muestra las sentencias de 23 de julio de 2008 (casación 5211/2004 ), 18 de mayo de 2009 (casación 4271/06 ) y 13 de septiembre de 2010 (casación 1976/06 )- que el motivo de casación del artículo 88.1.a/ queda reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, lo que alude exclusivamente a los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado. Tal cosa no ocurre en el presente caso pues la aquí recurrida es una sentencia dictada en el normal ejercicio de la jurisdicción y dentro del ámbito de atribuciones que son propias del orden contencioso-administrativo.

Cosa distinta es que, al resolver la controversia planteada en el proceso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional haya podido incurrir en alguna extralimitación o que la decisión adoptada en la sentencia pueda considerarse no ajustada a derecho por cualquier causa. Tales cuestiones han de ser examinadas al amparo de motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , como los que efectivamente se han planteado en el caso presente; pero, como ya hemos señalado, no puede ser acogido el motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Abordaremos ahora de manera conjunta los motivos de casación primero del recurso de la Administración del Estado y úndécimo del recurso de Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL, en los que ambas partes recurrentes coinciden en reprochar a la sentencia una defectuosa motivación.

La Abogacía del Estado, en el motivo primero de su recurso, alega la infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por carecer la sentencia de motivación adecuada, señalando el representante procesal de la Administración que la sentencia ignora palmariamente el contenido del acto recurrido y la razón esgrimida por la CNMC para no apreciar la existencia de una posición de dominio. Por su parte, en el motivo de casación úndécimo del recurso de Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL se alega también la defectuosa motivación de la sentencia, señalando la recurrente que la Sala de instancia no ha motivado suficientemente las razones que le han llevado a la convicción de existencia de la conducta consistente en abuso de posición de dominio.

Ambos motivos deben ser acogidos; y, sin duda, el reproche que formulan las recurrentes de falta de motivación de la sentencia guarda estrecha relación con el hecho de que la Sala de instancia ha decidido cuáles son los hechos probados en relación con un procedimiento sancionador que aún no ha concluido, de manera que con su decisión el órgano jurisdiccional ha determinado una parte sustancial del contenido de la resolución administrativa que habrá de dictarse, apartándose con ello de la jurisprudencia relativa al ámbito del control judicial sobre las declaraciones de archivo del expediente sancionador y vulnerando, en definitiva, el artículo 24 de la Constitución .

Es cierto que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la culpabilidad de la entidad Oracle, ni sobre la sanción que le pudiera corresponder. Pero también lo es que la Sala de instancia no se limita a anular la decisión del archivo del expediente sino que la anula "en los términos establecidos en el fundamento jurídico octavo" de la propia sentencia. Y en ese fundamento octavo se dice que procede ordenar a la CNMV que « (...) dicte nueva resolución en la que tenga por acreditados los hechos probados por la Comisión de Investigación en la propuesta de resolución impugnada, entendiendo igualmente producida la existencia de una infracción por abuso de posición de dominio contemplada en el art. 2 de la LDC y 102 del TFUE en relación con el art. 62.3.b de la ley 15/07 , reservando a la Sala de competencia de la CNMC la decisión acerca del juicio culpabilístico procedente y en su caso, de la aplicación de la pertinente sanción, así como las medidas accesorias que se consideran necesarias en ejecución de dicho pronunciamiento». Es decir, la Sala de instancia no sólo se pronuncia sobre los hechos que han de considerarse probados sino también sobre su calificación jurídica, afirmando la existencia de una infracción por abuso de posición de dominio, dejando sólo a la CNMV la apreciación sobre la culpabilidad y sobre la sanción que en su caso deba imponerse.

Pues bien, cuanto en ocasiones anteriores esta Sala ha considerado contraria a derecho la decisión de archivo o sobreseimiento de un procedimiento sancionador, por ejemplo, por no estar debidamente motivada la resolución administrativa que acordó el archivo, hemos puesto cuidado en señalar que no corresponde al órgano jurisdiccional sustituir la motivación defectuosa, siendo lo procedente que la sentencia señale los aspectos fácticos y jurídicos que el acuerdo administrativo impugnado dejó sin examinar. Puede verse en este sentido nuestra sentencia de 21 de septiembre de 2015 (casación 4179/2012 , F.J. 6º).

Y cuando en otros casos, como el examinado en sentencia de 20 de abril de 2015 (casación 1523/2015 ), hemos apreciado que el archivo del expediente se había acordado sin haberse llevado a cabo previamente las necesarias diligencias de investigación, esta Sala ha desestimado la pretensión en la que el allí recurrente pedía que se declarase que el denunciado había incurrido en las malas prácticas denunciadas; y lo que ordena la sentencia es, únicamente, que se retrotraiga al procedimiento al momento anterior a la decisión de archivo (adoptada, en aquel caso, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores) a fin de que reanudase la tramitación, recabando la información y practicando las pruebas que se consideren necesarias, y resolviese luego lo procedente de forma motivada.

Es cierto que en algún caso aislado, como el examinado en la sentencia de 4 de marzo de 2014 (casación 1995/2011 ) -que aparece citada en los fundamentos jurídicos 4º y 8º de la sentencia recurrida- esta Sala dio un paso más, pues la decisión de anular el acuerdo administrativo de archivo del expediente vino allí acompañada de la afirmación, en la propia sentencia, de que la conducta examinada era contraria a derecho y constitutiva de infracción. Pero la propia sentencia destaca que esa afirmación de la infracción venía determinada en aquel caso "... a la vista de su especificidad (difícilmente repetible)"; y, además, la sentencia señalaba la existencia de infracción sólo después de explicar que, por las circunstancias singulares allí concurrentes, no procedía la imposición de sanción alguna. Pero dejando a un lado la especificidad o excepcionalidad del caso examinado en aquella ocasión, la propia sentencia de 4 de marzo de 2014 se encarga de recordar que no es ese el modo de proceder habitual, pues «(...) En otros recursos contra decisiones análogas hemos resuelto que -tras la declaración de nulidad del acto impugnado- el órgano administrativo que lo emitió ha de reanudar las actuaciones, bien para la práctica de determinadas pruebas, bien para que proceda a una nueva apreciación de los hechos y al dictado de una nueva resolución sancionadora » (F.J. 12º, penúltimo párrafo).

En el caso que ahora nos ocupa es importante destacar que la sentencia recurrida no reprocha a la CNMC haber incurrido en arbitrariedad en la valoración de la prueba, ni declara que haya existido error manifiesto en la apreciación de algún medio de prueba; y, en fin, tampoco indica una concreta infracción normativa en la que pudiese haber incurrido el Consejo de la CNMC al examinar el material probatorio o al interpretar y aplicar los artículos 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 102 del TFUE . Dicho de otro modo, la sentencia no señala que la actuación del Consejo de la CNC haya incurrido en una deficiencia o infracción jurídica que obligue a concluir que no hay otra alternativa viable sino la consistente a aceptar el relato de hechos recogido en la propuesta de la Dirección de Investigación. Sucede, sencillamente, que la sentencia de la Audiencia Nacional considera más acertada la valoración de los hechos que había llevado a cabo la Dirección de Investigación, cuyo relato es acogido en lo sustancial en el fundamento jurídico segundo de la sentencia. Y, partiendo de esa apreciación, ordena a la Sala de la Competencia de la CNMC que "(...) dicte nueva resolución en la que tenga por acreditados los hechos probados por la Comisión de Investigación en la propuesta de resolución impugnada, entendiendo igualmente producida la existencia de una infracción por abuso de posición de dominio...".

Entendemos por ello que lo que la sentencia recurrida reprocha en realidad a la resolución de la CNC es no haber justificado debidamente la decisión de archivo del expediente; y ello, por considerar la Sala de la Audiencia Nacional que el órgano que acordó el archivo no realizó una adecuada valoración del material probatorio. Pues bien, según la jurisprudencia a la que antes nos hemos referido, lo procedente en tal caso no es que el órgano jurisdiccional fije por sí mismo los hechos que deben considerarse probados -ni siquiera a base de asumir como tales los que fijó la Dirección de Investigación en su propuesta-, y menos aún que entre la sentencia a calificar jurídicamente tales hechos y a afirmar de manera expresa que la conducta es constitutiva de infracción, sino que debe ordenar que se retrotraiga el procedimiento administrativo al momento anterior a la decisión de archivo a fin de que el órgano actuante reanude la tramitación, recabando la información y practicando, en su caso, las pruebas complementarias que se consideren necesarias, y resuelva luego lo procedente de forma motivada.

Por tales razones, los dos motivos de casación a los que se refiere este apartado deben ser acogidos. Y ello hace innecesario que nos pronunciemos sobre los restantes motivos de casación que formulan la Administración del Estado y la representación de Oracle Corporation y Oracle Ibérica, SRL, pues en tales motivos ambas partes recurrentes alegan la infracción de los artículos 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 102 del TFUE precisamente en relación con la delimitación de hechos cuya fijación por la Sala de instancia hemos declarado improcedente.

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, procede que entremos a resolver la controversia en los términos en que viene planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Pues bien, compartimos el parecer de la Sala de instancia en cuanto a la apreciación de que la resolución que acuerda el archivo del procedimiento sancionador no realizó una valoración pormenorizada del material probatorio disponible, ni examinó con el necesario detenimiento la relación de hechos que la Dirección de Investigación recogía en su propuesta como acreditados. Son estas razones para considerar procedente la anulación del acuerdo de archivo del expediente; pero ello supone la estimación del recurso sólo en parte, pues, por las mismas razones que hemos expuesto en el apartado anterior al examinar los motivos de casación, la anulación del acuerdo impugnado no debe conducir a ningún pronunciamiento sobre los hechos que deben considerarse probados ni, desde luego, sobre su calificación jurídica o su encaje en un tipo infractor, sino que debe determinar, únicamente, que se ordene la retroacción del procedimiento administrativo al momento anterior a la decisión de archivo a fin de que el órgano actuante reanude la tramitación, recabando la información y practicando, en su caso, las pruebas complementarias que se consideren necesarias, y resuelva luego lo procedente de forma motivada.

De conformidad con lo dispuestos en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .