ATS 378/2018, 1 de Marzo de 2018

La Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) dictó sentencia el 19 de julio de 2017 en el Rollo de Sala nº 8321/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 210/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla, en la que se condenó a Julio como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 2 años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.195,96 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y se absolvió a Maximino , a Elisa y a Gabriela de los delitos contra la salud pública por los que venían acusados.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, en nombre y representación de Julio , alegando como motivos: 1) Infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . 2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , e infracción del art. 849.2 LECRIM por error en la apreciación de la prueba. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) Se formaliza el primer motivo por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE ; y el motivo segundo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , e infracción del art. 849.2 LECRIM por error en la apreciación de la prueba.

Alega en el primer motivo la no existencia de una actividad probatoria mínima de cargo para fundar un fallo condenatorio; que no han declarado los supuestos compradores y que sólo fue visto por los agentes una vez cuando abrió la puerta de su domicilio. Y en el segundo motivo, que no existe un proceso mental razonable y coherente que motive la convicción de culpabilidad a la que llega el Tribunal.

De la lectura de ambos motivos se comprueba que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de prueba de cargo bastante, pretensión a la que se deben reconducir los dos motivos.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ).

3. Relatan los hechos probados que los acusados Julio y Gabriela vivían en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Sevilla y los acusados Maximino y Elisa en la misma CALLE000 nº NUM000 , NUM002 .

   Fruto de la vigilancia policial establecida sobre dichos domicilios por informaciones de que allí pudiera venderse droga, se observó cómo diversas personas accedían directamente a los domicilios referidos entre los días 30 de marzo y 13 de abril del 2015, abriendo Julio la puerta de su domicilio, entendiéndose con los compradores, que al salir eran interceptados por agentes de la policía, siguiendo las indicaciones del agente observador que les comunicaba señas de identificación, encontrando en su poder las siguientes sustancias que reflejan las actas de aprehensión que a continuación se exponen:

   - A las 10:50 horas del día 7 de abril del 2015, se interceptó a Pedro Enrique , al que se le aprehendieron 0,58 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser cannabis con pureza de 4,81% de THC, con un valor en el mercado ilícito de 2,55 euros.

   - A las 11:15 horas del día 7 de abril del 2015, se interceptó a Aquilino , al que se le aprehendieron 0,51 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis con una pureza de 10,42% de THC, con un valor en el mercado ilícito de 2,57 euros.

   - A las 12:00 horas del día 7 de abril del 2015, se interceptó a Carlos , al que se le aprehendieron 0,67 gramos de sustancia que debidamente analizada resulto ser resina de cannabis con una pureza de 15,6% de THC, con un valor en el mercado ilícito de 3,58 euros.

   - A las 11:15 horas del día 8 de abril del 2015, se interceptó a Eduardo , al que se le aprehendieron 0,94 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis con una pureza de 9,73%, con un valor en el mercado ilícito de 5,25 euros.

   - A las 11:45 horas del día 8 de abril del 2015, se interceptó a Florian , al que se le aprehendieron 0,65 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis con una pureza de 10,09 % de THC, con un valor en el mercado ilícito de 3,30 euros.

   - A las 19:20 horas del día 9 de abril del 2015, se interceptó a Isidoro , al que se le aprehendieron 0,98 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser resina de hachís con una pureza de 13,38% de THC, con un valor en el mercado ilícito de 5,20 euros.

   - A las 17:30 horas del día 13 de abril del 2015, se interceptó a Obdulio , al que se le intervino 4,40 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser resina de hachís con una pureza del 7,74% de THC, con un valor en el mercado ilícito de 24,76 euros.

   Solicitada autorización para la entrada y registro en los domicilios reseñados, fue concedida por auto de 16 de abril del 2015 con el siguiente resultado.

   En el registro efectuado en el domicilio sito en el n° NUM000 de la CALLE000 NUM001 ) se encontró: en la cocina encima de la tabla de cortar un puñado de sustancia en hierbas que resultó ser hachís con un peso neto de 5,24 gramos y una pureza de 4,41 % de THC, un trozo de sustancia marrón que resultó ser resina de cannabis con un peso de 54,89 gramos y una pureza de 12,51 % de THC, una bellota de resina de cannabis con un peso de 6,06 gramos y una pureza de 13,32 % de THC, una bellota de resina de cannabis con un peso de 0,38% y una pureza de 12,3% de THC, una bellota de resina de cannabis con un peso de 1,99 gramos y una pureza de 16,8% de THC, una bellota de resina de cannabis con un peso de 39,18 gramos y una pureza de 9,43 % de THC, así como un cuchillo, una cuchilla, una báscula de precisión, un billete de 50 euros, diversos billetes de 20 euros, un billete de diez euros, varios de 5 euros y monedas de 2 euros y 1 euro. La droga incautada hubiera obtenido un valor en el mercado ilícito de 597,89 euros.

   En el domicilio sito en el nº NUM000 de la CALLE000 , NUM002 ) se halló: una bolsa de plástico con sustancia compacta de color marrón que tras el oportuno análisis resultó ser 60,86 gramos de resina de cannabis con una pureza del 9,45%. La droga incautada en este domicilio hubiera obtenido un valor en el mercado ilícito de 340,21 euros.

   Elisa y Gabriela no se encontraban en sus respectivos domicilios en ninguno de los días en que estos fueron sometidos a vigilancia. Julio era el que abría la puerta y se entendía con los compradores luego interceptados, no advirtiéndose ninguna actuación de Maximino .

   El agente de la Policía Nacional NUM003 , siguiendo indicaciones del inspector jefe con número de identificación NUM004 , interceptó también a las siguientes personas aprehendiendo en su poder las siguientes sustancias sin que se haya determinado que la heroína y cocaína encontrada en su poder la hubieran adquirido en el domicilio de Maximino :

   - A las 19:15 horas del día 30 de marzo del 2015, a Bernardino 172 mg de sustancias que debidamente analizada resulta ser cocaína con una pureza de 33,85% y 50 mg de heroína con una pureza del 0,67% y un valor en el mercado ilícito de 6,39 euros y 0,03 euros.

   - A las 19:20 horas del día 9 del día 30 de marzo del 2015, a Fructuoso 73 mg de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza de 37,08% y un valor en el mercado ilícito de 1,78 euros.

   - A las 18:30 horas del día 13 de abril del 2015, a Jeronimo 94 mg de sustancia que resultó ser cocaína, con una pureza de 3,87%, y 64 mg de heroína, con una pureza de 0,8% y un valor de 2.99 euros.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

   El Tribunal de instancia ha podido valorar el testimonio de los agentes que relataron que iniciaron la investigación tras recibir información de que en las viviendas objeto de autos se estaba traficando con droga, organizando un servicio de vigilancia casi diario durante aproximadamente un mes. En concreto, el inspector jefe nº NUM004 declaró que desde el lugar en el que se situó en el portal veía con claridad las dos viviendas, observando que quién abría la puerta era Julio , y añadiendo que muchas personas de las que salían de la casa eran conocidos drogadictos, y cuando salían a la calle facilitaba la descripción física a los agentes que estaban fuera para que les interceptaran; extremos que fueron ratificados en el acto del juicio por dichos agentes.

   Procede recordar que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Por otra parte, el hecho de que los compradores no declararan en el juicio, no es obstáculo alguno para llegar a la conclusión que llega la sentencia recurrida. Debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó los hechos que integran el tipo penal del art. 368 CP , teniendo en cuenta la prueba testifical, el resultado de la diligencia de entrada y registro y el informe pericial toxicológico.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo tercero se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Como documentos en los que se fundamenta el error se designan el informe del médico psiquiatra Remigio y el informe del Centro de Adicciones del Polígono Sur. Se alega que, según el informe psiquiátrico, avalado por el informe del centro oficial que evidencia su grave adicción, esta situación provocó una importante merma en sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia del consumo crónico de sustancias estupefacientes.

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECRIM ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

   En lo que atañe a las pruebas periciales, esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECRIM ). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010, de 15-7 ; 251/2013, de 20-3 ; y 48/2013, de 5-6 , entre otras).

   Por otra parte, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones"( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

3. El motivo carece de fundamento, basta señalar que no existe un solo informe. La Audiencia ha valorado los informes citados por la parte recurrente, razona que el informe del Centro de Tratamiento de Adicciones de Sevilla Sur refleja que Julio acudió por primera vez el 7 de febrero de 2017, refiriendo consumos de heroína y cocaína desde 2006, por lo se estaría ante la exclusiva declaración del mismo; y, por otra parte, señala que el informe elaborado por Remigio no fue ratificado en el acto del juicio.

   Asimismo, debemos recordar que conforme jurisprudencia reiterada de esta Sala, el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando que el acusado tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas de manera grave al tiempo de la comisión de los hechos, que además se prolongaron en el tiempo.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECRIM .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: