STS 261/2018, 8 de Marzo de 2018

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2018:1345
Número de Recurso1123/2016
ProcedimientoSocial
Número de Resolución261/2018
Fecha de Resolución 8 de Marzo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1123/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 261/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

  1. Antonio V. Sempere Navarro

  2. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 8 de marzo de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Acciona Airport Services, S.A., representado y defendido por el Letrado D. Javier Berriatua Horta, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 27 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación nº 292/2015 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 14 de abril de 2015, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca , en los autos nº 975/2013, seguidos a instancia de D. Mariano , Don Teodulfo , Doña Bibiana , Don Victor Manuel , Don Clemente , Don Hernan , Don Onesimo , Don Jose Daniel , Don Ángel , Don Eloy , Don Joaquín , Don Romulo y Don Jesús Ángel , contra Acciona Airport Services, S.A. y contra Iberia, Líneas Aéreas de España, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida D. Mariano y otros, representados y defendidos por el Letrado D. Alejandro Juárez Martínez, y la compañía Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A.U. Operadora, representada por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto Ruíz.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 14 de abril de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palma de Mallorca, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancias de D. Mariano , D. Teodulfo , Dª Bibiana , D. Victor Manuel , D. Clemente , D. Hernan , D. Onesimo , D. Jose Daniel , D. Ángel , D. Eloy , D. Joaquín , D. Romulo y D. Jesús Ángel , representados por el letrado D. Alejandro Juárez Martínez, contra ACCIONA AIRPORT SERVICES, S.A., representada por la Letrada Dª Tania Herrero Belaustegui, y contra IBERIA LAE, S.A., representada por el Letrado D. Miguel Soler Bordoy, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- Los demandantes prestan servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ACCIONA AIRPORT SERVICES, S.A. como trabajadores fijos de jornada irregular a jornada completa, percibiendo una retribución según lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Acciona Airport Services, y con la antigüedad y categoría profesional que a continuación se relaciona:

- D. Mariano , antigüedad de 30/07/1991 y categoría profesional de agente de servicios auxiliares.

- D. Teodulfo , antigüedad de 16/06/1991 y categoría profesional de agente de servicios auxiliares.

- Dª. Bibiana , antigüedad de 23/06/2007 y categoría profesional de agente administrativo.

- D. Victor Manuel , antigüedad de 21/09/2011 y categoría profesional de agente de servicios auxiliares.

- D. Clemente , antigüedad de 08/07/1989 y categoría profesional de agente administrativo.

- D. Hernan , antigüedad de 25/07/1991 y categoría profesional de agente de servicios auxiliares.

- D. Onesimo , antigüedad de 31/07/1991 y categoría profesional de agente de servicios auxiliares.

- D. Jose Daniel , antigüedad de 16/06/1991 y categoría profesional de agente de servicios auxiliares.

- D. Ángel , antigüedad de 01/05/1992 y categoría profesional de agente de servicios auxiliares.

- D. Eloy , antigüedad de 27/07/1991 y categoría profesional de agente de servicios auxiliares.

- D. Joaquín , antigüedad de 13/04/1992 y categoría profesional de agente de servicios auxiliares.

- D. Romulo antigüedad de 25/07/1991 y categoría profesional de agente de servicios auxiliares.

- D. Jesús Ángel antigüedad de 14/06/1991 y categoría profesional de agente de servicios auxiliares.

2º.- Los demandantes iniciaron la prestación de servicios por cuenta de la empresa IBERIA LAE, S.A., siendo subrogados a Acciona Airport Services S.A. con fecha 12 de febrero de 2012 tras haber solicitado todos ellos de forma voluntaria su recolocación en la citada empresa.

3º.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos, que en su artículo 73.D), apartado 7 establece: "Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente. Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho. Se acuerda crear un grupo de trabajo que en el plazo de tres meses a partir de la firma del presente convenio negocie la compensación de este derecho. En caso de desacuerdo, las partes podrán pactar el sometimiento de esta cuestión a arbitraje."

4º.- El II Convenio Colectivo de la empresa Acciona Airport Services, S.A. establecía en la Disposición Adicional Primera, apartado 7 : "Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el convenio colectivo de la empresa cedente. Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho."

El vigente III Convenio Colectivo de la empresa Acciona Airport Services, S.A. establece en la Disposición Adicional Primera, apartado 7 : "Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el convenio colectivo de la empresa cedente. Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho. Se acuerda crear un grupo de trabajo que en plazo de tres meses a partir de la firma del presente convenio prosiga con la negociación acerca de la compensación de este derecho. En caso de desacuerdo, las partes podrán pactar el sometimiento de esta cuestión a arbitraje.

5º.- Los demandantes durante el tiempo en que prestaron servicios para la empresa IBERIA LAE, S.A. tuvieron reconocido el derecho a disfrutar de billetes de avión con tarifa gratuita y con descuento en los términos previstos en el Capítulo XII del convenio colectivo de Iberia LAE, S.A. y su personal de tierra.

6º.- No se ha alcanzado acuerdo alguno acerca de la compensación del derecho de utilización de billetes de avión.

7º.- En fecha 5 de septiembre de 2013 se interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB, celebrándose el acto correspondiente el día 16 de septiembre de 2013, compareciendo todas las partes y celebrándose el acto con el resultado de finalizado sin acuerdo

.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Se estima, en parte, el recurso de suplicación formulado por Don Mariano , Don Teodulfo , Doña Bibiana , Don Victor Manuel , Don Clemente , Don Hernan , Don Onesimo , Don Jose Daniel , Don Ángel , Don Eloy , Don Joaquín , Don Romulo y Don Jesús Ángel contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2015 por el juzgado de lo social núm. 2 de los de esta ciudad (autos 975/2013), la cual se revoca y deja sin efecto en parte y, en su lugar, se estima la demanda origen de estas actuaciones y se reconoce el derecho de los demandantes a obtener billetes de avión en las mismas condiciones establecidas en el capítulo XII del XIX convenio colectivo de la empresa Iberia LAE S.A., en esa compañía o similar, facilitando los trabajadores tarjeta, clave, documento o similar que les permita el disfrute del derecho de obtener los billetes de forma directa en el ámbito, ventanilla al público y horario comercial, o su compensación económica en caso de que debieran ser abonados.

Se condena a la empresa demandada ACCIONA AIRPORT SERVICES S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y se confirma la absolución de la codemandada IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL».

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Berriatua Horta en representación de Acciona Airport Services, S.A., mediante escrito de 15 de marzo de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de marzo de 2012 , Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 11 de julio de 2011 , Tribunal Superior de Justicia de las islas Baleares de 31 de diciembre de 1999 y Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de octubre de 1997 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 19 de octubre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a las partes recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

SEXTO

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 1 de marzo de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1 .- El Juzgado de lo Social número 2 de los de Palma de Mallorca dictó sentencia el 14 de abril de 2015 , autos número 975/2013, desestimando la demanda formulada por los actores contra ACCIONA AIRPORT SERVICES SA y la Compañía IBERIA LAE SA Operadora, sobre reclamación de cantidad.

Recurrida en suplicación por los trabajadores, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia el 27 de noviembre de 2015, recurso número 292/2015 , estimando en parte el recurso, revocando parcialmente la sentencia de instancia y reconociendo el derecho de los demandantes a obtener billetes de avión en las mismas condiciones establecidas en el capítulo XII del XIX Convenio Colectivo de la empresa Iberia LAE SA, en esa Compañía o similar, facilitando a los trabajadores tarjeta, clave, documento o similar que les permita el disfrute del derecho de obtener los billetes de forma directa, en el ámbito, ventanilla al público y horario comercial, o su compensación económica, en caso de que debieran ser abonados.

En su fundamentación señala que mientras la empresa Acciona no pacte de manera individual o colectiva la compensación del derecho reconocido en las normas cuya infracción son objeto del recurso, deberá respetar el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que estaba establecido en el convenio colectivo de la empresa cedente vigente al tiempo de la subrogación, facilitando a los trabajadores tarjeta, clave, documento o similar que les permita el disfrute del derecho de obtener los billetes de forma directa en el ámbito, ventanilla al público y horario comercial, o su compensación económica en caso de que debieran ser abonados, tal como se solicitaba en la demanda.

2. - Los datos fácticos esenciales a tomar en consideración para el examen de la Litis son los que siguen: los actores iniciaron la prestación de servicios con Iberia LAE SA, siendo subrogados por Acciona Airport Services con fecha de 12.02.2102. La subrogación se efectuó en virtud de lo establecido en el art. 73 del II Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos . Los demandantes mientras prestaron servicios por cuenta de la empresa Iberia LAE S.A. tuvieron reconocido el derecho a disfrutar de billetes con tarifa gratuita y con descuento, en los términos establecidos en el Capítulo XII del Convenio Colectivo de Iberia con su Personal de Tierra. La Disposición Adicional Primera del II Convenio Colectivo de la empresa Acciona Airport Services S.A. establece en su párrafo 7º como garantía "ad personam" del personal subrogado: "Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el convenio colectivo de la empresa cedente. Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho." No se ha alcanzado acuerdo alguno acerca de la referida compensación.

3. - La representación de ACCIONA SERVICES SA interpone recurso de casación para la unificación de doctrina que estructura en cuatro motivos. Aporta como sentencias contradictorias, para el primer motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 9 de marzo de 2012, recurso número 2580/2011; para el segundo motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia el 11 de julio de 2011, recurso número 89/2011; para el tercer motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 31 de diciembre de 1999, recurso número 714/1999 y, para el cuarto motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 14 de octubre de 1997, recurso número 3367/1997 .

SEGUNDO

1. - El planteamiento dado por la parte recurrente resulta análogo al examinado en nuestra sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017 (rcud 827/2016 ). Los principios de seguridad jurídica e igualdad exigen que partamos de lo entonces razonado.

La sentencia de contraste invocada para el primer motivo del recurso -Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de marzo de 2012, recurso número 2580/2011 -, desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, de fecha 18 de enero de 2011 , en los autos nº 87/2010, seguidos en virtud de demanda formulada por el actor frente a UTE Swissport Menzies Handling Madrid de Iberia LAE SA.

Consta en dicha sentencia que el actor venía prestando servicios para Iberia LAE SA. El 15 de enero del año 2008, la UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING MADRID se subrogó en la relación laboral del actor, al amparo de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Handling al pasar la UTE a hacerse cargo de parte de la actividad de hadling de IBERIA L.A.E., S.A. y solicitar el actor el paso voluntario a la UTE en virtud de la oferta de recolocación voluntaria publicada en fecha 30 de diciembre de 2007. Durante el tiempo en que estuvo en alta en IBERIA L.A.E., S.A. disfrutaba de los billetes y beneficios certificados. Resultaba de aplicación el artículo 67.d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos Handling .

La sentencia entendió que no siendo la UTE SWISSPORT MENZIEZ HANLING MADRID una compañía aérea, del art. 67.D.7 invocado, en relación al Acta 2/2008 de fecha 6 de marzo de 2008 de la Comisión Paritaria, solo se desprende la obligación empresarial de desarrollar las fórmulas concretas que compensen a los trabajadores que, con la anterior empresa (IBERIA) tenían reconocido el derecho a utilizar los billetes de avión, previsión que no se ha alcanzado tras las actas 9/08, 10/08 y 13/09 (ordinal 5ª). Indicaba que el derecho postulado no era un derecho consolidado transmisible sin más mediante la subrogación empresarial, sino que venía otorgado en atención a la condición y situación concreta de la empresa anterior.

2. -Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que inicialmente trabajaban para Iberia LAE SA, como personal de asistencia en tierra, y pasaron a prestar servicios de forma voluntaria, a una empresa que se hizo cargo de parte de la actividad de handling de Iberia LAE, subrogándose la nueva en la relación laboral de los actores con Iberia LAE, dándose la circunstancia de que la empresa cesionaria no es compañía aérea. Reclaman el derecho a disfrutar los billetes de avión gratuitos, que tenían reconocido en Iberia LAE, SA, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios, pues en tanto la sentencia recurrida reconoce el derecho reclamado, la de contraste lo deniega.

Tal y como hemos dicho ya, hay un elemento que, en principio, podría diferenciar los supuestos comparados y es que mientras en la sentencia recurrida la empresa cesionaria tiene Convenio Colectivo propio, en la de contraste no consta tal dato.

El precepto aplicable del II Convenio Colectivo de Acciona Airport Services, la DA primera , bajo el título Garantían «ad personam» del personal subrogado se establece lo siguiente:

Se estará a lo dispuesto en el artículo 73 D) del I Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (handling), donde se establece como garantías personales del personal subrogado: (...)

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el convenio colectivo de la empresa cedente.

Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho

.

Aunque no exista una regulación similar en la sentencia de contraste por no constar que la cesionaria tenga Convenio Colectivo propio, sin embargo las disposiciones que se han aplicado en ambos supuestos para resolver la cuestión planteada -el artículo 73. D) 7 del II Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, en la sentencia recurrida y el artículo 67 D).7º del I Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, en la sentencia de contraste- tienen idéntico contenido, por lo que se aprecia que concurre la contradicción exigida.

A la vista de tales datos forzoso es concluir aquí también que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO

1.- El recurrente alega en el primer punto casacional que la sentencia recurrida infringe, por interpretación errónea, el artículo 73 D) 7 del II Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (handling), publicado en el BOE de 13 de octubre de 2011.

2 .- El precepto dispone: « Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente. Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho. Se acuerda crear un grupo de trabajo que en el plazo de tres meses a partir de la firma del presente convenio negocie la compensación de este derecho. En caso de desacuerdo, las partes podrán pactar el sometimiento de esta cuestión de arbitraje .»

El artículo 67 D) 7º del I Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (handling), publicado en el BOE de 18 de julio de 2005, por su parte, establecía: « 7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

Si la Empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho ».

Decíamos en la citada sentencia de 10 de noviembre: "Como puede observarse el contenido de ambos preceptos es idéntico, a excepción del extremo relativo a la creación de un grupo de trabajo que aparece en el II Convenio y no en el I, pero que no tiene incidencia alguna en cuanto al contenido esencial de los preceptos."

Seguidamente acudíamos al criterio perfilado por la Sala en sentencias de 27 de septiembre de 2016, recurso 3930/2014 , recurso 882/2015 y 350/2015 , sentencia de 4 de octubre de 2016, recurso 689/2015 y 3 de mayo de 2017, recurso 2356/2015 . El mismo lo recogen otros pronunciamientos posteriores. Entre otros los de 3 de octubre de 2017 (rcud 2179/2015) o 25 enero 2018 (rcud 4030-2015).

En la primera de las sentencias citadas se contiene el siguiente razonamiento:

2. Consideraciones específicas:

a) Como acaba de recordarse, nuestra jurisprudencia viene asignando un valor presuntivamente acertado a la interpretación que los órganos de instancia hayan asumido respecto del alcance del convenio colectivo. La inmediación y valoración conjunta de la prueba con que se dicta la sentencia por parte del iudex a quo se encuentran en la base de tal criterio. Las apreciaciones sobre el sentido y contenido de los pactos colectivos que efectúan los tribunales de instancia han de ser mantenidas salvo que resulten manifiestamente erróneas o contrarias a las disposiciones legales de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil .

En el presente caso, sin embargo, ese factor queda neutralizado ante la evidencia de que existen sentencias contrapuestas y las resoluciones del correspondiente Juzgado de lo Social también lo eran.

B) La complejidad aplicativa del precepto que debemos interpretar es innegable pues se está trasladando, en su caso, a un empleador que no desarrolla tareas de transporte aéreo una obligación pensada para los casos en que sí se desempeñan.

Así se desprende también de las previsiones añadidas a la redacción del II Convenio, en comparación con el primero. Conforme al mismo, que es el aplicable cuando la empresa adopta su cuestionada decisión, se acuerda crear un grupo de trabajo para que "negocie la compensación de este derecho". Pero la propia previsión presupone que existe un beneficio patrimonial compensable en todo caso.

El "desacuerdo" y la posterior remisión "a arbitraje" poseen el mismo significado: no está en cuestión el derecho sino su dimensión o modo de disfrute.

Esos actos de las partes firmantes del convenio ponen de relieve que se reconoce el alcance económico del derecho y actúan en contra de la tesis negacionista asumida por la empresa a partir de marzo de 2012.

C) La redacción del precepto suministra un argumento sólido a favor de la pretensión del demandante: el convenio aplicable respeta "el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente" de manera expresa, sin condicionante temporal.

D) El mayor obstáculo material para el ejercicio del derecho (que el empleador no es compañía aérea) aparece contemplado y obviado por la redacción del precepto convencional referido. Mantiene el derecho a disfrute de pasajes en condiciones ventajosas y contempla de forma expresa la hipótesis de que "la empresa cesionaria no fuera línea aérea".

Dándose este supuesto, como aquí acaece, el derecho en cuestión no desaparece sino que se abre una nueva posibilidad en orden a su ejercicio: la empleadora "podrá pactar la compensación". Pero la posibilidad ofrecida sigue comportando la existencia de compensación patrimonial y, además, está sujeta al acuerdo. Nada que ver con la unilateral supresión del derecho que aquí ha generado este litigio.

E) Las prescripciones del convenio colectivo, en suma, no condicionan el derecho a un pacto sino que permiten modalizar los términos de su ejercicio mediante el acuerdo directo o indirecto (sumisión a arbitraje).

La ausencia de pacto en modo alguno comporta la inexigibilidad del derecho; todo lo contrario: lo deja sometido a los puros términos en que se pronuncia el convenio colectivo de la empresa cedente.

F) Condicionar el derecho al nacimiento del pacto sería tanto como dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de la obligación, simplemente negándose a negociar, o imposibilitando un acuerdo sobre esas otras fórmulas. Por el contrario, lo que existe es el compromiso de las partes para la plena efectividad del derecho a la utilización de los billetes de avión, para lo cual las empresas, que no sean compañías aéreas, deberán desarrollar las fórmulas que sean precisas, con la sola excepción de que estas hubiesen alcanzado acuerdos para compensar de otra forma el disfrute del derecho, y a los que por ello habrá que estar. En el supuesto de que no se hubiese alcanzado pacto alguno sobre este particular, como es el caso, sólo cabe cumplir el derecho en los términos establecidos en el convenio colectivo de la empresa cedente.

En definitiva, estando obligada la empresa cesionaria por el convenio colectivo del sector a respetar a los trabajadores subrogados, como garantías ad personam, el derecho de utilización de billetes de avión, en las condiciones en las que esté establecido en el Convenio colectivo de la cedente, no cabe sino mantener el derecho reclamado, sin perjuicio de que se adopten las fórmulas adecuadas para hacer efectivo ese derecho respecto de empresas cesionarias que no sean compañías aéreas.

G) Hacemos nuestra la consideración de la sentencia recurrida conforme a la cual la falta de una fórmula específica de compensación no impide reconocer el derecho a utilización de billetes gratuitos ya que una cosa es el derecho que se ostenta (confirme a lo previsto en el convenio de la empresa cedente) y otra la forma en que debe ejercitarse cuando la cesionaria no es compañía aérea.

H) A todo lo anterior añadamos que la empresa no ha invocado argumento alguno para llevar a cabo la supresión del derecho en cuestión; que no se ha seguido el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo o de inaplicación de convenio; que hasta marzo de 2012 ha venido respetando el derecho en cuestión (lo que denota que es posible su ejercicio incluso sin el acuerdo al que remite el convenio sectorial).

I) En suma: los términos en que está redactado el convenio colectivo no dejan lugar a dudas. Se establece un derecho incondicionado en su existencia y con posible modalización en cuanto al modo de ejercicio. La conclusión a que accedemos, pues, concuerda con la alcanzada en las citadas SSTS 20 octubre 2009 (rec. 147/2008 ) y 26 abril 2010 (rec. 1/2009 )

.

3 .- Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

CUARTO

1.- Corresponde a continuación examinar la sentencia invocada en el segundo motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia el 11 de julio de 2011, recurso número 89/2011 , para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS .

La citada sentencia desestimó el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena, de fecha 21 de enero de 2010 , autos 826/2009, seguidos contra UTE Swissport Menzies handling Murcia- San Javier.

Consta en la citada sentencia que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa Iberia LAE SA, como agente administrativo. El 20 de diciembre de 2006 pasó a prestar servicios, en virtud de subrogación empresarial para la UTE Swissport Menzies handling Murcia- San Javier, empresa que carece de flota de aviones para el transporte de viajeros. Los trabajadores de Iberia LAE SA disfrutan del derecho a obtener billetes de avión gratis o a precio reducido en las condiciones establecidas en el Convenio Colectivo.

La sentencia entendió que no es posible, en definitiva, otorgar el derecho al actor de obtener billetes de avión gratuitos ni con tarifa reducida, por tratarse la empresa demandada no de una compañía aérea, sino de prestación de servicios en tierra. Y tampoco una indemnización de perjuicios, pues no se especificaron los daños y perjuicios sufridos en concreto. Que no se está ante un derecho consolidado, como mantiene el T.S., y el articulado del I Convenio Colectivo citado, refleja la posibilidad pero no la obligación de la compensación económica, dependiendo de las condiciones y situaciones empresariales en cada caso, sin que, por último, exista una decisión obligatoria a seguir de la Comisión Paritaria del Convenio respectivo, interpretativa de la norma mencionada del art. 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Asistencia en Tierra de Aeropuertos , en conexión con la DA 3ª del de la empresa Swissport Menzies.

2.- Como ya argumentamos en el precedente primeramente citado, entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que inicialmente trabajaban para Iberia LAE SA y pasaron a prestar servicios a otra empresa, de forma voluntaria, que se hizo cargo de parte de la actividad de handling de Iberia LAE, subrogándose en la relación laboral de los actores con Iberia LAE, dándose la circunstancia de no es compañía aérea. Reclaman el derecho a disfrutar los billetes de avión gratuitos que tenían reconocido en Iberia LAE, SA, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios pues, en tanto la sentencia recurrida reconoce el derecho reclamado, la de contraste lo deniega.

3. - El recurrente denuncia la vulneración, por interpretación errónea, del artículo 73 D) 7 del II Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (handling), BOE de 13 de octubre de 2011, así como la DA primera del II Convenio Colectivo de Acciona .

La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. Al respecto venimos argumentando - STS 10 de noviembre de 2017, recurso 827/2016 - que: "La DA primera del II Convenio Colectivo de Acciona Airport Services se limita a reproducir el contenido del artículo 73 D) 7 del Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (handling),, por lo que se aplique dicha norma o la prevista en el artículo 73 D) 7 del Convenio Sectorial nos encontramos con idéntica regulación. Como ha quedado expuesto en el fundamento de derecho anterior, apartado 2, la cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 27 de septiembre de 2016, recurso 3930/2014 , recurso 882/2015 y 350/2015 , sentencia de 4 de octubre de 2016, recurso 689/2015 y 3 de mayo de 2017, recurso 2356/2015 , remitiéndonos a lo anteriormente expuesto."

Por todo lo razonado procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO

1. - La sentencia seleccionada en el tercer motivo del recurso es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 31 de diciembre de 1999, recurso número 714/1999 .

Esa sentencia de contraste estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por Ineuropa Handling UTE contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca, de 24 de febrero de 1999 , en el sentido de limitar los efectos de la condena a la obtención de billetes gratuitos o con descuentos únicamente en los vuelos regulares.

Consta en dicha sentencia que USO plantea conflicto colectivo contra Iberia LAE SA e Ineuropa Handling UTE para que se declare el derecho los trabajadores subrogados a obtener billetes de tarifa gratuita o con descuento, regulados en el capítulo XII de los Convenios Colectivos XIII y XIV firmados entre Iberia y su personal de tierra. La cláusula 16 del Pliego de condiciones establecía que: «La entrada de un segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero, en cuanto a prestaciones de handling preexistentes, en la proporción de actividad que dicho segundo operador pase a desarrollar durante el período de adaptación al marco de handling liberalizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de ese servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador.»

La citada sentencia desestima los dos primeros motivos del recurso planteado por Ineuropa Handling UTE y estima el tercero en el que razona que el derecho a billetes gratuitos o con descuentos debe circunscribirse a vuelos de la red regular de Iberia, y no al de otras Compañías aéreas, tal como resulta del contenido del art. 207 del citado Convenio Colectivo , pues ningún precepto convencional impone a Iberia cerrar acuerdos para que su personal pueda volar en otras compañías aéreas en idénticas condiciones que en ella.

2. - No concurre entre las sentencias comparadas la triple identidad exigida por el artículo 219 de la LRJS , por lo que el motivo objeto de inadmisión lo es ahora de desestimación. En efecto, la pretensión resuelta en la sentencia de contraste en sentido favorable a la recurrente, Ineuropa Handling UTE, -que el derecho a billetes gratuitos o con descuentos se circunscriba a vuelos de la red regular de Iberia y no al de otras compañías- no ha sido planteada en la sentencia recurrida, en la que el debate se ha limitado a la cuestión de si los trabajadores de la cesionaria Acciona Airport Services SA tienen derecho a obtener billetes de avión en las mismas condiciones establecidas en el Capítulo XII del XIX Convenio Colectivo de Iberia LAE SA. Hay que poner de relieve que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación Acciona Airport Services SA correspondiente a estas actuaciones tampoco planteó cuestión alguna respecto a, en su caso, que el derecho de los actores a obtener billetes de avión gratuitos o con precio reducido se circunscriba a vuelos de la red regular de Iberia y no al de otras compañías, por lo que el suscitarlo en el recurso de casación para la unificación de doctrina -denunciando la quiebra de los arts. 73 D) 7 ya mencionado en relación con el art. 194 del XIX Convenio- constituye igualmente una cuestión nueva que impide apreciar la existencia de contradicción, ya que la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación.

SEXTO

1. - El cuarto y último punto casacional invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de octubre de 1997, recurso número 3367/1997 .

La referencial desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la Unión Sindical Obrera contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Alicante, de fecha 23 de mayo de 1997 , en virtud de demanda formulada contra Iberia LAE SA, contra Ineuropa Handling UTE, Entrecanales y Tavora SA, cubiertas, Tejados MZOV SA e Inversiones Europa-Ineuropa SA.

Consta en dicha sentencia que en el mes de noviembre de 1995 AENA convocó concurso público para la prestación del servicio de asistencia en tierra, adjudicándoselo Ineuropa Handling UTE. La cláusula sexta del citado contrato establece: «La entrada de un segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero, en cuanto a prestaciones de handling consistentes, en la proporción de actividad que dicho segundo operador (adjudicatario de este concurso) pase a desarrollar durante el periodo de adaptación al marco de handling liberalizado. En consecuencia el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesonario handling destina a la prestación de ese servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador». La empresa Iberia LAE SA retiró a los trabajadores subrogados la tarjeta IB -49 emitida por la citada Compañía.

La resolución emitida entendió que la normativa convencional se refiere siempre al derecho de los trabajadores a obtener billetes de tarifa gratuita o con descuento, pero no a ser titulares de la tarjeta IB-49, que es la pretensión ejercitada en ese procedimiento. Respecto de la infracción por inaplicación de la cláusula 16 del Pliego de Condiciones para la explotación de un segundo operador en el Aeropuerto de Alicante, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , la resolución argumenta que no puede prosperar porque estaba subordinado a que se reconociera el uso de la tarjeta IB-49 como derecho adquirido de los trabajadores de Iberia subrogados al segundo operador, por lo que habiendo sido desestimada dicha pretensión, decae asimismo la que a ella estaba subordinada. Añade que tampoco sería de aplicación el artículo 44 del ET , de conformidad con la doctrina jurisprudencial que la excluye, al no existir transmisión alguna de elementos patrimoniales, estructura ni organización.

2.- Entre las sentencias comparadas no concurre la triple identidad exigida por el artículo 219 de la LRJS , lo que implica en definitiva la desestimación del motivo así articulado. En efecto, la pretensión resuelta en la sentencia de contraste en sentido desfavorable a la recurrente, sobre mantenimiento de la tarjeta IB-49 emitida por Iberia LAE SA, que facilitaba el ejercicio del derecho a obtener billetes de tarifa gratuita y con descuentos, posibilitando la obtención de billetes en cualquier agencia de emisión de los mismos además de con otras compañías aéreas que tienen concertada tarifa gratuita o con descuento con Iberia, no es tampoco la deducida en la sentencia ahora recurrida, en la que el debate se ha circunscrito a la cuestión de si los trabajadores de la cesionaria Acciona tienen derecho a obtener billetes de avión en las mismas condiciones establecidas en el Capítulo XII del XIX Convenio Colectivo de Iberia LAE SA.

SÉPTIMO

1.- Las precedentes consideraciones conducen a la íntegra desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil ACCIONA SERVICES SA, en línea con lo peticionado por el Ministerio Fiscal, confirmando y declarando la firmeza de la resolución impugnada.

2. - Procederá en consecuencia condenar en costas a la recurrente, a tenor de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS , acordándose la pérdida de los depósitos y consignaciones o aseguramientos prestados en su caso para recurrir ( art. 228 LRJS ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Javier Berriatua Horta, en representación de ACCIONA SERVICES SA, frente a la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2015, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, recurso número 292/2015 , interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Palma de Mallorca, en autos número 975/2013, seguidos a instancia de D. Mariano , Don Teodulfo , Doña Bibiana , Don Victor Manuel , Don Clemente , Don Hernan , Don Onesimo , Don Jose Daniel , Don Ángel , Don Eloy , Don Joaquín , Don Romulo y Don Jesús Ángel , contra Iberia LAE y Acciona Airport Services, S.A., declarando la firmeza de la sentencia impugnada.

2) Se condena en costas a la recurrente, incluyendo en las mismas la minuta de honorarios del letrado de la recurrida que impugnó el recurso, con el límite cuantitativo legalmente establecido. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y de las consignaciones o aseguramientos prestados en su caso para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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