ATS 381/2018, 1 de Marzo de 2018

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2018:3713A
Número de Recurso2325/2017
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución381/2018
Fecha de Resolución 1 de Marzo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 381/2018

Fecha del auto: 01/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2325/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: MLSC/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2325/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 381/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 1 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 60/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 48/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, se dictó sentencia de fecha 12 de Julio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Edemiro , como autor de un delito de abusos sexuales continuados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Acordamos la prohibición de acercamiento del acusado a la víctima, a menos distancia de 200 metros y de comunicarse con ella, durante 8 años, debiendo indemnizar a Manuela . en la cantidad de 25.000 euros, más intereses legales.

Así mismo al pago de 1/3 de las costas procesales.

Absolver al acusado de los delitos de abusos sexuales con introducción de objetos y de exhibicionismo de material pornográfico de los que venía siendo acusado, declarando 2/3 de las costas de oficio".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Edemiro , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Javier del Amo Artes.

El recurrente alega como motivos del recurso:

  1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24 de la Constitución .

  2. - Infracción de precepto constitucional, por ausencia de suficiencia de prueba de cargo para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24 de la Constitución .

  3. -Infracción de precepto constitucional, por ausencia del deber de motivación o explicitación de los razonamientos para justificar el decaimiento efectivo de la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución .

  4. - Quebrantamiento de forma, al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa, al amparo de lo dispuesto en el artículo. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  5. - Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal sustantivo, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, por aplicación indebida de los artículos 183.1 y 74 del Código Penal .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Tatiana ., representada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Pérez Cruz, oponiéndose al recurso presentado.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En atención al contenido de los artículos 901 bis a ) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede resolver en primer lugar el cuarto motivo del recurso en el que se alega quebrantamiento de forma.

PRIMERO

A) El recurrente alega, en el cuarto motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa, al amparo de lo dispuesto en el artículo. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Señala que la sentencia no valora la contraprueba desplegada por la defensa en el juicio oral respecto del contenido de las conversaciones escritas por la menor en su Tuenti al tiempo de los hechos, admitido incluso por la menor y su madre en el plenario.

  1. De acuerdo con el contenido de la STS 19/2016, Recurso de casación nº 10489/2015 de fecha 26/01/2016 , la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

    La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

  2. En cuanto a la denunciada incongruencia omisiva, en el caso actual no se cumplen los referidos requisitos. El recurrente se refiere a la valoración de circunstancias fácticas y no a cuestiones jurídicas.

    En cualquier caso en el desarrollo del motivo lo que se denuncia es la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Por tanto pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", lo que plantea es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada o insuficiente de las pruebas. Ello será objeto de estudio en el Fundamento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24 de la Constitución .

Considera la inexistencia de prueba de cargo para la condena. La víctima, única testigo presencial de los hechos denunciados, se retractó en el plenario del único relato efectuado por ella episódicamente ante el Juez de instrucción, relativo al hecho de la existencia de "frotamiento genital mutuo con eyaculación entre ella y el acusado", recostados sobre la cama. Y la psicóloga perito designada por el Juzgado, que intervino en el plenario a instancia de las acusaciones pública y particular, ratificó que la perjudicada no le relató esos hechos en la entrevista clínica.

En el segundo motivo alega infracción de precepto constitucional, por ausencia de suficiencia de prueba de cargo para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24 de la Constitución .

Sostiene la falta de veracidad del testimonio de la víctima, la falta de persistencia en la incriminación y destaca la retractación de las incriminaciones efectuadas, que en cualquier caso fueron ambiguas y contradictorias, por lo que se producen la evidente falta de fiabilidad y certeza en su testimonio.

En el tercer motivo alega infracción de precepto constitucional, por ausencia del deber de motivación o explicitación de los razonamientos para justificar el decaimiento efectivo de la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución .

No se explicita en la sentencia ninguna motivación o razonamiento para la acreditación del hecho relativo al frotamiento genital mutuo con eyaculación, entre la perjudicada y el acusado, que es, sin embargo, declarado probado y cierto en la sentencia y del que es considerado culpable el acusado.

Procede la unificación de los motivos, al incluir un alegato único vinculado con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

    Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

    1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

    2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

    3. Persistencia y firmeza del testimonio.

  2. Describen los Hechos Probados que Edemiro venía manteniendo una relación de amistad durante muchos años con Secundino ., padre de la menor Manuela ., nacida el NUM000 de 2000.

    El acusado visitaba con frecuencia el domicilio del padre de la menor, sito en Almería, lugar donde la menor residía durante las vacaciones escolares y fines de semana alternos con su padre, al encontrarse sus progenitores separados y ostentar su madre, Tatiana ., su guarda y custodia.

    En diversas ocasiones, cuyo número exacto no puede precisarse, con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, Edemiro realizaba tocamientos en el aparato genital y pecho de la menor Manuela ., desde que ésta contaba con seis años de edad, aprovechando las visitas de la menor al domicilio paterno, bien en el dormitorio de la menor, con la excusa de ir al cuarto de baño, bien en los desplazamientos en su turismo hasta la residencia del acusado al que trasladaba a la menor con el pretexto de que jugara con su hija, el acusado realizaba tocamientos a la niña mientras se masturbaba. En el mes de julio de 2013, con motivo de las vacaciones de verano y encontrándose la menor en la casa de su padre, el acusado subió al dormitorio de ella, la tumbó en la cama y tras desnudarse el mismo, frotó su pene sobre los órganos genitales de la menor hasta llegar a eyacular sobre la misma. Ese mismo verano, con la excusa de llevar a la menor a ver a su hija de dos años y a su mujer, la llevo a la playa de la Cañada en el coche donde la sometió a los mismos tocamientos.

    Asimismo, el día 2 de noviembre de 2013, el acusado, continuando con su actitud lasciva, realizó tocamientos a la menor. Esta situación se mantuvo a lo largo del tiempo, aprovechando las visitas de ella a su padre. La menor Manuela . padecía los tocamientos del acusado sin contarlo, por el respeto que le infundía, dada la relación de confianza del mismo con su padre y ante el temor infligido por el mismo, quien le manifestaba que no contara nada a sus progenitores.

    La menor, ya preadolescente, que hasta entonces había guardado silencio, en fecha 22 de noviembre de 2013 y ante la angustia que la abrumaba, contó lo ocurrido a una amiga y a la orientadora del IES donde cursaba estudios y posteriormente a sus progenitores.

    En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

    Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

    1. - La declaración de la víctima. El Tribunal reconoció que la víctima declaró de manera emocionada y nerviosa y que, por tanto narró los hechos "no con el lujo de detalles que hubiéramos querido debido a su estado", pero describió sus experiencias, cuando el acusado, aprovechando las visitas a su casa, tanto cuando vivía con su padre y su madre, como cuando se separaron, le efectuaba tocamientos en sus partes íntimas, tal y como se describen en el relato de Hechos Probados, concretando el día en el que el acusado se restregó con ella bajándole las bragas y eyaculando encima de sus piernas.

      Fue para el Tribunal persistente, careciendo de móviles espurios ajenos a los propios hechos. Preciso que las declaraciones judiciales de la menor fueron idénticas a las recogidas en las entrevistas de las psicólogas que efectuaron informe acerca de la credibilidad del testimonio. Dio una serie de datos periféricos, sobre el color de coche del acusado, los encuentros en solitario con el acusado tanto en su casa, como en el coche, siendo que algunos de ellos fueron reconocidos por el propio acusado, aun cuando haya negado los abusos sexuales.

      Ciertamente destacó el Tribunal que la víctima también relató que el acusado le introdujo los dedos en varias ocasiones en su vagina, precisión que omitió en la declaración en instrucción, pero explicó que ello no significa que se trate de una declaración cambiante y contradictoria, ni que no sea real su relato. Según relataron las psicólogas ese déficit de linealidad o de organización en su relato, llegando a omitir detalles, se explica porque tiene vergüenza y le da asco. Todo ello con independencia de la valoración que de esa parte del relato realizó el Tribunal, cuando consideró que no quedó suficientemente acreditada la introducción de los dedos en su vagina.

    2. - Declaraciones de sus padres, Tatiana . y Secundino ., quienes manifestaron que fue a raíz de la llamada del director del colegio cuando hablaron con su hija y esta les narró lo que el acusado llevaba haciendo durante mucho tiempo, aprovechando esa relación de familiaridad que tenía.

      El padre ratificó que en una ocasión tuvo que subir a llamar al acusado que ya estaba el café, porque había subido a ver a la niña y tardaba, precisamente coincidiendo con el día del episodio del frotamiento y eyaculación, de julio de 2013.

    3. - La testigo Piedad , orientadora del Instituto, relato que el día que Manuela . fue a hablar con ella estaba muy nerviosa, se frotaba las manos, no podía hablar por la ansiedad y solo con su amiga pudo contarle que un amigo de su padre estaba abusando de ella, siendo a raíz de tal revelación cuando la orientadora y director del centro decidieron comunicarlo a su familia. Refirió que era mala estudiante y que después de contarlo cambió radicalmente, que "se quitó un peso de encima y académicamente llego a ser brillante".

    4. - El Tribunal dispuso del informe pericial de las psicólogas de Márgenes y Vínculos quienes tuvieron entrevistas con la menor así como con sus progenitores. Corroboraron la credibilidad y verosimilitud de las manifestaciones de Manuela . Así mismo el informe concluye que se ha detectado sintomatología relacionada con violencia sexual, llanto en medio de la revelación, sentimientos de vergüenza, nerviosismo, sentimiento de asco, tristeza, sin que se hayan detectado motivaciones para declarar hechos falsos.

      El acusado negó los hechos que se le imputaban. En el plenario reconoció que efectivamente en ocasiones utilizaba el baño de arriba que estaba enfrente del dormitorio de la menor, que alguna vez la llevo en su coche para ver a su hija y mujer y que era cierto que veía a la menor cuando venía de Baza, pero negó lo relacionado con abusos sexuales.

      La defensa presentó una contrainforme, a partir del material proporcionado por las psicólogas de Márgenes y Vínculos, limitándose a valorar la pericial practicada. El Tribunal consideró que ello le resta contundencia y objetividad, pues se trataría de un juicio de valor muy subjetivo. A las críticas que efectuó sobre la metodología y las conclusiones obtenidas por los peritos de Márgenes y Vínculos, éstas contestaron que si bien es cierto que el relato no tenía una organización ni era lineal en su relato, ni tiene secuencias, ello no es porque no sea real y sea una estrategia aprendida para escapar, precisando que el hecho de no dar detalles es porque tiene vergüenza y le da asco, porque no lo había contado a nadie, por lo que aclararon que solo tras hacer muchas veces la misma pregunta contesta y relata cosas nuevas.

      Para el Tribunal tras la prueba practicada y dado el contenido de la declaración de la víctima y del resto de los testigos, así como la pericial, estimó acreditados los tocamientos descritos por la menor.

      Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, en este caso concretamente la víctima, con las corroboraciones de las que dispuso, por las testificales y las periciales practicadas, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

      La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Cabe incidir en que el hecho de que la menor describiera la introducción de los dedos y que ello no haya sido finalmente considerado a los efectos de la condena, no impide restar credibilidad a su relato. No podemos olvidar que esta Sala ha reiterado que no resulta irracional otorgar validez parcial a una declaración testifical. El Tribunal no puede quedar forzado a una aceptación global o un rechazo global de la credibilidad de una declaración testifical. Le corresponde, en exclusiva, la valoración y análisis de la declaración de los testigos, justificando por qué desecha una parte de su testimonio y, al tiempo, le otorga credibilidad respecto de otra. Lo que se ha realizado en el presente caso.

      En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución integra, entre sus diversos contenidos, se encuentra el de el acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo , en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 , de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995 , de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001 , de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006 , de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007 , de 12 de marzo , FJ 2).

      Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006 , que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio , F. 3).

      En el presente caso, se respetan los aspectos reseñados. De la simple lectura de la resolución se desprende que la sentencia no contiene un escueto e insuficiente relato fáctico, ni que carezca de fundamentación jurídica. El recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, especialmente en lo que se refiere a la declaración de la víctima, pero a ello ya se le ha dado respuesta.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) El recurrente alega en el quinto motivo del recurso, infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal sustantivo, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, por aplicación indebida de los artículos 183.1 y 74 del Código Penal .

Afirma el recurrente que la sentencia fija los hechos el 2 de noviembre de 2013, por lo que entonces la víctima contaba con 14 años de edad, no con 13 años, como con error objetivo atribuye la sentencia tener la perjudicada, al tener ésta su fecha de nacimiento, según los hechos probados, el NUM000 2000.

No obstante la vía casacional citada, lo que parece desprenderse de la argumentación del motivo es su desacuerdo con la subsunción efectuada.

  1. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

  2. Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta.

La regulación legal de la modalidad de delitos que ofenden "bienes eminentemente personales" exceptuados de la continuidad, tienen a su vez una excepcional regulación (excepción de la excepción) respecto a los delitos contra el "honor y libertad e indemnidad sexuales", que de forma específica viene a concretar el art. 74.3 CP , el cual condiciona la estimación del fenómeno de la continuidad a que las ofensas "afecten al mismo sujeto". Quedarán, pues, englobadas en el concepto de delito continuado las diversas infracciones que repercutan en el mismo sujeto pasivo, como en el presente caso (en este sentido, STS 546/2010, de 10 de junio ).

En segundo lugar, el relato de hechos probados refiere una conducta repetida en varios momentos, desde que la menor tenía 6 años, con identidad circunstancial y con una mecánica similar. Todas ellas lesionan el mismo bien jurídico y afectan al mismo sujeto pasivo. Concurren, en definitiva, todos y cada uno de los elementos propios de la continuidad delictiva.

El hecho de que en el último supuesto pudiera ser considerado que la menor hubiera ya cumplido los 13 años, no impide apreciar la continuidad delictiva, pues los hechos acaecieron durante 7 años y desde que la menor tenía 6 años. El tipo penal aplicado, el artículo 183.1 del Código Penal , es adecuado a la descripción de las conductas efectuadas.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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