STS 317/2018, 19 de Marzo de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:1338 |
| Número de Recurso | 1579/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 317/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1579/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 317/2018
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 19 de marzo de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Noemi , representada y defendida por el Letrado D. Francisco González Sanabria, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de 9 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación nº 742/2015 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 21 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , en los autos nº 42/2015, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra HOTELES JARÍN DE TAORO SL., NEW PROMISE SL., HOTELS & RESORTS BLUE SUE, SL., la administración concursal de HOTELES JARDÍN DE TAORO y FOGASA, sobre despido.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida Hoteles & Resorts Blue Sea, S.L. y New Promise S.L., representados por el Letrado D. José María Muñoz Juárez.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Con fecha 21 de abril de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 3 de santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Debo desestimar y desestimo por incompetencia funcional de jurisdicción e inadecuación del procedimiento la demanda interpuesta por doña Noemi frente HOTELES JARÍN DE TAORO SL., NEW PROMISE SL., HOTELS & RESORTS BLUE SUE, SL., la administración concursal de HOTELES JARDÍN DE TAORO, y el FOGASA; y en consecuencia, se absuelve a las demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra».
Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:
1º.- - Doña Noemi prestaba servicios para HOTELES JARDIN DE TAORO SL., desde el 11/8/1987, con la categoría profesional de E. sección y un salario día de 63,17€.
- Auto del juzgado de lo mercantil n° 1 de 18/11/2014 -
2º.-- La actora no ostenta o ha ostentado la representación legal de los trabajadores..
3º.-- En fecha 26 de noviembre de 2014 recibe la actora carta de despido que refiere: Por la presente le notificamos la decisión empresarial de extinción de su contrato de trabajo para la amortización de su puesto y se le hace entrega de una copia de la resolución de 18 de noviembre de 2014 de Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Santa Cruz de Tenerife del Expediente de Regulación de Empleo al amparo del AUTO n ° 445/2014, en la que basamos tal decisión .
En virtud el auto anteriormente referenciado le comunicamos los efectos extintivos derivados del mismo y que tienen efecto con fecha 20 de noviembre de 2014.
En consecuencia y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , y lo dispuesto en el Auto citado, le corresponde por indemnización legalmente fijada, por un importe de veintiún mil trescientos noventa y un euros con veinte céntimos (21.391,20€).
Le informamos que la empresa, por falta de liquidez manifiesta, circunstancia derivada de su situación económica y probada por el procedimiento de Concurso de Acreedores en el que se encuentra, se ve imposibilitada para poner a su disposición la indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades, en el momento de la extinción, ya que en el procedimiento de concurso de acreedores inconcluso, existen créditos contra la masa con vencimiento anterior y pendientes de pago.
Por todo lo anterior y cumpliendo también con el artículo 53 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , ponemos a su disposición simultáneamente a la presente comunicación el certificado de la Administración Concursal, reconociendo los créditos pendientes en concepto de indemnización, para su solicitud ante el Fondo de Garantía Salarial.
Igualmente queda a su disposición a partir de esa fecha su liquidación de haberes pendientes y resto de finiquito.
Del presente escrito se da traslado al Comité de Empresa /Delegados de Personal a los efectos oportunos.
...
La carta fue recibida por burofax de tres páginas, a las que se acompaña certificación de la administración concursal dirigida al FOGASA, por el importe de la indemnización y finiquito por importe de 3803,19€ correspondientes según el mismo a 35 días de vacaciones, paga extra de mayo, paga extra de diciembre y bolsa de vacaciones.
- documentos acompañados a la demanda-
4º.- A la actora no se le ha abonado ninguna cantidad en concepto de preaviso.
5º.- Por auto del juzgado de lo mercantil en los autos 41/2011 y en fecha 26/9/2011 se declaró en situación de concurso voluntario ordinario a las entidades BAMINGO CANARIAS SL, HOTELES JARDÍN DE TAORO SL., PROMOCIONES MONARCH COOK SL., Y SOFONA INVERSIONES SL.
Por auto de 18/11/2011 del juzgado de lo mercantil n° 1 en el mismo concurso ordinario se acuerda la extinción de los contratos de trabajo con fecha esa resolución de los trabajadores, de HOTELES JARIN DE TAORO SL., entre otros, de doña Noemi . Contra dicho auto se refiere que cabe recurso de suplicación.
Por auto del mismo juzgado en el mismo concurso ordinario de fecha 10/2/2015, recurrido en suplicación, se inadmite la demanda incidental planteada por doña Noemi frente a HOTELES JARÍN DE TAORO SL., NEW PROMISE SL., HOTELS & RESORTS BLUE SUE, SL., la administración concursal de HOTELES JARDÍN DE TAORO y el FOGASA, por entender que las cuestiones de grupo de empresas, nulidad de actuaciones y del auto por existir fraude de ley, nulidad del despido colectivo y nulidad del despido de la demandante debieron ser ejercitadas en el recurso de suplicación frente al auto acordando la extinción colectiva de los contratos de trabajo y no a través de demandada incidental en que se tratan las cuestiones de salario, indemnización, antigüedad e improcedencia del despido por cuestiones relativas a la relación laboral de la actora.
- Documentos 1-3 de la prueba de HOTELES JARDIN DE TAORO SL., y 8 parte actora-
6º.- Con fecha 4/12/2014 se ordenó la transferencia a la actora del importe de 4733,86€. El importe neto de la nómina de la actora por 20 días del mes de noviembre de 2014 según la misma es de 930,67€. La actora se encontraba en período de IT en el mes de noviembre de 2014.
-documento 4 de HOTEL JARDIN DE TAORO SL-
7º.- En fecha 2/10/2014 la actora presentó en la empresa un escrito en el que solicitaba la apertura del protocolo de acoso laboral y apertura de un expediente disciplinario a doña Dulce por haber realizado, según el escrito, acciones constitutivas de acoso laboral o mobbing frente a ella. La empresa le contesta que el escrito se ha trasladado al mediador de la empresa. -documento 5 de HOTELES JARDIN DE TAORO SL-
8º.- En fecha 29/7/2014 se levantó acta de apertura de período de consulta de expediente de regulación de empleo de HOTELES JARDIN DE TAORO SL. En fecha 21/7/2014 se levantó acta apertura período de consultas del expediente de regulación de empleo de HOTELES JARDIN DE TAORO SL.
En fechas 4/8/2014 y 8/8/2014 se llegó a un acuerdo entre la administración concursal y el representante de los trabajadores de HOTELES JARDIN DE TAORO SL. En el segundo se incluía a la actora como trabajadora a extinguir la relación laboral.
- documentos 2 y 3 de la prueba de la administración concursal, cuyos contenidos se dan enteramente por reproducidos-
9º.- En fecha 8/4/2014 se firma un acuerdo entre los administradores concursales de HOTELES JARDIN DE TAORO SL., y NEW PRIMISE SL., por el que se resuelve el contrato de 1 de marzo del 2012 firmado entre la explotadora en concurso y la gestora comercializadora. Por medio del referido contrato se dice, la GESTORA COMERCIALIZADORA asumía la comercialización de los Hoteles Interpalace, Lagos de César y Puerto Resort, titularidad de las PROPIETARIAS, así como la cobertura financiera comercial de los mencionados hoteles, los cuales están gestionados directamente por la EXPLOTADORA EN CONCURSO y la Administración concursal designada por el Juzgado de lo mercantil. -documento 2 de NEW PROMISE SL-
Por sentencia de este juzgado de 15/3/2012, dictada en los autos 874/2011, se condenó solidariamente en cantidad a NEW PROMISE SL, HOTELES & RESORT BLUE SEA SL., Y HOTELES JARDIN DE TAORO SL., por entender que se había producido sucesión empresarial, siendo confirmada en suplicación el criterio de la existencia de subrogación ex artículo 44 del ETT. - documento 4 parte actora.-
La actora fue objeto de sanción el 25/2/2014 e impugnada la misma, fue revocada en sentencia dictada en rebeldía por el juzgado de lo social n° 5 autos, 311/2014. -documento 7 parte actora-.
10º.- En fecha 11/12/2014 la actora presentó demanda de conciliación ante el SMAC, teniendo lugar el acto sin efecto, no constando la citación de los demandados
.
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Noemi contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 42/2015, la cual confirmamos íntegramente».
Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. González Sanabria en representación de Dª Noemi , mediante escrito de 27 de abril de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 15 de enero de 2013 .
Por providencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el que el recurso debe ser desestimado.
Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el8 de marzo de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.
La recurrente interpuso demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente frente a Hoteles Jarín de Taoro SL., New Promise SL., Hotels & Resorts Blue Sue, SL., la administración concursal de Hoteles Jardín de Taoro, y el FOGASA.
El Juzgado de lo Social dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: «Debo desestimar y desestimo por incompetencia funcional de jurisdicción e inadecuación del procedimiento la demanda interpuesta por doña Noemi frente HOTELES JARÍN DE TAORO SL., NEW PROMISE SL., HOTELS & RESORTS BLUE SUE, SL., la administración concursal de HOTELES JARDÍN DE TAORO, y el FOGASA; y en consecuencia, se absuelve a las demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra».
Frente a dicha resolución la actora recurrió en suplicación al amparo del apartado c) y del artículo 193 de la LRJS , alegando la infracción del artículo 44 el Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 8, párrafo 2 y 64 de la Ley Concursal .
La sentencia de suplicación desestimó el recurso razonando que: «El alegato de la recurrente insiste en la existencia de una subrogación empresarial ex lege entre "HOTELES JARDÍN de TAORO, SL" (sucedida) y "NEW PROMISE, SL" y "HOTELS & RESORTS BLUE SEA, SL" (sucesoras) y en la nulidad de un despido colectivo adoptado por quien no es la empleadora real. La parte recurrente ni tan siquiera hace referencia en su recurso a la falta de jurisdicción e inadecuación de procedimiento apreciadas por la Magistrada de instancia, no combatiendo tales razonamientos.- En suma, los esfuerzos de la parte recurrente no debieron dirigirse a lograr el convencimiento de la existencia de sucesión empresarial ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores entre las empresas codemandadas, debieron centrarse, al menos en primer lugar, en alumbrar la posibilidad de que un despido colectivo autorizado por el Juez de lo Mercantil en el seno de un procedimiento concursal pueda ser impugnado directamente ante los Juzgados de lo Social (si ello fuere posible).- No haciéndolo y quedando intactos los razonamientos determinantes del fallo, se desestima el presente motivo y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la actora, confirmándose la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos».
Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contrate la dictada el 15 de enero de 2013 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 15 de enero de 2013 (Rec. nº 6036/12 ).
En la sentencia de comparación se estima el recurso del trabajador frente al Auto de 12-6-2012 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona en autos de despido, revoca la resolución y declara la competencia del orden social para conocer de la demanda.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .
Entre las dos sentencias enfrentadas se advierte una diferencia transcendental.
En la recurrida es cierto que adquiere firmeza la sentencia del Juzgado de lo Social que declaró la incompetencia funcional de jurisdicción e inadecuación del procedimiento pero ello es debido a que dicho pronunciamiento no fue combatido en suplicación y así lo explicitó la sentencia diferenciando lo que debería haber sido objeto del recurso, declaración de incompetencia e inadecuación del procedimiento y lo que fue materia del mismo, la discusión sobre el fondo de la pretensión, subrogación de los codemandados y calificación del despido acordado por el juzgado de lo mercantil.
La sentencia de suplicación aborda dicho contenido resolviendo acerca de los defectos formales porque como explica pormenorizadamente un objeto de debate que no se corresponde con la decisión impugnada supone un recurso vacío de contenido por lo que deja sin resolver la denuncia de infracción de los artículos 8.2 y 64 de la Ley Concursal , al tiempo que devino firme la sentencia de instancia.
En la sentencia de contraste nos hallamos en presencia de una parte dispositiva en la que se revoca un fallo favorable a la competencia del orden social debido a que estima el recurso del trabajador cuyo objeto fue la denuncia de infracción de los artículos 2 de a LRJS , 93 de la LOPJ y 24.1 de la Constitución Española . En definitiva frente al Auto de 12-6- 2012 que declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda por despido, acordado por un Juzgado de lo mercantil, se ha combatido de manera efectiva el pronunciamiento empleando un instrumento idóneo acerca del que la sentencia de suplicación ha debido pronunciarse como así lo ha hecho llegando a conclusión que el recurso demandaba.
La comparación efectuada muestra con toda evidencia la falta de contradicción entre ambas resoluciones, razón por la que el recurso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, debe ser desestimado al apreciar una causa de inadmisión en el trámite de dictar sentencia, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Noemi , representada y defendida por el Letrado D. Francisco González Sanabria, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de 9 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación nº 742/2015 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 21 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , en los autos nº 42/2015, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra HOTELES JARÍN DE TAORO SL., NEW PROMISE SL., HOTELS & RESORTS BLUE SUE, SL., la administración concursal de HOTELES JARDÍN DE TAORO y FOGASA, sobre despido. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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