STS 171/2018, 11 de Abril de 2018

El Juzgado de Instrucción de Segorbe instruyó sumario con el nº 1 de 2015 contra Gumersindo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, que con fecha 20 de septiembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado Gumersindo , de cuarenta y ocho años de edad y sin antecedentes penales, durante los años 2007 y 2008, convivía con su pareja sentimental, Serafina , en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Altura (Castellón), donde también residía la hija de ésta, de 11 y 12 años de edad, Belen en cuanto nacida el NUM001 de 1996. En fechas no concretadas pero en todo caso durante los años 2007 y 2008, el acusado aprovechando distintas ocasiones en que la madre de la citada menor se ausentaba del domicilio familiar, con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso, abordaba, sin emplear violencia alguna, a aquélla tocándola los pechos por encima de la ropa, y el culo por el interior de la ropa, llegando incluso en una ocasión a introducir uno de sus dedos en el ano de la menor. Así, en una ocasión en que la menor se encontraba en la parte superior de la vivienda haciendo los deberes escolares, momento en que su madre no se hallaba en el domicilio, el acusado, guiado por su lascivo deseo, se colocó detrás de aquélla tocándole los pechos por encima de la ropa, para acto seguido introducirle un dedo en el ano hasta que la menor le pidió que cesara de hacerlo. En otra ocasión, Belen se encontraba fregando los platos en la pila de la cocina, sin que se hallara su madre en el domicilio, el acusado, guiado por igual ánimo, de nuevo le tocó los pechos a aquélla por encima de la ropa y el culo introduciendo la mano por su ropa. Estos tocamientos tuvieron lugar también en el sofá del domicilio. A veces Belen buscaba estos contactos porque eran de su agrado, sentándose al lado de Gumersindo . Una vez, cuando se lavaba los dientes en el cuarto de baño, el acusado se sitúo detrás de ella, y le tocó el pecho por encima de la ropa, siendo vistos por su hermana Rosana , que conminó a Belen a decírselo a su madre. Belen no ha sufrido daño físico ni piscológico a consecuencia de estos hechos. La madre de la menor manifestó no reclamar indemnización por estos hechos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que, condenamos a Gumersindo como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, con introducción de miembros corporales, ya definido, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la medida de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante cinco años. Se imponen al condenado las costas del juicio. Para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone, se abona el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa. Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., y notifíquese esta resolución a Belen ".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado D. Gumersindo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único.- Infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida de los arts. 181.1 º y 2 º y 182.1º del C. Penal , en relación con el art. 74 del C. Penal , de acuerdo con la redacción dada por la L.O. 15/2003, en vigor entre el día 1 de octubre de 2004 y el día 23 de diciembre de 2010.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Gumersindo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr ., por infracción de ley con base en el art. 849.1 L.E.Cr . al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abusos sexuales, que han sido infringidos preceptos penales de carácter sustantivos, u otras normas jurídicas del mismo carácter, que deben ser observadas. Y ello por considerar que los hechos que se declaran probados en la sentencia objeto de recurso, infringen, por aplicación indebida los arts. 181.1 y 2 , y 182.1, del C. Penal .

Segundo.- Infracción del art. 131 y 132 del C. Penal y 637 de la L.E.Cr ., por cuanto que, en el peor de los casos, en el hipotético e improbable caso, de que pudiera considerarse a mi representado autor de un delito de abuso sexual, tipificado en el art. 181.1 y 2, aún cuando el Ministerio Fiscal acusa por la comisión de un delito del art. 180.1 y 2 del C.P ., lo sería en la redacción vigente al tiempo en que sucedieron, supuestos los hechos, momento este indeterminado (como en el propio relato de hechos se indica), y dicho delito estaría penado con prisión de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., en virtud del error en la apreciación de la prueba en que se incurre en la sentencia, a la vista de los documentos obrantes en autos, que al modesto entender de esta parte (dicho esto con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa), llevan a otras conclusiones distintas, a las contenidas en la sentencia.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la L.E.Cr ., en virtud de la manifiesta contradicción en los hechos que se consideran probados.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 L.E.Cr ., al haberse practicado la audición de la Grabación CD Audio, en el juicio, y haberse acogido como prueba la misma, siendo prueba impugnada por esta parte, habiéndose negado por el Sr. Gumersindo , su voz, y haber mantenido una conversación similar a la que se recoge en dicho soporte.

Sexto.- Por último, también base esta parte su recurso por infracción de ley acogido al nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., inaplicación del art. 24.2 de la C.E ., y art. 5.4 L.O.P.J ., entendiendo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la representación del acusado se opuso a su admisión, impugnándolo subsidiariamente, dándose asimismo por instruida la representación del acusado del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, solicitando igualmente su inadmisión e impugnándolo y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 5 de abril de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 26 de septiembre de 2016 por la que se condena a Gumersindo como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, con introducción de miembros corporales, ya definido, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la medida de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante cinco años.

Contra dicha resolución judicial se interpone recurso de casación por el Ministerio Fiscal por el siguiente motivo casacional:

1. - Por infracción de ley del art. 849.1° LECrim por aplicación indebida de los artículos 181.1 ° y 2 ° y 182.1° del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal , de acuerdo con la redacción dada por la LO 15/2003, en vigor entre el día 1 de octubre de 2004 y el día 23 de diciembre de 2010.

   Por parte del acusado se interpone recurso de casación por los siguientes motivos casacionales:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abusos sexuales, que han sido infringidos preceptos penales de carácter sustantivos, u otras normas jurídicas del mismo carácter, que deben ser observadas. Y ello por considerar que los hechos que se declaran probados en la sentencia objeto de recurso, infringen, por aplicación indebida los artículos 181.1 y 2 , y 182.1 CP .

2. - Infracción del artículo 131 y 132 CP y 637 de la LECRIM .

3. - Al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del artículo 849 LECRIM en virtud del error en la apreciación de la prueba en que se incurre en la sentencia, a la vista de los documentos obrantes en autos, que llevan a otras conclusiones distintas, a las contenidas en la sentencia.

4. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 LECRIM , en virtud de la manifiesta contradicción en los hechos que se consideran probados.

5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 LECRIM al haberse practicado la audición de la grabación CD audio, en el juicio, y haberse acogido como prueba la misma, siendo prueba impugnada habiéndose negado por el Sr. Gumersindo , su voz, y haber mantenido una conversación similar a la que se recoge en dicho soporte.

6. - Por infracción de ley acogido al nº 2 del art. 849 LECRIM , inaplicación del artículo 24.2 CE y artículo 5.4 LOPJ , entendiendo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión.

   RECURSO DEL ACUSADO Gumersindo

Con respecto al primer motivo del recurso de la defensa se alega al amparo de lo dispuesto en el nº 1, del artículo 849 LECRIM por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abusos sexuales, que han sido infringidos preceptos penales de carácter sustantivos, u otras normas jurídicas del mismo carácter, que deben ser observadas. Y ello por considerar que los hechos que se declaran probados en la sentencia objeto de recurso, infringen, por aplicación indebida los artículos 181.1 y 2 , y 182.1 CP .

Impugna claramente la Fiscalía, y con razón, este motivo del recurso, ya que por la vía del art. 849.1 LECRIM va dirigido a llevar a cabo una revisión de la aplicación de la ley penal respecto de los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados y que en este caso el recurrente no postula su modificación, sino que en relación a su redacción lo que se discute es la aplicación de la ley penal que en este caso ha llevado a cabo el Tribunal; es decir, respetando lo que esta Sala del Tribunal Supremo ha denominado "La santidad del hecho probado" en relación a la inmutabilidad del relato fáctico de la sentencia cuando se selecciona en los motivos de la casación penal esta vía del error de derecho del antes citado art. 849.1 LECRIM ( STS 121/2008 ).

Como sabemos, y este Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de exponer en las sentencias, entre otras, SSTS 357/2013, de 29 de Abril , 343/2013, de 30 de Abril , 176/2013, de 13 de Marzo , 888/2012, de 22 de Noviembre , solo cabría corregir esta declaración de hechos predeterminados por la vía de la estimación de algún motivo fundado, eso sí, en el art. 849.2 LECRIM o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. - Los límites en el motivo del art. 849.1 LECRIM en la alegación del error de derecho.

   Como límites que el recurrente no puede sobrepasar se pueden citar los siguientes:

   a.-No cabe modificar los hechos probados.

   b.- Alterar su contenido parcialmente.

   c.-Condicionar el mismo o desviarlo de su sentido.

   d.- Interpolar frases.

   e.- Alterar, modificar, sumar o restar a la narración fáctica extremos que no contiene.

   f.- Expresar intenciones inexistentes o deducir consecuencias que traten de desvirtuar su contenido.

   g.- No existen posibilidades de fundar tampoco por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial ( STS de 2 de abril de 1992 ).

   h.- Tampoco integra el carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 CC

2. - Acerca de la interpretación del concepto "precepto penal sustantivo".

   Cuando el art. 849.1 LECRIM hace mención a este concepto como integrador del motivo alegado por el recurrente en su recurso de casación no hay que olvidar que ha de entenderse como tal en principio a la norma que configura el hecho delictivo en relación a los siguientes elementos:

1. - La acción, la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

2. - Lo necesario para la subsunción en los tipos penales.

3. - Las circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

4. - La determinación de la pena.

5. - La ejecución del delito.

6. - Los grados de participación

7. - La penalidad.

   Pues bien, hay que reseñar en un principio cuáles son los hechos probados en los que se basa la sentencia de instancia y que son los siguientes:

   "El procesado Gumersindo , de cuarenta y ocho años de edad y sin antecedentes penales, durante los años 2007 y 2008 , convivía con su pareja sentimental, Serafina , en el domicilio sito en la C/ CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Altura (Castellón), donde también residía la hija de ésta, de 11 y 12 años de edad , Belen , en cuanto nacida el NUM001 de 1996. En fechas no concretadas, pero en todo caso durante los años 2007 y 2008 , el acusado aprovechando distintas ocasiones en que la madre de la citada menor se ausentaba del domicilio familiar, con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso, abordaba, sin emplear violencia alguna, a aquella tocándola los pechos por encima de la ropa, y el culo por el interior de la ropa, llegando incluso en una ocasión a introducir uno de sus dedos en el ano de la menor.

   Así, en una ocasión en que la menor se encontraba en la parte superior de la vivienda haciendo los deberes escolares, momento en que su madre no se hallaba en el domicilio, el acusado, guiado por su lascivo deseo, se colocó detrás de aquella tocándole los pechos por encima de la ropa, para acto seguido introducirle un dedo en el ano hasta que la menor le pidió que cesara de hacerlo.

   En otra ocasión, Belen se encontraba fregando los platos en la pila de la cocina, sin que se hallara su madre en el domicilió, el acusado, guiado por igual ánimo, de nuevo le tocó los pechos a aquella por encima de la ropa y el culo introduciendo la mano por su ropa.

   Estos tocamientos tuvieron lugar también en el sofá del domicilio. A veces Belen buscaba estos contactos porque eran de su agrado, sentándose al lado de Gumersindo .

   Una vez, cuando se lavaba los dientes en el cuarto de baño, el acusado se situó detrás de ella y le tocó el pecho por encima de la ropa, siendo vistos por su hermana Rosana , que conminó a Belen a decírselo a su madre.

   Belen no ha sufrido daño físico, ni psicológico a consecuencia de estos hechos. La madre de la menor manifestó no reclamar indemnización por estos hechos".

   Aplicando el Código Penal vigente al momento de los hechos en el año 2007 resulta que se viene a aplicar el art. 181.1 y 2 CP que señalaban que:

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.

   Y además se añade la redacción del art. 182 CP que recogía el contenido del actual apartado 4º del art. 181 CP en cuanto que:

   "En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años".

   Esta referencia del art. 182 está ahora incluido en el apartado 4º del art. 181, pero es el que la Audiencia Provincial acoge para imponer la pena, aunque no en su mitad superior, que es lo que la Fiscalía cuestiona en su único motivo del recurso al que más tarde nos referiremos.

   Se alega por la defensa que le produce indefensión la falta de definición exacta de la fecha de los hechos, pero ello no es así, ya que se ha destacado en el relato de hechos probados que los hechos se suceden durante 2007 y 2008 cuando la menor contaba 11 y 12 años, según el caso; es decir, siempre por debajo de la edad de 13 años, que, en la fecha de los hechos, marcaba la frontera para tipificar hechos que suponen un ataque a la libertad sexual del menor, pero cometidos sin violencia o intimidación.

   Debe hacerse notar en este punto que ante las alegaciones que suelen hacerse en estos casos de abusos sexuales a menores de edad relativas a la "falta de definición concreta" de las fechas de los hechos objeto de acusación esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 210/2014, de 14 de marzo (Recurso 1737/2013 ), dispone que: " En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de un máximo de estabilidad y de seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , ente las más recientes, y entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre , situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre )".

   Con ello, en estos casos en los que la víctima es un menor de edad que, finalmente, se decide a contar lo ocurrido en hechos tan graves para su personalidad como son los de haber sido víctima de abusos sexuales, y, además, por personas que son de su entorno y que, en principio, les inspiran confianza, pero que acaban convirtiéndose en sus agresores sexuales, hace difícil exigir a un menor que recuerde con exactitud las fechas exactas de los hechos, estimándose suficiente el periodo de tiempo en el que los mismos han sucedido. Así las cosas, lo que se exige al objeto de valoración de prueba es que se identifique en los hechos probados cómo se cometieron exactamente, y con el mayor detalle posible, para valorar en esa "acción" la incardinación de la conducta en determinado tipo penal, ya que el "modus operandi" puede añadir al ilícito penal contra la libertad sexual del menor, subtipos agravados, o no, como ocurre en el presente caso al recordar el acto de introducción del dedo en el ano de la menor que lleva a aplicar el art. 181.4 CP vigente a la fecha de los hechos, y actual art. 182.1 CP . Esto es exactamente lo que se exige a la menor para que de su declaración pueda el Tribunal, en su inmediación, deducir la veracidad del hecho, y, por ello, la determinación del tipo penal aplicable, así como la concurrencia, o no, de subtipos agravados a la hora de llevar a cabo el proceso de individualización judicial de la pena. Proceso, éste último, importante en casos como el que ahora nos ocupa relativos a actos atentatorios a la libertad sexual de una menor que cuando contaba 11 y 12 años es sometida a actos contra la libertad sexual, nada menos que por la pareja sentimental de su madre que convivía con ella y que, en principio, tiene que inspirarle una confianza que es destruida cuando en su más tierna infancia es sometida a un hecho tan grave como es el ataque a su libertad sexual, lo que, indudablemente, puede marcarle psicológicamente, aunque en este caso concreto se hizo constar como hecho probado que "no había sufrido daño psicológico por estos hechos".

   Pues bien, dicho esto hay que destacar que este motivo expuesto por el recurrente debe rechazarse en base al art. 884.3º de la LECrim , ya que no respeta los hechos probados y las alegaciones jurídicas del motivo están en contradicción con los hechos probados, en donde, además, consta el periodo donde ocurrieron los hechos y la menor edad de la víctima a la que solo se le exige lo antes expuesto pese a no recordar con exactitud la fecha de cada hecho, aunque sí el periodo, lo que se entiende como fundamental y básico, ya que en esta narración de los hechos por la menor es cuando el Tribunal podrá realizar el proceso valorativo de la credibilidad de ese testimonio, o la fabulación o existencia de algún tipo de ánimo de venganza, lo que excluye claramente el Tribunal en el punto 3º de su explicación al análisis sobre la valoración de su testimonio al señalar que "es evidente que no hay móviles espúreos que den explicación al testimonio. Aexandra no dijo a nadie lo ocurrido por temor a lo que pudiera pasar y si finalmente los hechos salen a la luz fue porque su hermana Rosana vio cómo le tocaba el pecho y le conminó a contárselo a su madre". .

   Así, según recuerda el Auto de esta Sala nº 442/2008, de fecha 22 de mayo de 2008 (recurso nº 2092/07 ), "Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim ".

   El recurrente también incide en que solo se cuenta con la declaración de la menor, pero, como se ha expuesto, supone este motivo atentar contra la intangibilidad de los hechos probados. El Tribunal valora en su fundamento de derecho segundo que la totalidad de las declaraciones de la menor en el proceso (ante la Guardia Civil fs. 15 a 17, ante el juez de instrucción, ( f. 58 a 60 y 183 y 184), en la Clínica médico-forense (f. 148 y ss) y en la sesión de juicio oral) narran una y otra vez la forma de ocurrir los hechos, y con persistencia en la incriminación. Cuenta la menor (y esto lo declara probado el Tribunal) que cuando tenía entre 11 y 12 años (en el lapso temporal de un año), y en reiteradas ocasiones, Gumersindo , aprovechando que su madre no estaba en casa, le tocaba los pechos por encima de la ropa, el culo por debajo de la ropa y le metía el dedo por el ano. Señala el Tribunal que el Instructor, antes de incoar Sumario recibió nuevamente declaración a la testigo sobre el particular siendo conteste en su testimonio. Describió la joven el modo en que se sucedían los hechos, a veces cuando estaba haciendo los deberes, a veces cuando se lavaba los dientes en el baño, al fregar los platos, o cuando se sentaba en el sofá a su lado para ver la televisión, siempre en ausencia de la madre.

   Por ello, sostener y mantener el motivo expuesto supondría alterar los hechos probados, e introducir otros basados en el alegato del recurrente de que la menor no dice la verdad y que el acusado negó rotundamente los hechos, pero ello supone alterar el relato de hechos probados basado en una revisión de la prueba, e incidir en el proceso valorativo del tribunal sobre las pruebas personales, y en concreto la declaración de la menor y su credibilidad en comparación con la del acusado, proceso valorativo que ya ha realizado el tribunal adecuadamente y con la inmediación que le privilegia, por lo que se desestima este motivo del recurso.

Con respecto al segundo motivo del recurso de la defensa se alega infracción de los artículos 131 y 132 CP y 637 de la LECRIM , no obstante lo cual se recuerda que en cuanto al tema de la prescripción, el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida la rechaza correctamente, al señalar el art. 132.1 CP en redacción vigente a la fecha de los hechos, referido a que cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, a lo que se suma que en los casos de delito continuado los términos se computan desde el día en que se realizó la última infracción. Por tanto, el transcurso de seis años producido en el caso actual desde los últimos hechos hasta la iniciación del proceso (por auto de fecha 17 de Febrero de 2014) no permite declarar la prescripción.

Además, la menor nació en el año 1996, y ocurriendo los hechos en los años 2007 y 2008 la niña contaba con 11 y 12 años, no con 8 y 9, como se sostiene en el recurso. Y además, el delito por el que se acusa no es menos grave, ya que estaba penado con pena de entre 4 y 10 años en base al art. 182 CP , actual art. 181.4 CP , pretendiendo el recurrente obviar la acusación fiscal que lo es por delito 181.1º y 2º y 182.1º del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal , de acuerdo con la redacción dada por la LO 15/2003, en vigor entre el día 1 de octubre de 2004 y el día 23 de diciembre de 2010, interesando una pena de 8 años y 10 meses de prisión.

El recurrente pretende sostener la prescripción del hecho por entender aplicable solo la pena de tres años como máximo de prisión y que, por ello, el plazo de prescripción es de tres años como delito menos grave.

Pero ello no es así, ya que como bien señala el Tribunal, el plazo de prescripción se valora conforme a la pena abstracta que corresponde al delito en cuestión (STS 30-12- 2008) que en el caso actual es delito continuado de abuso sexual de los arts. 181.1 y 2 , 182 y 74 CP sancionable con pena abstracta superior a diez años, por cuanto la continuidad delictiva permita aplicar la mitad inferior de la pena superior en grado (referencia que es importante cuando analicemos el recurso de la Fiscalía). El art. 131 CP en la redacción de la LO 15/2003 establece el plazo de prescripción de quince años para los delitos sancionados con más de diez años, como es el caso del delito continuado de abuso de menor de 13 años, con acceso de miembros corporales por el que viene acusado.

Además, conforme a lo dispuesto en el art. 132.1 CP , en redacción ya vigente al tiempo de los hechos, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que éste haya alcanzado la mayoría de edad, a lo que se suma que en los casos de delito continuado los términos se computan desde el día en que se realizó la última infracción . Por tanto, el transcurso de seis años producido en el caso actual desde los últimos hechos hasta la iniciación del proceso no permite declarar la prescripción.

La argumentación es correcta, por lo que procede la desestimación del motivo, ya que el recurrente aplica un precepto distinto y un cálculo distinto para apreciar la prescripción, que no es el del presente caso.

Con respecto al tercer motivo del recurso de la defensa se alega al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del artículo 849 LECRIM en virtud del error en la apreciación de la prueba en que se incurre en la sentencia, a la vista de los documentos obrantes en autos, que llevan a otras conclusiones distintas, a las contenidas en la sentencia.

El motivo se desestima, ya que el recurrente sostiene como "documentos" el atestado policial, las declaraciones obrantes en autos, de testigos y las del plenario, citando los folios, informes de la trabajadora social, partes de servicios de la policía, informes médicos forenses y la grabación del juicio.

Sin embargo, hay que recordar que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004 , donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim ).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . pueda prosperar, los siguientes requisitos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril ).

Quedan, por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales, aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS 1006/2000 de 5.6 ). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS 796/2000 de 8.5 ), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS 28.1.2000 , 1006/2000 de 5.6 , 1701/2001 de 29.9).

Están excluidos, por regla general, la ampliación de la inspección ocular, y las declaraciones del imputado en fase sumarial y en el juicio oral no son pruebas documentales. Así no son documentos, recuerda la S. 1532/2004 de 22.12, los atestados policiales, las actuaciones de las partes que constan por escrito en el procedimiento y las resoluciones judiciales, y si bien con carácter excepcional se ha admitido el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular, y reconstitución de hechos, solo lo es en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen, pero no en relación con las manifestaciones que allí consten ( SSTS 4.3.86 , 17.1.92 , 22.7.96 , 23.1.98 ), sin olvidar que no es suficiente sobre la base del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario que el documento (en este caso la ampliación de la inspección ocular) revele de forma clara un error del Tribunal; bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo ( STS. 524/2003 de 9.4 ).

En la jurisprudencia de esta Sala sobre el concepto de documento a efectos casacionales no se han considerado documentos aptos para acreditar la existencia del error en la apreciación de la prueba los siguientes casos, que son considerados documentos inidóneos a los efectos casacionales, al calificarse de pruebas personales documentadas que no tienen el carácter de ser externas a la causa, a la mayoría de diligencias sumariales generadas en el propio ámbito interno del proceso penal, tales como las declaraciones de los acusados, de los testigos, las pruebas periciales aunque con excepciones, incluso las escrituras públicas o las sentencias judiciales. La razón está en que son pruebas sometidas al principio de inmediación del Tribunal de instancia, y a la libre valoración de la prueba en conciencia por el juzgador, por lo que generalmente, escapan al control y revisión del Tribunal de casación.

En otros casos, el motivo de su inidoneidad se debe a que el documento carece de literosuficiencia, pues al necesitar de otro complemento y apoyo probatorio para la demostración del error, el documento se revela insuficiente y dependiente, alejado de la autonomía que se requiere. Tal es el caso, de las cintas de vídeo o la filmación de una película que acredita por su visionado un hecho delictivo. No reunir datos objetivos y verificables, sino opiniones y apreciaciones subjetivas como en la inspección ocular o la reconstrucción de los hechos, o tener un carácter provisional como el auto de procesamiento, hace al documento no apto para los fines del recurso de casación:

1) La confesión, declaración o interrogatorio del procesado, acusado o imputado. Prueba personal documentada (entre otras, SSTS 902/2010, de 21 de octubre ; 1030/2010, de 2 de diciembre y 1098/2011, de 27 de octubre ).

2) Las declaraciones de los coimputados, coinculpados o coacusados.

3) Las declaraciones testificales.

4) Las declaraciones de la víctima.

5) Las declaraciones de los perjudicados.

6) Las actas que contienen declaraciones prestadas en la instrucción ( STS de 4 de marzo de 2010 ).

7) Las pruebas periciales, con excepciones. Las pruebas periciales son excepcionalmente documentos a efectos casacionales, pero la norma general es que no sean auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sometidas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el art. 741. La comparecencia de los peritos en el juicio oral, como es habitual, permite al Tribunal disponer de la ventaja de la inmediación, y así poder completar y fijar el contenido básico del dictamen con las precisiones que realicen los peritos a las preguntas y repreguntas que les hagan las partes. Y como es doctrina reiterada, lo que depende de la inmediación, no puede ser revisado en casación - STS 168/2008, de 29 de abril -.

8) Los informes médicos, con excepciones.

9) Los informes psiquiátricos, con excepciones.

10) Los partes médicos de asistencia, ni las radiografías.

11) Informe de sanidad y de consultas externas de las lesionadas. No son documentos literosuficientes - STS 1062/2009, de 19 de octubre -.

12) La autopsia.

13) Las actas del juicio oral.

14) Las grabaciones del juicio oral.

15) Los atestados policiales. El atestado policial no tiene el carácter de documento sino de prueba personal documentada. Entre otras, SSTS 905/2008, de 3 de diciembre ; 195/2012, de 20 de marzo y 365/2012, de 15 de mayo .

16) Las notas y diligencias policiales.

17) El acta de información reservada. La información reservada constituida por declaraciones, informes y conclusiones de sus autores, tampoco tiene carácter documental, más allá de demostrar su existencia y el hecho de que finalizó con unas determinadas conclusiones, lo cual no impide al Tribunal alcanzar otras distintas sobre la base de las pruebas practicadas a su presencia - STS 543/2010, de 2 de junio -.

18) Los informes de la Guardia Civil. Son mera opinión, aunque sea muy cualificada.

Por ello, hemos señalado que el recurrente se limita a exponer su discrepancia con los hechos probados, pero alega el art. 849.2 LECRIM sin apoyarse en documentos que a efectos casacionales evidencien el error en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo, por lo que en base a la argumentación expuesta es notorio que las pruebas en la que se basa el motivo no son documentos a efectos casacionales, como antes se ha relacionado en el listado expositivo, sino pruebas personales documentadas, por lo que se desestima el motivo.

Con respecto al cuarto motivo del recurso de la defensa se alega al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 LECRIM , en virtud de la manifiesta contradicción en los hechos que se consideran probados.

Se incide de nuevo en un alegato ya efectuado en el primer motivo en cuanto a la fecha de los hechos, y se vuelve a atacar los hechos probados que son intangibles y han sido relatados con anterioridad, además de fijarse los periodos en los que los hechos se cometieron, dándolos por probados, por lo que no puede estimarse el motivo del recurso, ya que los hechos están datados en los años 2007 y 2008, si bien no se ha podido precisar más las fechas, y, por ello, no existe contradicción alguna. Insiste en que no se probó que hubiera acceso carnal alguno, pero ello supone volver a discutir el hecho probado en relación a la credibilidad que al Tribunal le ha parecido la declaración de la menor mantenida en las sucesivas fases y declaraciones que la misma ha realizado.

El Tribunal incide en la verosimilitud en la declaración de la menor y que se evidencia por la percepción directa de su testimonio en el plenario con inmediación, ya que cuando Belen , que en el momento de llevarla a cabo cuenta con 20 años de edad, mostró madurez y realizó un relato concreto, y es creíble, circunstancias que igualmente refleja el dictamen forense de 4 de agosto de 2014, ratificado en Juicio, añadiendo que es evidente que no hay móviles espurios que den explicación al testimonio, ya que la menor, en un principio, no dijo nada a nadie de lo ocurrido por temor a lo que pudiese pasar, y si finalmente los hechos salieron a la luz fue porque su hermana Rosana vio como le tocaba el pecho y le conminó a contárselo a su madre, pues en caso contrario se lo contaría ella.

Insiste y vuelve el recurrente a alegar que no cabe acudir a la franja punitiva de entre 4 y 10 años de prisión, sino que en todo caso sería de entre 1 y 3 años del art. 181.1 CP , pero no es esto lo que se ha considerado probado, sino la continuidad delictiva, con varios hechos declarados probados, con introducción de miembros corporales y, por ello, con la agravación punitiva que ello conlleva, por lo que también se desestima el motivo.

Con respecto al quinto motivo del recurso de la defensa se alega por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 LECRIM al haberse practicado la audición de la grabación CD audio, en el juicio, y haberse acogido como prueba la misma, siendo prueba impugnada habiéndose negado por el Sr. Gumersindo , su voz, y haber mantenido una conversación similar a la que se recoge en dicho soporte.

Hay que precisar, sin embargo, que el Tribunal señala en el Fundamento jurídico 2º in fine que aun prescindiendo de dicha grabación los restantes elementos probatorios ya dan sustento a la anterior declaración de hechos probados", lo que evidencia que fueron otros los extremos tenidos en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Pero, además, en la explicación del motivo se refiere que no se practicó una prueba testifical de un policía local entendiendo que es de vital importancia. Pero el motivo tampoco puede prosperar, ya que la denegación de prueba sólo puede prosperar si la prueba denegada era pertinente y necesaria para el esclarecimiento de los hechos, y, sin embargo, se limita el recurrente a señalar que no se practicó la declaración de un policía local, y ante ello nada se indica en el motivo que permita concluir que esa testifical era pertinente, salvo su simple enunciación.

Sobre este motivo hay que recordar que se articula el motivo del recurso de casación basado en el art. 850.1 LECRIM relativo a la denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma que se consideraba pertinente.

Sobre este motivo hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que este motivo comprende dos vías impugnatorias:

1. - La denegación de la admisión de una diligencia de prueba.

2. - La denegación de la suspensión del juicio oral ante la imposibilidad de practicar una prueba admitida.

   El motivo del recurso se circunscribe a la primera de ellas y guarda relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sobre el que se pronunciaba esta Sala en STS 893/2007, de 6 de Noviembre que señala que:

   "El quebrantamiento de forma por denegación de prueba ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución ( art. 24.2 derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación : art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 y 14.3 e) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966.

   Conforme a estas normas entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales con rango constitucional. La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida.

   En este orden de reflexiones, hemos sostenido que el artículo 24 de la Constitución consagra como derechos fundamentales de la persona una serie de realizaciones que, en sí mismas, se ofrecen como garantías genéricas de los demás derechos y libertades, representando el derecho a la tutela judicial uno de los más relevantes de entre aquel haz recogido en el texto constitucional, derecho fundamental -cual señala la sentencia del T.C. de 7 de junio de 1.984 - de carácter subjetivo, lo que, desde una perspectiva objetiva, constituye un elemento de trascendental importancia en el sistema jurídico.

   La decidida proscripción de toda indefensión así como el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, vienen a erigirse en pilares de la proclamada tutela del artículo 24, como medio de que las pretensiones o alegaciones jurídicamente fundadas que se aduzcan ante los órganos jurisdiccionales del Estado, hallen su correcto reflejo y adecuado encauzamiento en el seno del proceso en marcha , recibiendo el tratamiento de fondo que merezcan y permitiendo que el derecho de acceso a la justicia pueda serlo en su más lograda plenitud, sin obstrucciones ni trabas que lo dificulten o menoscaben. El artículo 24.2 es un precepto de contenido complejo, dentro del cual el derecho a la tutela judicial supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses (Cfr. sentencias del T.C. de 12 de julio de 1.982 y 23 de abril de 1.986 ).

   De ahí que, si bien la vía casacional del artículo 850.1º, se ofrezca como vía idónea para el restablecimiento del derecho que se pretende ante la denegación de la prueba propuesta, al descubrirse en el artículo 24 de la C .E garantías procesales constitucionalizadas, cuando se detecta la vulneración de un derecho fundamental junto a la quiebra o atropello de una norma procesal, derechos de vinculación inexorable a todos los poderes públicos, puede decirse que se ensanchan o amplifican las vías correctoras al respecto, incluso en este trámite del recurso de casación, cimentándose más hondamente la reparación del agravio.

   El valor normativo inmediato y directo que ostenta la Constitución queda reflejado en los artículos 9 º y 53 , con expresa consignación de la sujeción a la misma por parte de los poderes públicos, entre ellos el judicial; regulación constitucional con carácter de Derecho directamente aplicable, al alumbrarse la Carta Magna con vocación y voluntad de norma primordial y efectiva y no meramente programática. Comportando ello, al perseguirse la unidad en el ordenamiento, unidad cifrada en el aliento común y compartido de unos mismos principios y postulados impregnando la realidad legal y su proyección aplicativa, el ajustamiento de la labor interpretativa a las pautas constitucionales, particularmente aquellas que conciernen a los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Ley Fundamental".

   a.- Requisitos para la estimación de este motivo casacional:

   Con base a los expresados criterios doctrinales, muchas veces reiterados y pacíficamente compartidos, la práctica jurisprudencial ha perfilado un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos precisos para la estimación del motivo casacional :

   1. La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma , en los términos exigidos por el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto al Procedimiento Ordinario, y con cuyas previsiones coinciden los artículos 790.5 y 791.2 respecto al Procedimiento Abreviado.

   2. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente " :

   Como declara la Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1995 no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales" ( STC 36/1983, de 11 de mayo ; 150/1988, de 15 de julio , entre otras).

   Dos elementos han de ser valorados a este respecto:

1. - La pertinencia

   Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi" (vid. STC. 51/1981, de 10 de abril ).

2. - La relevancia de la prueba propuesta .

   En cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (vid. TC. SS. 116/1983, de 7 de diciembre 51/1985, de 10 de abril ; y 45/1990, de 15 de marzo ).

   En la relevancia deben destacarse dos aspectos:

   a.- El primero funcional relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y su impugnación

   b.- De carácter material relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

   3. Que la prueba sea además "necesaria" , es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1995 ), de modo que su omisión le cause indefensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 8 de noviembre de 1992 , y 15 de diciembre de 1994 ).

      A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1995 ) que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   4. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta , como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995 , y como reitera la de 21 de marzo de 1995 "en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas".

   5. Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente "protesta" ( artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), equivalente a la "reclamación" a que se refieren los artículos 855 y 874.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 , 9 de junio de 1994 y 7 de febrero de 1995 ).

   6. Que en el caso del Procedimiento Abreviado la proposición de la prueba que, formulada en los escritos de acusación y de defensa ( artículos 790.5 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), no haya sido admitida por el Tribunal se reitere al inicio de las sesiones del Juicio Oral, donde puede reproducirse la petición .

      b.- Relevancia constitucional del derecho a utilizar los medios de prueba y derecho de la parte a ello en base a la concurrencia de las circunstancias que le hagan acreedor del derecho reconocido en el art. 24.2 CE y del derecho de defensa.

      Además, la sentencia de esta Sala 160/2016, de 1 de Marzo relaciona este motivo con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el art. 24.2 CE .

      Se recogen así una serie de presupuestos básicos para la admisión de este motivo dentro del art. 850,1 LECRIM . Y así, la doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba, que inspira la jurisprudencia de esta Sala acerca de esta materia, se halla recogida, entre otros numerosos precedentes, en la STC 121/2009, 18 de mayo .

      Recuerda el Tribunal Constitucional que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias.

1. - El recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición , pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho "cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, STC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)" ( STC 86/2008, de 21 de julio , FJ 3.a; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 3 ; 190/1997, de 10 de noviembre, FJ 2 ; 52/1998, de 3 de marzo, FJ 2.a ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 3.b , y 121/2004, de 12 de julio , FJ 2.b).

   La prueba denegada habrá de ser pedida en tiempo y forma en el escrito de calificación correspondiente (conclusiones provisionales, acusación o defensa) y reiterar su petición al momento de iniciar el juicio oral en el momento de las cuestiones previas, nunca después, ya que es preclusivo.

2. - La denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial , "por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas)" de tal manera que "la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa ... ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 219/1998, de 27 de enero , FJ 3)": STC 190/2006, de 19 de junio , FJ 5; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre, FJ 3.b ; 240/2005, de 10 de octubre, FJ 4 ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2.

3. - Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte , lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

   Sobre esta situación de indefensión del recurrente que debe alegarse y concretarse en el recurso de casación, y en el motivo que se alega por esta vía del art. 850.1 LECRIM es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente:

   a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas.

   b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso ,ya que solo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa.

   La jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene a atribuir, pues, al recurrente esta carga de alegaciones y determinaciones para valorar en qué medida esta denegación o inadmisión de prueba le pudo afectar en su derecho constitucional, ya que de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

4. - La pertinencia de la prueba propuesta. Relacionada con el objeto del proceso y útil, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos, exigiéndose para que proceda la suspensión que sea necesaria, oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio para valorar y decidir la improcedencia o procedencia de la prueba cuya admisión se cuestiona.

5. - Denegación de la prueba ya en el trámite de admisión en la fase de preparación o durante el juicio cuando se pide al mismo tiempo la suspensión del plenario por no poderse practicar la prueba.

6. - Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

7. - Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   En cuanto a la formulación de la protesta debemos distinguir dos procedimientos:

   a.- Procedimiento ordinario.

   El art. 659 LECRIM recoge que: Contra la parte del auto admitiendo las pruebas o mandando practicar la que se hallare en el caso del párrafo tercero del artículo 657, no procederá recurso alguno.

   Contra la en que fuere rechazada o denegada la práctica de las diligencias de prueba podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta.

   Respecto del plazo para formular la protesta debe hacerse en 5 días contados desde la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS 129/2011, de 10 de Marzo ).

   b.- Procedimiento abreviado.

   En este caso el art. 785.1 LECRIM señala que: Contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan.

   Con respecto a la petición al inicio de las sesiones del juicio oral el art. 786.2 LECRIM añade que..... El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

   Se ha recordado que este requisito de la protesta formal es imprescindible para la queja impugnativa posterior, ya que está exigida legalmente. Significa que debe plantearse ante el juez que acordó tal medida denegatoria que se replantee la decisión a la vista de la proporcionalidad de la decisión y poner de manifiesto que la parte no se aquieta a la denegación de la prueba.

   c.- Características del derecho a utilizar los medios de prueba.

1. - Como ya se ha expuesto, el derecho a utilizar los medios de prueba es una manifestación del derecho de defensa, por lo que solo adquiere relevancia cuando produce real y efectiva indefensión .

2. - Este derecho a utilizar los medios de prueba no es un derecho absoluto, sino que atribuye sólo el derecho a la práctica de las que sean pertinentes , entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi.

   Capital es en el tema de la proposición y admisión de prueba que el recurrente no tiene derecho absoluto a que se le admitan cualesquiera medios de prueba que proponga, ya que la pertinencia sobre su admisión o la suspensión del juicio por su no práctica han de ser objeto de una ponderada valoración por el Tribunal que valore los intereses en conflicto, que son:

1. - El derecho de defensa.

2. - La pertinencia de la prueba propuesta.

3. - La necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

   En esta línea, el derecho al empleo de los medios de prueba no es incondicional o absoluto, ni desapodera al juez de analizar y examinar la pertinencia de las pruebas ( SSTC 30/1986 , 158/1989 y 33/1992 ).

3. - El derecho a utilizar los medios de prueba, al no ser absoluto, debe ser ejercido cumpliendo una serie de presupuestos procesales.

4. - El derecho a utilizar los medios de prueba no obliga a admitir toda la prueba propuesta.

   No explicándose en el motivo del recurso las razones para la procedencia y pertinencia de esa prueba testifical del policía local, como también impugna la fiscalía, debe desestimarse, también, este motivo del recurso.

Con respecto al sexto motivo del recurso de la defensa se alega por infracción de ley acogido al nº 2 del art. 849 LECRIM , inaplicación del artículo 24.2 CE y artículo 5.4 LOPJ , entendiendo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión.

Se limita el recurrente a exponer en su sexto motivo que se ha vulnerado la presunción de inocencia, pero sin especificar en qué medida ello se ha producido, ya que hace constar que "de la prueba practicada en el juicio oral se deduce la inocencia", y que no llevó a cabo el comportamiento por el que se le ha condenado, sin que existan pruebas suficientes, cuestionado el relato de la menor, víctima de nuevo y que ello no es prueba de cargo para condenarle.

Sin embargo, ante ello, cuando se alega la denuncia por la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE por ausencia de prueba de cargo en relación con la condena, hay que recordar que este Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cuestión, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese derecho anclado en el art. 24.2 CE .

Por ello, el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción .

a.- Dos principios básicos.

1. Derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas .

   Como venimos afirmando, el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).

   En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

   En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4.3 ).

   Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS 1030/2006 de 25.10 ).

   En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración", en comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".

   Doctrina esta que ha sido recogida en la STC 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5)".

   Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

   1. El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

   2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

   3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

2. El principio "in dubio pro reo ", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr ).

   Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

   1. - Que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia , lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

   2. - Se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal , con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4.3 ).

      En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   1. - En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba " , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   2. - En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia " , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

      En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba recordar que como establece la STS 1507/2005 de 9.12 :

      " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

   1. - Lo que el testigo dice y que es oído por el Tribunal,

   2. - Cómo lo dice

   3. - Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

      Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

      b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical .

      Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el Tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

      En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada , todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9.3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

      En definitiva, sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13.4 y 131/2010 de 18.1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

      Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

      Se ha explicado anteriormente con detalle el proceso de formación de la convicción del Tribunal por la declaración de la víctima y su plasmación en el relato de hechos probados y la argumentación del tribunal en torno a estas conclusiones y el proceso de su convicción, por lo que el motivo también se desestima.

Efectuado el análisis de los motivos casacionales de la defensa del acusado pasamos a analizar el único motivo expuesto por el Ministerio Fiscal.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

Con respecto al único motivo de casación de la Fiscalía hay que señalar que la misma pone de manifiesto que la sentencia recurrida, a pesar de condenar por un delito continuado de abuso sexual a menores de trece años de los artículos 181.1 ° y 2 ° y 182.1° del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal , de acuerdo con la redacción dada por la LO 15/2003, en vigor entre el día 1 de octubre de 2004 y el día 23 de diciembre de 2010, cuya pena es de cuatro a diez años de prisión, no impone la pena en su mitad superior, que abarca de siete a diez años de prisión, habiendo solicitado el MF la pena de ocho años y diez meses de prisión, sino que impone la pena de cuatro años y medio de prisión, en un tramo de pena que está en la mitad inferior de la pena tipo. En síntesis, sostiene la Fiscalía, y con razón, que se infringen los preceptos penales sustantivos citados, porque la sentencia recurrida impone la pena en su mitad inferior, cuando debería imponerla en su mitad superior.

El motivo se estima.

La Fiscalía interesaba la imposición de la pena de ocho años y diez meses de prisión. Por el contrario, la Sala de instancia, en su Fundamento Jurídico Quinto, dedicado a la individualización de la pena, entiende desproporcionada a las circunstancias del caso la imposición de la pena en la mitad superior (7 a 10 años de prisión) solicitada por la acusación pública, entendiendo ajustada a las circunstancias del caso la de cuatro años y medio de prisión.

Sin embargo, el Tribunal no impone la pena en su mitad superior bajo la siguiente argumentación:

"Hemos de valorar en el caso actual una serie de aspectos relevantes, que, aun encontrándose ante hechos de gravedad, atemperan su alcance:

1. Se trata de hechos ocurridos hace más de ocho años que, por fortuna, no han ocasionado en la víctima perjuicio alguno, y el transcurso del tiempo va minorando el daño que ocasiona el delito.

2. No nos encontramos ante el supuesto habitual en que la persona que sufre abuso rechaza la actividad sexual impuesta, sino que en el caso enjuiciado Belen , al menos en ocasiones, buscaba, colaboraba (así narró que se levantaba de la silla levemente) y disfrutaba de los tocamientos.

3. El art. 74.3 CP en su inciso final permite aplicar o no la continuidad delictiva en este tipo de delitos, atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido. Por tanto, las consecuencias agravatorias de la responsabilidad penal en el caso de delito continuado contra la libertad sexual no son imperativas sino facultativas.

4. La doctrina reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo pone en valor el principio de proporcionalidad en materia de imposición de penas ( STS de 22 de junio de 2016 ).

5. Las calificaciones han planteado bien el delito continuado de abuso sexual a menor agravado, por la introducción de miembros corporales, bien la libre absolución, sin otras alternativas.

6. Hay que considerar que el acusado carece de antecedentes penales de cualquier índole.

Las circunstancias expuestas nos llevan a entender desproporcionada a las circunstancias del caso la imposición de la pena en la mitad superior (7 a 10 años de prisión) solicitada por la acusación pública, por lo que entendemos ajustada a las circunstancias del caso la ya expuesta de cuatro años y medio de prisión".

La Fiscalía se opone a estas consideraciones para aminorar la pena, y ello pese a reconocer la continuidad delictiva, porque ello es hecho probado, pero aplica el apartado 3º del art. 74 para atender a la "naturaleza del hecho y del precepto infringido".

Pero entiende la Fiscalía que:

a.- Menor con 11 años corrompida por los actos del condenado . Se considera rechazable el argumento utilizado en el punto segundo cuando se dice que no nos encontramos ante el supuesto habitual en que la persona que sufre abuso rechaza la actividad sexual impuesta, sino que en el caso enjuiciado Belen , al menos en ocasiones, buscaba, colaboraba (así narró que se levantaba de la silla levemente) y disfrutaba de los tocamientos.

No puede admitirse por la sencilla razón de que nos encontramos ante una niña de once años, ya corrompida desde su más tierna infancia en su país de origen, con la consiguiente pérdida de la moral sexual, corrupción que puede llevar a la víctima a ejecutar actos sexuales sin recato, ni contención, al haberse ya truncado su desarrollo y formación sexual desde temprana edad.

b.- Confusión al interpretar el apartado tercero del artículo 74 del Código Penal . Una vez declarada la continuidad delictiva procede aplicar la pena en su mitad superior.

Entiende la Sala que este apartado permite aplicar, o no, la continuidad delictiva en este tipo de delitos, atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido y de ello extrae que las consecuencias agravatorias de la responsabilidad penal en el caso de delito continuado contra la libertad sexual no son imperativas sino facultativas.

Evidentemente es posible aplicar, o no, la continuidad delictiva, por la vía del art. 74.3 CP , pero, una vez aplicada dicha continuidad, debe imponerse la pena en la mitad superior por imperativo de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 74 del Código Penal .

En caso de no aplicar la continuidad delictiva, lo que procede es penar por separado cada uno de los delitos que el Tribunal considere probados, sin que pueda compartirse el razonamiento de que las calificaciones han planteado bien el delito continuado de abuso sexual de menor agravado, por la introducción de miembros corporales, bien la libre absolución, sin otras alternativas, por cuanto que la Sala puede hacerlo sin que ello suponga la introducción de hechos nuevos, ni ningún quebranto del principio acusatorio. Pero en este caso el error parte de aplicar la continuidad delictiva en la sentencia, pero luego no aplicar la pena a la misma continuidad delictiva valorada y apreciada, que es el error que, con razón, sostiene la fiscalía.

c.- La Sala ha considerado probadas de forma diferenciada tres ocasiones. Hay continuidad delictiva.

La primera cuando la menor estaba en la parte superior de la vivienda haciendo los deberes escolares, único supuesto en que la Sala ha considerado probado que se produjo la introducción de un dedo de la mano del autor en el ano de la menor, aun cuando ésta Representación Pública, en el plenario sostuvo que dicha introducción tuvo lugar en más ocasiones, pero como ha quedado dicho, no se discuten los hechos declarados probados.

La segunda ocasión es cuando la menor estaba fregando los platos en la pila de la cocina y

La tercera cuando la menor se llevaba los dientes en el cuarto de baño.

Pero, además, la Sala considera probado que esos tocamientos tuvieron lugar también en el sofá del domicilio diciendo que, a veces, Belen buscaba estos contactos porque era de su agrado.

Por tanto, la Fiscalía entiende que la calificación jurídica correcta, ya que se incluyen estos tocamientos en el sofá en número indeterminado, es la de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años , con introducción de miembros corporales, a penar de conformidad con la regla establecida en el apartado primero del artículo 74 con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, es decir entre siete años y un día a diez años, siendo esta agravación punitiva imperativa y no facultativa como entiende la Sala.

Es decir, que la Fiscalía opta por considerar que el apartado 3º del art. 74 CP otorga una opción al órgano de enjuiciamiento para "motivar" la no aplicación de la "continuidad delictiva", pero que si el Tribunal la aplica lo que no puede hacer es utilizar los parámetros de la motivación para tener en cuenta:

1. - La naturaleza del hecho.

2. - El precepto infringido.

   Y nótese que la vía del apartado 3º del art. 74 CP no da opción a uno u otro, sino que se exige que se pueda valorar la naturaleza del hecho, pero "en relación" con el precepto que se considera infringido. Pero con acierto entiende la Fiscalía que si del hecho probado se desprende que hay continuidad delictiva, y así lo admiten, lo correcto es aplicar la pena en su mitad superior, ya que la vía del apartado 3º y la posible justificación es para "no admitir la continuidad delictiva" en razón a la naturaleza del hecho y del precepto infringido.

   Es más, el Tribunal incide e insiste en declarar que "hay continuidad delictiva" cuando en su fundamento jurídico 3º así lo recoge y recuerda, al mismo tiempo, la doctrina jurisprudencial de la continuidad delictiva en este tipo de supuestos aunque medie un lapso temporal de meses entre los distintos hechos cuando coinciden autor y víctima.

   Además, la condena lo es del siguiente tenor literal: "Que, condenamos a Gumersindo como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor, de trece años, con introducción de miembros corporales a la pena de cuatro años y seis meses de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo a tiempo de la condena, y la medida de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante cinco años".

   La construcción técnico jurídica de la Fiscalía es correcta, ya que el Tribunal aprecia la continuidad delictiva, pero, como decimos, luego no aplica la penalidad a esta correspondiente. Podría no haber aplicado la continuidad en base al art. 74.3 CP y su justificación, pero no lo hace así, y pena con la mitad inferior de la pena de entre 4 y 10 años, en lugar de hacerlo como corresponde, que es en la mitad superior.

   Un caso semejante al ahora tratado lo resolvió esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 265/2010 de 19 Feb. 2010, Rec. 1075/2009 .

   En este caso se condenó al acusado como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales con introducción de miembro, ya definido, a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición de aproximarse a menos de mil metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de siete años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta.

   Los hechos se sucedieron en el año 2006, un año antes del supuesto ahora analizado, y por consecuencia, aplicando el texto penal entonces vigente sin aplicar, tampoco, la reforma del año 2010.

   Los hechos probados eran similares, y así: El acusado ... venía residiendo con su esposa en el piso... del núm ... de la ... de ... y en el mismo edificio, en el piso .... residía su nieta ... nacida el día ... de ... junto con sus padres ..... . En el tiempo comprendido desde el año 99, contando ... seis o siete años de edad, y hasta el día 6 de noviembre de 2006 el acusado, aprovechando las ocasiones en que... se encontraba en el domicilio del acusado, lo que ocurría con frecuencia, ya estuviera a solas el acusado con ..., ya se encontrara también en el domicilio la esposa del acusado descansando en su habitación, con el ánimo de satisfacer su impulso sexual el acusado tocaba a la menor por debajo de la ropa realizaba tocamientos en las partes genitales, introduciéndole el dedo tanto en la vagina como en el ano también le tocaba los pechos por debajo de la ropa y en ocasiones se los chupaba diciéndole que así crecían más. En alguna ocasión, en ese mismo período de tiempo, el acusado llegó a tumbar a la menor desnuda sobre la cama y él se colocó, también desnudo, encima de ella hasta eyacular sobre el cuerpo de la menor.

   El acusado le decía a ... que lo que le hacía era normal y que no se lo contara a nadie, guardando la menor silencio por creer que como era su abuelo tenía que hacerle caso, hasta que ya con edad más avanzada se dio cuenta de que lo que le ocurría con su abuelo no estaba bien, lo que le indujo a contárselo a su madre ...el día 6 de noviembre de 2006 a raíz de la última ocasión en la que el acusado realizó tocamientos sobre su nieta ..., también en esta ocasión con introducción del dedo en el ano de la menor.

   Por estos hechos la Audiencia Provincial condenó al acusado a la pena de ocho años y seis meses de prisión y el recurrente sostuvo ante esta Sala que no se aplicara la continuidad delictiva.

   Sin embargo, de la sentencia de esta Sala antes expuesta señala que:

   "1.- La jurisprudencia de esta Sala, expresada entre otras en la Sentencia de 5 de diciembre de 2007 , citada en la Sentencia recurrida, señala que cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto , cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva.

   Doctrina que en el presente caso conduce a la apreciación del delito continuado con la absorción de las integradoras del tipo básico del art. 181 -introducción digital anteriores a la reforma de la L.O. 15/2003 - por la o las cometidas después de la reforma, calificables ya como subtipo agravado del art. 182.1 del Código Penal . La diferente tipicidad de aquellas y de éstas no obsta la continuidad delictiva de todas, porque son de igual o semejante naturaleza, que es lo exigido por el art. 74 del Código Penal . Además el subtipo agravado del art. 182.1 no se forma respecto al genérico del art. 181.1 por incorporación o suma de un elemento típico ausente en el tipo genérico, sino por especificación de una concreta clase de agresión sexual -acceso carnal o introducción de objetos u órganos corporales- que se considera merecedora de mayor pena, pero que sin el subtipo agravado estaría comprendida en todo caso dentro del concepto de atentado contra la libertad sexual constitutivo del tipo básico del art. 181.1 del Código Penal .

2. - La tesis de la falta de continuidad delictiva sostenida por el recurrente no llevaría a la exclusiva condena de la única acción que considera cometida tras la reforma, con la consiguiente impunidad total de todas aquellas otras acciones cometidas antes de su entrada en vigor, sino a un concurso real entre el delito del subtipo agravado del art. 182.1 del Código Penal reformado por la L.O. 15/2003, y un delito continuado del tipo de abuso sexual básico del art. 181.1 y 2 del Código Penal , que comprendería las penetraciones digitales anteriores a la reforma. La consecuencia de su tesis es que tendría mayor sanción que la calificación impugnada porque habría de sumar a la del subtipo agravado la del delito continuado del tipo básico.

3. - La pena impuesta por la Sala en este caso es además la misma que habría correspondido a la comisión de un solo delito de abuso sexual del art. 182.1 del Código Penal , por la acción del día 6 de noviembre de 2006. Apreciado el subtipo del art. 182.1 -prisión de cuatro a diez años-, que por la concurrencia de la circunstancia 4ª del art 180.1 se ha de castigar en la mitad superior de la pena -de siete a diez años- resulta que la pena de ocho años y seis meses es el punto medio que separa la mitad inferior y la superior de aquélla, y la que precisamente se impone por la Sala en un delito continuado que exigía su imposición en la mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir entre ocho años y seis meses como mínimo, y diez años y seis meses como máximo. La Sala muestra excesiva benevolencia al imponer al acusado el mínimo legal es decir una pena que también habría sido la procedente sin la continuidad delictiva, convirtiendo ésta en irrelevante".

   Este Tribunal entiende, pues, que el alegato del Fiscal es correcto en tanto en cuanto:

1. - El Tribunal condena por un delito continuado en la modalidad delictiva de abuso sexual 'con introducción de' miembros corporales prevista en los arts. 181. 1 y 2 y 182.1 CP y le aplica la pena en la mitad inferior de cuatro años y seis meses de prisión, cuando ha admitido la continuidad delictiva, como no podría ser de otra manera, ya que se repiten los actos en el tiempo.

2. - Si ello es así, la doctrina de esta Sala fijada, entre otras, en la STS 265/2010 de 19 Feb. 2010, Rec. 1075/2009 marca en casos similares lo procedente, salvo que pueda justificarse la no continuidad delictiva , por la vía, eso sí, del precitado art. 74.3 CP . Pero ello nos llevaría a no considerar impunes los actos de ataque a la libertad sexual cometidos, cuya punición nos llevaría a un concurso entre el subtipo agravado del, por entonces, art. 182.1 (ahora art. 181.4 CP ) y el delito continuado del art. 181.1 CP en su modalidad básica.

   Por ello, en los márgenes que nos da la aplicación del art. 181.4 CP actual ( art. 182.1 CP del momento de los hechos) y el art. 74 CP , que nos lleva al margen entre 7 y 10 años, la pena a imponer debe ser la de siete años y un día de prisión por entender que es la pena correcta en la mitad superior de la pena de 4 a 10 años de prisión, atendiendo a los mismos hechos probados y a la misma consideración jurídica de apreciar la continuidad delictiva el propio Tribunal en el delito del art. 181. 1 y 2 y 182.1 CP en relación con el art. 74 CP ; ya que siendo aceptado por el Tribunal la existencia del delito continuado la pena no puede estar nunca en su mitad inferio r, como sí que hace en su sentencia al aplicar la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Ello, como señala la antes citada sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 19 de Febrero de 2010 . Y lo sería aplicando el art. 74.3 in fine CP , pero el juego penológico nos llevaría a las consecuencias ya expuestas por este Tribunal, por lo que se estima el motivo del recurso expuesto por la Fiscalía, aunque imponiendo al condenado la pena de siete años y un día de prisión, precisamente en base a las propias circunstancias concurrentes a las que apela la Audiencia Provincial, pero siempre imponiendo la pena mínima, pero en la mitad superior, que es lo que plantea la Fiscalía con acierto en base al propio reconocimiento de la continuidad delictiva por el Tribunal; de ahí que esta Sala considere ajustada la penalidad al caso de siete años y un día, estimando el recurso de la Fiscalía, aunque con esta penalidad y manteniendo el resto de penas impuestas.

Desestimándose el recurso del condenado, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado D. Gumersindo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, de fecha 20 de septiembre de 2016 , en causa seguida contra el mismo por delito de abuso sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal , con estimación de su único motivo, contra indicada sentencia. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1089/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Andres Palomo Del Arco

4. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 11 de abril de 2018.

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 34/2015, dimanante del Sumario nº 1/2015, del Juzgado de Instrucción de Segorbe, seguido por delito de abuso sexual contra el acusado Gumersindo , con D.N.I. nº NUM002 , hijo de Braulio y de Modesta , nacido en Segorbe el día NUM003 de 1966, y vecino de Altura, con domicilio en CALLE001 nº NUM004 , en situación de libertad, con instrucción y sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de septiembre de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia del primero de los indicados, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.