ATS 414/2018, 8 de Marzo de 2018

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2018:3694A
Número de Recurso1544/2017
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución414/2018
Fecha de Resolución 8 de Marzo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

AUTO 414/2018

RECURSO CASACION

Nº de Recurso:1544/2017

Fallo/Acuerdo:

Procedencia: Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª)

Fecha Auto: 08/03/2018

Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Escrito por: ATE/MAM

Recurso Nº: 1544/2017

Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Excmos. Sres.:

  1. Manuel Marchena Gomez

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil dieciocho.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Octava), se dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 8/2017 , dimanante del procedimiento abreviado nº 66/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, por la que se condenó a Patricio , como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales previsto en el artículo 183.1 CP (conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Tendrá que indemnizar a la perjudicada con 6.000 euros, con aplicación de los intereses legales del artículo 576 LEC .

Se le condenó al abono de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Patricio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Munar Serrano, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos:

  1. ) El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las sentencias, recogido en los artículos 24.1 y 120.3 CE . Se denuncia, así mismo, la vulneración del derecho a un juez imparcial, conforme al artículo 24.2 CE . Por último, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE , porque de la prueba practicada no se acreditó la existencia de ningún delito.

  2. ) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 183.1 , 66.1.6 , 74 , 115 y 116 CP .

  3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en las actuaciones.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión de los recursos o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Se va a analizar, en primer lugar, el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las sentencias, recogido en los artículos 24.1 y 120.3 CE . Se denuncia, así mismo, la vulneración del derecho a un juez imparcial, conforme al artículo 24.2 CE . Por último, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE , porque de la prueba practicada no se acreditó la existencia de ningún delito.

  1. Alega el recurrente que se vulneró su derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, porque el Tribunal se basó, exclusivamente, en la declaración de la víctima para dictar un pronunciamiento condenatorio y que ésta, además, no cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia. Por otro lado, sobre la vulneración del derecho a la imparcialidad del juez, alega que la Sección encargada de revocar el auto de sobreseimiento dictado en dos ocasiones por el Juzgado de Instrucción fue la misma que dictó la sentencia condenatoria objeto de recurso de casación.

  2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

  3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que Patricio , con el propósito de satisfacer su deseo libidinoso, besó en la boca en distintas ocasiones y tocó el pecho de la menor de trece años, Serafina ., nacida el día NUM000 /2002, a quien conocía por ser hija de una prima de su mujer, empleando la misma o similar forma de ejecución. En particular, hubo una ocasión en el bar "Teverga" de Gijón, donde los domingos se encontraba la menor en compañía de su abuela, que Patricio la invitó a ir a su casa, en las Navidad de 2013, con el pretexto de que viera el belén. En el ascensor, aprovechó para besarle los labios, acto que había repetido en otras ocasiones. En el mismo establecimiento, en otra ocasión, le propuso que fuera con él a lavar el coche y besó, hasta en dos ocasiones, a la menor en los labios. Esto lo repitió el día 9/2/2015, sobre las 19:45 horas, en la calle Baleares de Gijón, cuando la menor se dirigía a casa de su abuela y Patricio se le acercó conduciendo su vehículo. Le pidió, con la excusa de que estaba mal aparcado, que subiera al vehículo, porque tenía que hablar con ella. Una vez dentro, le puso una mano en el muslo y le preguntó si tenía novio, invitándola a pasar por su casa. La menor le respondió que tenía cosas que hacer y cuando intentaba despedirse, Patricio le cogió la cara y acercándosela a la suya, le dijo: "sabes que te quiero mucho" y le besó en la boca, llegando a introducir su lengua. Cuando la menor trataba de zafarse, él le pasó el brazo por la espalda y acercándola hacía sí, le tocó el pecho por encima de su ropa.

    La menor no presenta patología específica asociada a estos hechos; si bien, por el daño moral inherente a ellos, la madre, en su representación, reclama la indemnización que le pueda corresponder.

    El Tribunal de instancia declaró probados estos hechos, tras la práctica de la siguiente prueba de cargo:

    1. Declaración de la víctima. La sentencia va analizando que este testimonio cumpla con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia. Expone, en primer lugar, que se trató de una declaración persistente, ya que coincidió, sustancialmente, con las declaraciones que había prestado en momentos anteriores del proceso. Su declaración fue clara y detallada, explicando cada episodio de los sufridos y que han quedado expuestos en el relato de hechos probados. No hay motivos espurios para dudar de su credibilidad (a pesar de lo sostenido por el recurrente, a lo que nos referiremos más adelante) y su declaración contó con los elementos corroboradores que se exponen a continuación.

    2. Declaración de la madre de la menor. Tras el último de los episodios, cuando el acusado estaba mal aparcado y le dijo a la menor que subiera al coche, la menor llamó a su madre. Ésta declaró al respecto en el acto del juicio, donde relató que la menor, en esa llamada, le contó también episodios anteriores y que ella, al principio, no creyó a su hija.

    3. Declaración de la abuela de la menor. Relató que, tras el episodio del 9 de febrero, la menor llegó a casa llorando y vomitó; testimonio que coincidió con el prestado por el abuelo de la menor, que declaró que la menor llegó a casa con "asco en la boca y fue para el baño".

    4. Ratificación pericial realizada por el especialista que había formulado el informe y que, a preguntas de la acusación en el acto del juicio, declaró que la menor no tenía capacidad de fabular, ni ganancia secundaria.

    5. Declaración de Celsa , dueña de bar "Teverga". Declaró que cuando el acusado proponía a la menor salir con él a lavar el coche o ver el belén, ella reaccionaba mal, se resistía; la única razón por la que finalmente accedía era porque su abuela la obligaba.

    6. Declaración del acusado. Reconoce todos los encuentros, pero pretende justificarlos en un encargo que dice que le hizo el padre de la menor antes de morir, cuando le pidió que se encargara de la niña, ya que "no se fiaba mucho de la madre". Sin embargo, nada de esto resultó creíble al Tribunal, ya que la madre de la menor declaró que el acusado no tenía ninguna relación con su difunto marido. Esta aclaración por parte de la madre, unida al hecho de que el acusado no prueba que realizara ninguna actividad propia de una persona preocupada por el desarrollo de una menor lleva al Tribunal a concluir que la versión del acusado no merece credibilidad.

    Tampoco considera el Tribunal acreditado el supuesto motivo espurio que sostiene el recurrente que existe en su contra. El recurrente alega que la nueva pareja de la madre de la menor depende de él laboralmente. Sostiene que, por este motivo, le tiene una gran animadversión y que, por tanto, existe un motivo espurio para dudar de la credibilidad del testimonio de la menor. Pues bien, dice la sentencia al respecto, por un lado, que no hay prueba que demuestre tal relación laboral; y, por otro lado, que no es la nueva pareja de la madre de la menor quien formula la denuncia o quien declara de forma esencial en el juicio para condenar al acusado. De hecho, como se ha visto a lo largo de este razonamiento, la sentencia no valora su declaración, si es que la prestó.

    En consecuencia, se comprueba que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo suficiente. La declaración de la menor vino corroborada por las testificales de su madre, abuelos y la dueña del bar al que acudía los domingos, así como por la declaración del perito en el acto del juicio, que excluyó cualquier fabulación.

    Además, las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima, así como el resto de la prueba testifical y pericial practicada, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

  4. Por otro lado, respecto de la falta de imparcialidad alegada, hay que recordar la Jurisprudencia de esta Sala.

    Hemos dicho, entre otras en STS 515/2017, de 6 de julio , que "en nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS nº 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS nº 1431/2003, de 1 de noviembre .

    Sin embargo, en esta materia relativa a la protección de los derechos fundamentales, no es correcto condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se conozca la causa de recusación. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible, por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal ( artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ ).

    Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa.

    En este sentido, el artículo 786.2 de la LECrim prevé la apertura de un turno de intervenciones al inicio del juicio oral en el ámbito del procedimiento abreviado, con la finalidad de permitir el tratamiento previo de algunas cuestiones, entre las cuales se refiere expresamente a la posible vulneración de algún derecho fundamental. Una vez constituido el Tribunal responsable del enjuiciamiento, e incluso ya iniciado el juicio oral, aunque no se haya hecho uso del mecanismo de la recusación en la forma prevenida por la ley, nada debe impedir que la parte que lo considere oportuno ponga de manifiesto su criterio acerca de la vulneración del derecho al juez imparcial, poniendo de relieve la existencia de una causa de abstención o recusación.

    Es cierto que, si no ha hecho uso de la recusación en el momento procesal pertinente, no es posible que el Tribunal proceda a dar cumplimiento a las previsiones legales relativas a su tramitación, pues en esos casos de alegación tardía, la ley prevé la inadmisión a trámite. Pero, aunque ello impide acudir a la tramitación del incidente de recusación, no es óbice para que el Tribunal examine la pertinencia de la abstención, en atención a los argumentos desarrollados por la parte, dando a la cuestión propuesta una respuesta motivada.

    En definitiva, aun cuando la cuestión no haya sido planteada a través del mecanismo de la recusación, y, por lo tanto, no se hayan seguido los trámites legales previstos para la tramitación de aquella, si la parte hace uso de las posibilidades que el citado artículo 786.2 de la ley procesal le concede en orden a denunciar la vulneración de algún derecho fundamental, debemos entender que la cuestión ha sido propuesta en la instancia en condiciones de ser resuelta adecuadamente, y que, por lo tanto, es posible plantearla nuevamente en el recurso que se interponga contra la sentencia. Así lo entendió esta Sala en la STS nº 523/2013 ".

    De conformidad con la jurisprudencia expuesta, debe denegarse la pretensión del recurrente, formulada ex novo en esta instancia, ya que el recurrente no acudió al mecanismo de la recusación tan pronto tuvo conocimiento de la composición de la Sala de enjuiciamiento por lo que no fue posible proceder a la tramitación de esa pretensión. Y, examinadas las actuaciones (acta videograbada del juicio oral), se advierte que el recurrente, en el trámite de cuestiones previas al inicio del juicio oral, tampoco denunció la ausencia de imparcialidad que pudiera afectar al Tribunal de enjuiciamiento privando a las demás partes y, esencialmente, a la propia Sala de instancia de pronunciarse sobre la cuestión.

    Finalmente, debe advertirse que el recurrente no señala ninguna causa concreta por la que considera que se vulneró su derecho a la imparcialidad del juez, más allá de que fuera la misma Sección la que resolviera los recursos de apelación y la que dictara la sentencia. Sí menciona que, en el acto del juicio, uno de los componentes del Tribunal saludó afectuosamente al letrado de la acusación, a quien el presidente del Tribunal le dijo: "no vaya a creer que aquí hay cualquier cambalache".

    El hecho de que uno de los miembros del Tribunal saludara al letrado de la acusación tampoco afecta " per se " a su imparcialidad.

    Por todo lo expuesto, se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

SEGUNDO

En segundo lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 183.1 , 66.1.6 , 74 , 115 y 116 CP .

  1. Considera que sus actuaciones, en concreto el tocamiento del muslo o el del pecho por encima de la ropa no pueden calificarse como delito, ya que no revisten el carácter sexual que exige el tipo penal. Además, la responsabilidad civil fijada es excesiva.

  2. El abuso sexual se comete cuando se pretende atacar la libertad sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento ( STS 15-10-2002 ).

    Respecto a la indemnización por daños morales, es criterio consolidado de esta Sala que la cuantificación de la indemnización ex delicto corresponde al Tribunal sentenciador, correspondiendo solo a esta Sala Casacional la revisión de las bases sobre las que se hubiese fijado en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria ex art. 9- 3º C.E . - SSTS de 7 de Abril 1990 ; 2 de Octubre 2000 ; 25 de Septiembre 2001 y 89/2003 , de 22 de Enero-.

    En relación a la indemnización por daños morales, por su propia naturaleza no es posible una determinación precisa. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza de la misma y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico - SSTS 915/2010 -.

    El daño moral solo puede ser objeto del control casacional cuando resulte manifiestamente arbitrario y desproporcionado - STS 105/2005 -, como consecuencia de la interdicción de toda decisión arbitraria ex art. 9-3º de la Constitución .

  3. El motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto al relato de hechos probados. Pues bien, tal relato indica que el acusado, en diversas ocasiones, besó en los labios a la menor; en una ocasión le tocó el muslo y en otra, el pecho. A la vista de la Jurisprudencia expuesta, estos comportamientos se enmarcan dentro de aquello que se entiende por "abuso sexual", puesto que tuvieron lugar en zonas erógenas (como el pecho) o próximas a ellas (como el muslo). Esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del art. 183 1º, los actos de inequívoco carácter sexual, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS 490/2015, de 15 de mayo ); lo que, según lo expuesto, concurre en el caso de autos.

    Por tanto, se considera debidamente aplicado el tipo penal recogido en el artículo 183.1 CP .

  4. Respecto a la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil, la pretensión del recurrente ha de inadmitirse. El ataque a la libertad sexual de la víctima es lo que justifica la existencia de la responsabilidad civil. Si hubiera existido una secuela psíquica, habría que haber añadido la responsabilidad civil reparadora de esa específica secuela; pero ello no ha ocurrido en este caso.

    Además, la utilización del baremo está prevista para los supuestos de accidentes acaecidos en el ámbito de la circulación de vehículos a motor; pero no es exigible cuando estemos ante delitos dolosos.

    En consecuencia no hay razón para considerar excesiva la cantidad de 6.000 euros por los daños morales que, al contrario, se estima proporcionada dada la naturaleza de los hechos y su reiteración.

    Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

TERCERO

En tercer lugar, se analiza el tercer motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

  1. Cita, como documentos, el informe del psicólogo forense (folios 95-96) que concluye como "indeterminado" el testimonio de la menor; y la vida laboral del acusado y su nómina, que acredita que realizaba sus tareas como maestro encargado en la panadería La Argentina, bajo la dependencia del señor Maximo quien, a su vez, era el empresario del señor Porfirio (nueva pareja de la madre de la menor), lo que motivaba que visitara los locales de la panadería La Argentina.

  2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

  3. El recurrente cita dos documentos como fundamento del error del Tribunal. El primero de ellos no es un documento a efectos casacionales, puesto que se trata de un informe pericial. Los informes periciales, igual que ocurre con las declaraciones testificales, son pruebas personales que constan documentadas en la causa, pero que, no por ello, se convierten en pruebas documentales. En cualquier caso, tal y como se ha expuesto en el primer razonamiento de este auto, cuando el especialista autor del informe en cuestión acudió a juicio a ratificarlo, declaró que la menor no tenía tendencia a fabular. Por tanto, el informe pericial no acredita " per se " ningún error del Tribunal en la valoración de la prueba.

Respecto del segundo de los documentos, el informe de vida laboral y la nómina del acusado, tampoco viene a acreditar ningún error del Tribunal. La Sala de instancia no consideró probada la relación laboral entre el acusado y la nueva pareja de la madre de la menor; pero, añadió, que aunque así hubiera sido, ello no acreditaría ningún motivo espurio, ya que no fue él quien presentó la denuncia.

Por otro lado, la realidad es que la declaración de la nueva pareja de la madre de las menores, no fue valorada en la sentencia como prueba de cargo.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que ninguno de los documentos citados acreditan, " per se " un error del Tribunal que pudiera dar lugar a una infracción de ley.

Por ello, se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

A la vista de todo lo expuesto, se dicta la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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