STS 156/2018, 4 de Abril de 2018

Ponente:VICENTE MAGRO SERVET
Número de Recurso:1306/2017
Procedimiento:Penal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución:156/2018
Fecha de Resolución: 4 de Abril de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. El elemento subjetivo integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 1306/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 156/2018

Excmos. Sres.

  1. Luciano Varela Castro

  2. Alberto Jorge Barreiro

  3. Andres Palomo Del Arco

    Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

  4. Vicente Magro Servet

    En Madrid, a 4 de abril de 2018.

    Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la representación del acusado D. Braulio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que le condenó por delitos contra la salud pública, de atentado y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Arias Aranda.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Orgaz incoó Procedimiento Abreviado con el nº 13 de 2015 contra Braulio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que con fecha 28 de abril de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que "Sobre las tres horas de la madrugada del 28 de marzo de 2010, el acusado Braulio con NIE NUM001 , mayor de edad, natural de Marruecos, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil en las inmediaciones del conocido local de ocio juvenil discoteca FAMILY, sita en el término municipal de Sonseca, partido judicial de Orgaz, cuando portaba oculto en un bolsillo, con la finalidad de proceder a su venta a cambio de precio entre terceros, 156 pastillas con un peso total de 22,31 gramos de 2 CB (2,5-dimetoxi-4-bromo¬feniletilamina). Cuando los agentes procedían a su detención, el acusado, con el propósito de sustraerse a sus determinaciones y asumiendo los eventuales menoscabos que su obrar pudiera causar a los mismos, golpeó en la cabeza al agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 , abandonando el lugar. La sustancia intervenida habría alcanzado en venta un valor de 10,19 euros por comprimido. El agente sufrió edema en párpado de ojo izquierdo y contusión en región frontal derecha y en arco cigomático izquierdo, para cuya sanidad precisó de diez días no impeditivos tras una primera asistencia facultativa. El acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 5 de julio de 2006 dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo en la causa 3/06 a la pena de tres años y tres meses de prisión como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública." Dicha pena quedó extinguida por cumplimiento de la misma en fecha 27 de de 2008".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Braulio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MIL EUROS con un mes de privación de libertad en caso de impago, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Braulio como autor criminalmente responsable de un delito de atentado a la pena de VEINTE MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Braulio como autor criminalmente responsable de falta de lesiones a la pena de 8 DIAS DE LOCALIZACIÓN, así como la obligación de indemnizar en concepto de responsabilidad civil ex delicto al Agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 en la cantidad de 500 euros, con más los intereses legales. Así como al pago de las costas causadas en el procedimiento. Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Procede el comiso de los efectos intervenido, por ser de ilícito comercio; y en cuanto a la droga aprehendida, se procederá a su destrucción si no se hubiere verificado, a cuyo fin se librará el correspondiente oficio al Area de Sanidad de Castilla-La Mancha, que acusará recibo y será unido a los autos. Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Braulio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Braulio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., por indebida aplicación de los arts. 368 , 550.1 y 617.1 del C. Penal .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., por cuanto al entender de esta parte ha existido error en la apreciación de la prueba, lo que se evidencia con documentos obrantes en Autos que demuestran la equivocación del Tribunal, sin que ello resulte contradicho por otros elementos probatorios.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º L.E.Cr . Por consignarse en la sentencia como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º L.E.Cr ., al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido expuestos por la defensa, entre ellos la impugnación del parte de lesiones al folio 23 al 25.

Quinto.- Por infracción de preceptos constitucionales. Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por infracción del art. 24 párrafo 1 º y 2º C .E. (derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la presunción de inocencia) en relación con el art. 5.4 L.O.P.J .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 21 de marzo de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo que condena al acusado Braulio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MIL EUROS con un mes de privación de libertad en caso de impago, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de un delito de atentado a la pena de VEINTE MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de una falta de lesiones a la pena de 8 DIAS DE LOCALIZACIÓN, así como la obligación de indemnizar en concepto de responsabilidad civil ex delicto al Agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 en la cantidad de 500 euros, con más los intereses legales.

Contra dicha resolución judicial se interpone recurso de casación por con los siguientes motivos casacionales:

  1. - POR INFRACCIÓN DE LEY. Al amparo del nº 1 del artículo 849 LECr , por indebida aplicación de los artículos 368 , 550. 1 y 617.1 del Código Penal .

  2. POR INFRACCIÓN DE LEY. Al amparo del n ° 2 del artículo 849 LECr , por cuanto al entender de esta parte ha existido error en la apreciación de la prueba, lo que se evidencia con documentos obrantes en Autos que demuestran la equivocación del Tribunal, sin que ello resulte contradicho por otros elementos probatorios.

  3. - POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA. Al amparo del artículo 851.3º LECr .

  4. - POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA. Al amparo del artículo 851.3º LECr , al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido expuestos por la defensa, entre ellos la impugnación del parte de lesiones al folio 23 al 25.

  5. - POR INFRACCIÓN DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES. Al amparo del artículo 852 LECr , por infracción del artículo 24 párrafo 1 v y 2 v CE (derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA) en relación con el artículo 5.4º LOPJ .

SEGUNDO

Con respecto al primer motivo de casación relativo a la INFRACCIÓN DE LEY al amparo del n° 1 del artículo 849 LECr , por indebida aplicación de los artículos 368 , 550. 1 y 617.1 del Código Penal hay que desdoblar las impugnaciones en primer lugar en cuanto al art. 368 CP .

  1. - Impugnación del art. 368 CP :

    Hay que señalar que con respecto al delito del art. 368 CP y la impugnación de la sentencia por la vía del art. 849.1 LECRIM la sentencia declara probado, y ello debe respetarse en sus hechos probados, que "Sobre las tres horas de la madrugada del 28 de marzo de 2010, el acusado Braulio con NIE NUM001 , mayor de edad, natural de Marruecos, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil en las inmediaciones del conocido local de ocio juvenil discoteca FAMILY, sita en el término municipal de Sonseca, partido judicial de Orgaz, cuando portaba oculto en un bolsillo, con la finalidad de proceder a su venta a cambio de precio entre terceros, 156 pastillas con un peso total de 22,31 gramos de 2 CB (2,5-dimetoxi-4-bromo-feniletilamina). La sustancia intervenida habría alcanzado en venta un valor de 10,19 euros por comprimido".

    Apunta el Tribunal, en cuanto al proceso de convicción que le lleva al dictado de una sentencia condenatoria, que las declaraciones de los Agentes fueron claras, firmes, objetivas, y los agentes manifestaron sin incurrir en contradicciones, que se encontraban realizando actuaciones de prevención del "menudeo" en la zona de la discoteca, cuando al advertir la presencia del acusado, se dirigieron al mismo para proceder a su identificación y cacheo superficial, dado que los Agentes ya tenían conocimiento por su profesión de que el mismo se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, y contaba con varias detenciones, habiendo sido condenado ya por ese mismo delito con anterioridad, por lo que procedieron a identificarse como Guardias Civiles requiriéndole para que se identificara y al realizarle un cacheo superficial hallaron en el interior de la chaqueta que portaba la droga incautada.

    Se añade que al acusado le fueron intervenidos 156 comprimidos de éxtasis con un peso de 22,31 gramos de 2CB (2,5 dimetoxi-4-bromo-feniletilamina) informe analítico no impugnado, obrante al folio 133 de las actuaciones. Y que la forma de distribución de la droga y su cantidad nos indica claramente que estaba preordenada a su distribución a terceras personas en el aparcamiento de la discoteca Family. Tal cantidad de comprimidos (156) es claramente indicativa sin ningún género de dudas de que iba a ser distribuida entre terceros, sin que conste siquiera en autos que el acusado fuera consumidor.

    Considera el recurrente que este delito del art. 368 CP debe llevar consigo un cierto riesgo y no se ha acreditado que la droga intervenida fuera para destinarla al tráfico ni se intervino cantidad alguna de dinero.

    Debe destacarse la intangibilidad de los hechos probados ( STS 599/2016, de 7 de Julio ) y, en efecto, se aprehende al recurrente nada menos que un volumen de 156 pastillas con un valor en venta de 1.589,64 euros, lo que dista mucho de constituir una cantidad de sustancia sobre la que no se puede presumir su destino al tráfico de drogas. Como con acierto destaca la Fiscalía la dosis mínima psicoactiva para el MDMA es de 0,02 gramos ( STS 1478/2004, 10 de diciembre ), por lo tanto superando ampliamente esa cifra la sustancia ocupada al acusado, y sin perjuicio de que no se le incautara dinero, debe considerarse correcta la deducción por la inferencia de que la finalidad de la tenencia era la venta, por cuando al recurrente se le intervienen nada menos que 156 pastillas y en las inmediaciones de una zona de ocio, cantidad absolutamente relevante para llegar a la conclusión a la que llega la Sala de enjuiciamiento y que da lugar a que exista la presunción de la preordenación al tráfico de drogas, como bien sostiene el Tribunal.

    Nótese que frente al alegato del recurrente de que con su conducta no se estaba ante una situación de "originación de riesgo", nada más lejos de la realidad es lo que puede deducirse ante la conducta de una persona que, además era conocida por los agentes, como estos deponen, por dedicarse a esta actividad, y se le intervienen en una zona de ocio 156 pastillas con un valor en venta de 1589,64 euros.

    De esta manera, debemos recordar que, como señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 397/2011 de 24 May. 2011, Rec. 2304/2010 , hay que precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicomanía con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

    En segundo lugar, y en relación a la dosis mínima psicoactiva, la doctrina de esta Sala -SSTS 280/2007 de 12.4 y 870/2008 de 16.12 -, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP , pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

    Con ello, conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal son también peligrosas para la vigencia de la norma cuando se permite su generalización y acumulación.

    Por ello, hemos dicho en Sentencia 1081/2003 de 21 de julio , que se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aun cuando sea abstracto- dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.

    Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.

    La preordenación al tráfico es claramente deducible de la conducta del recurrente, sin que sea preciso que en ese instante de la detención no se le interviniera dinero encima, porque bien pudiera deberse a realizar la detención al inicio de su actividad, ya que se le intervienen, nada menos, que 156 pastillas de sustancia estupefaciente.

    También considera el recurrente aplicable el subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2º CP . No obstante, en este punto debemos recordar que esta Sala se ha pronunciado con exquisito detalle sobre este subtipo atenuado que plantea el recurrente en casación; y así, en la sentencia de esta sala del Tribunal Supremo 821/2012 de 31 Oct. 2012, Rec. 2207/2011 ( SSTS 32/2011 de 25.1 , 76/2011 de 23.2) señala que es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

    Esta Sala, en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución , tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

    Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

    Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

    No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370».

    Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

    La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

  2. - Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ).

  3. - Las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho.

    Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no solo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

    Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

    Pero en este caso ni concurren circunstancias personales en el delincuente alegadas y probadas, ni puede decirse que la cifra de 156 pastillas con un peso total de 22,31 gramos de 2 CB (2,5-dimetoxi-4-bromo-feniletilamina) y el precio obtenido por ello antes citado sea una cantidad que pueda conllevar una calificación de "escasa entidad", porque tal cantidad de pastillas supone una clara preordenación al tráfico, así como la zona en la que se encontraba con destino claro a la venta de esa cantidad de pastillas, y, en modo alguno, puede sustentarse tal tesis cuando determinado el valor en venta de la sustancia alcanzaría el importe económico antes referido, por lo que se desestima el motivo en este punto.

    Sin embargo, con respecto a la pena de multa impuesta por el delito del art. 368 CP , adicional a la pena de cinco años de prisión , hay que señalar que debe suprimirse la condena a la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago del art. 53 CP , en virtud del Acuerdo de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 1 de Marzo de 2005 que apunta que: La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53 CP , por lo que al fijarse una condena de cinco años de prisión por el delito del art. 368 CP y multa de 3.000 euros debe suprimirse la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago de la multa por aplicación del citado Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo, en relación al art. 53.3 CP .

  4. - Impugnación respecto al art. 550 CP .

    Con relación a la impugnación del art. 550 CP la sentencia declara probado que "Cuando los agentes procedían a su detención, el acusado, con el propósito de sustraerse a sus determinaciones y asumiendo los eventuales menoscabos que su obrar pudiera causar a los mismos, golpeó en la cabeza al agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 , abandonando el lugar. La sustancia intervenida habría alcanzado en venta un valor de 10,19 euros por comprimido. El agente sufrió edema en párpado de ojo izquierdo y contusión en región frontal derecha y en arco cigomático izquierdo, para cuya sanidad precisó de diez días no impeditivos tras una primera asistencia facultativa".

    El Tribunal apunta al respecto que los agentes que depusieron en el plenario declararon que cuando fueron a ponerle los grilletes comenzó a hacer aspavientos golpeando al Agente NUM002 para evitar la detención, tras lo cual salió corriendo y pese a ser perseguido consiguió eludir su detención. En consecuencia apunta que en el hecho enjuiciado concurren todos y cada uno de los elementos del tipo que se describe, en cuanto que los actos del acusado se efectúan para evitar su detención, y que a la postre evita, golpeando a uno de los Agentes. Y ello, -apunta el Tribunal- pese a las manifestaciones del acusado, quien negó haber golpeado al Agente, manifestando a sensu contrario, que fueron los Agentes quienes le golpearon a él (afirmación realizada por primera vez en el acto del plenario), con la culata de un arma en la nuca, quedando semi-inconsciente, versión que a juicio del Tribunal sentenciador está carente de toda virtualidad probatoria, pues ni identifica a Agente alguno, ni consta en autos informe médico alguno del acusado, ni siquiera denuncia previa por estos hechos, y de otra parte resulta contrario a la lógica, que si los Agentes le golpearon y quedó semi-inconsciente que el mismo no hubiere sido detenido, versión por otra parte totalmente contraria a lo que depusieron todos los Agentes intervinientes en los hechos, quienes declararon de una forma unánime, coherente y sin contradicciones que fue tras su identificación, y una vez aprehendida la sustancia estupefaciente, cuando el Agente de la Guardia Civil, con TIP NUM002 , iba a proceder a ponerle los grilletes, comenzó a hacer aspavientos, a dar manotazos, consiguiendo zafarse y emprender su huida, testificales que tienen su apoyo en el informe médico de urgencias del Agente lesionado del mismo día de los hechos, y media hora después de la agresión ( folio 5 de las actuaciones), y en el informe médico forense obrante en autos ( folio 29), en el cual se refiere edema en el párpado del ojo izquierdo y contusión en región frontal derecha y en arco cigomático izquierdo, compatible con la mecánica de la agresión descrita por los Agentes consistente es aspavientos, manotazos y cabezazos, y ello aun cuando, dado el tiempo transcurrido y lo rápido de este tipo de acciones, se pueda exigir a los Agentes una descripción minuciosa de cada uno de los golpes recibidos, tal y como pretende la defensa del acusado.

    Con respecto al extremo relativo a la identificación como agentes de los intervinientes alude el tribunal a que en lo que respecta a tratarse de agentes de la autoridad y encontrarse de servicio, pese a ir vestidos de paisano, todos ellos manifestaron que se identificaron , y el propio acusado aseveró en su declaración ante la Sala que conoció desde el primer momento que eran Agentes, pues conocía a alguno de ellos, por lo que no cabe duda alguna sobre la concurrencia de tal circunstancia. Por último, añade el Tribunal que "en cuanto al ánimo tendencial de acometer lesionando, al tiempo que menoscabar el principio de autoridad, se infiere claramente de la actuación del acusado, que acomete al agente cuando iba a ponerle los grilletes y proceder a su detención emprendiendo la huida."

    El recurrente sostiene su discrepancia, porque los agentes no iban de uniforme y no se resistió, ni su conducta fue acompañada de acometimiento o empleo de fuerza o intimidación, por lo cual es una resistencia no grave, teniendo un carácter pasivo, y más cuando refiere que no queda acreditado que hubiera ocasionado una gravedad del hecho y la pena solicitada es desmesurada y desproporcionada.

    Debe estimarse este motivo en cuanto a la aplicación del art. 556.1 CP como resistencia activa a los hechos , dejando la aplicación del art. 550 CP a otros supuestos de mayor gravedad. Esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia 534/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 54/2016 que "Con respecto al delito de resistencia, que se tipifica en el art. 556 del C. Penal , afirma la sentencia de esta Sala 778/2007 de 9 de octubre , que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556. 1 Y en la reciente sentencia 27/2013 de 21 de enero , resumiendo la doctrina jurisprudencial precedente y con el fin de clarificar la relación gradatoria entre los tipos penales de atentado, resistencia y falta contra agente de la autoridad, señala de mayor a menor la escala siguiente: a) art. 550: resistencia activa grave; b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple; y c) art. 634: resistencia pasiva leve."

    Por ello, al igual que ocurre en el presente caso, en el analizado en la Sentencia de esta Sala de fecha 17 de Junio de 2016 el acusado "Ejerció cierta violencia y, aunque su finalidad primordial no fuera la de atacar a los guardias civiles sino la de eliminar los rastros de una actividad delictiva, ese ánimo, equivalente al de huir para ponerse a salvo, no excluye el de desprestigiar el principio de autoridad representado por aquellos y el buen funcionamiento del servicio público por ellos prestado, que es el injusto de este delito. El elemento subjetivo integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Y así ha entendido esta Sala (SSTS 431/1994 de 3 de marzo ; 328/2014 de 28 de abril ; 199/2015 de 30 de marzo o 44/2016 de 3 de febrero ) que quien, aun persiguiendo otras finalidades, agrede, resiste o desobedece conociendo la condición de agente de la autoridad o funcionario del sujeto pasivo, acepta la ofensa al principio de autoridad que representan como consecuencia necesaria cuando éste quede vulnerado por causa de su proceder."

    Para diferenciar, pues, la aplicación a las conductas desplegadas en "reacciones" ante agentes de la autoridad se hace constar que "En lo que se refiere al delito de resistencia del artículo 556 CP , se compone ahora de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así, se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP . Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues el artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.... En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad"

    Por ello, debe aplicarse en este caso el tipo penal del art. 556.1 CP en lugar de la figura del atentado del art. 550 CP , al no describirse en los hechos probados una conducta que implique un acometimiento grave que nos lleve a la aplicación del art. 550 CP , y en cuanto a la penalidad a imponer se opta por la pena de seis meses de prisión en lugar de los veinte que se le imponen por el delito de atentado en su redacción dada por la LO 1/2015, dada la entidad de los hechos y la agresión desplegada que se incluye en las opciones del art. 556 CP , como hemos expuesto.

  5. - Condena por art. 617.1 CP

    Con respecto a la condena por el artículo 617 CP hay que señalar que castigaba en su apartado primero al que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código. Las lesiones producidas por el acusado al agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 , requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa invirtiendo en su sanidad diez días ninguno de ellos impeditivos, tal y como obra en informe médico forense al folio 29 de las actuaciones, no impugnado.

    Sin embargo, frente al alegato de que se ha infringido la nueva regulación del art. 617.1 CP por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, sin perjuicio del oportuno pronunciamiento en materia de responsabilidad civil de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta, apartado 2º de la citada Ley Orgánica, siendo más beneficioso para el recurrente, ya que los hechos acaecidos ocurrieron el día 28 de Marzo de 2010, hay que recordar que, como señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 13/2016 de 25 Ene. 2016, Rec. 1157/2015 , la conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1 vigente en la comisión de los hechos, no ha sido despenalizada por la LO 1/2015 . Ha sido trasladada como delito leve al art. 147.2 con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista. Pero sometido a una condición de perseguibilidad, la denuncia del agraviado ( art. 147.4 CP), lo que determina la operatividad del apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta: la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

    Aún sustanciada por conexidad en el interior de un proceso por delito, estamos ante la tramitación de una falta, donde la actividad típica que sancionaba se halla ahora sometida al régimen de denuncia previa, donde solo cabe pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil.

    En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 366/2017 de 19 May. 2017, Rec. 1768/2016 se analizó, también, la aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 1/2015 respecto de la antigua falta de lesiones del art. 617.1 CP absolviendo a los acusados de las tres faltas de lesiones, pero manteniendo, como ahora, el pronunciamiento sobre responsabilidad civil recaído en las mismas.

    Así pues, el criterio a seguir en estos casos radica en que conforme el entendimiento habitual de Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio , equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar. Por ello, se estima este motivo y se debe mantener el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, pero suprimiendo la pena de 8 días de localización permanente estimando este punto del motivo del recurso.

TERCERO

Con respecto al segundo motivo de casación relativo a la INFRACCIÓN DE LEY al amparo del nº 2 del artículo 849 LECr hay que señalar que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004 , donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim ).

El motivo se desestima.

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril ).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS 1006/2000 de 5.6 ). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS 796/2000 de 8.5 ), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS 28.1.2000 , 1006/2000 de 5.6 , 1701/2001 de 29.9).

Están excluidos, por regla general, la ampliación de la inspección ocular, y las declaraciones del imputado en fase sumarial y en el juicio oral no son pruebas documentales. Así no son documentos, recuerda la S. 1532/2004 de 22.12, los atestados policiales, las actuaciones de las partes que constan por escrito en el procedimiento y las resoluciones judiciales, y si bien con carácter excepcional se ha admitido el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular, y reconstitución de hechos, solo lo es en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen, pero no en relación con las manifestaciones que allí consten ( SSTS 4.3.86 , 17.1.92 , 22.7.96 , 23.1.98 ), sin olvidar que no es suficiente sobre la base del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario que el documento (en este caso la ampliación de la inspección ocular) revele de forma clara un error del Tribunal; bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo ( STS 524/2003 de 9.4 ).

En la jurisprudencia de esta Sala sobre el concepto de documento a efectos casacionales no se han considerado documentos aptos para acreditar la existencia del error en la apreciación de la prueba los siguientes casos, que son considerados documentos inidóneos a los efectos casacionales, al calificarse de pruebas personales documentadas que no tienen el carácter de ser externas a la causa, a la mayoría de diligencias sumariales generadas en el propio ámbito interno del proceso penal, tales como las declaraciones de los acusados, de los testigos, las pruebas periciales aunque con excepciones, incluso las escrituras públicas o las sentencias judiciales. La razón está en que son pruebas sometidas al principio de inmediación del Tribunal de instancia, y a la libre valoración de la prueba en conciencia por el juzgador, por lo que generalmente, escapan al control y revisión del Tribunal de casación.

En otros casos, el motivo de su inidoneidad se debe a que el documento carece de literosuficiencia, pues al necesitar de otro complemento y apoyo probatorio para la demostración del error, el documento se revela insuficiente y dependiente, alejado de la autonomía que se requiere. Tal es el caso, de las cintas de vídeo o la filmación de una película que acredita por su visionado un hecho delictivo. No reunir datos objetivos y verificables, sino opiniones y apreciaciones subjetivas como en la inspección ocular o la reconstrucción de los hechos, o tener un carácter provisional como el auto de procesamiento, hace al documento no apto para los fines del recurso de casación entre otros:

Las declaraciones testificales.

Las actas que contienen declaraciones prestadas en la instrucción ( STS de 4 de marzo de 2010 ).

Los informes médicos, con excepciones.

Los partes médicos de asistencia, ni las radiografías. Informe de sanidad y de consultas externas de las lesionadas. No son documentos literosuficientes - STS 1062/2009, de 19 de octubre -.

Los atestados policiales. El atestado policial no tiene el carácter de documento sino de prueba personal documentada. Entre otras, SSTS 905/2008, de 3 de diciembre ; 195/2012, de 20 de marzo y 365/2012, de 15 de mayo .

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 366/2017 de 19 May. 2017, Rec. 1768/2016 , de igual modo, se desestima el informe pericial como objeto de ser motivo de esta vía casacional señalando que "Es decir, ningún documento literosuficiente de la pretendida inocencia (a falta de propuesta alternativa del relato fáctico habrá que entender que simplemente niegan la comisión de la ilícita conducta imputada) de uno y otro acusado se aportan; mientras que sucede además, que salvo el contenido de las declaraciones de los acusados, ningún contenido de los partes e informes de lesiones contradice el relato fáctico; mientras que sí existe y esta es otra razón de la desestimación del motivo, prueba de índole contraria que describe el comportamiento típico desarrollado por los acusados". Y, e igual modo, existe probanza de la existencia de la agresión descrita suficientemente por el Tribunal y la probanza que le lleva a esa convicción, lo que entra de lleno en el terreno de la valoración del Tribunal en las declaraciones personales.

Por ello, debe desestimarse este motivo del recurso por no poder basarse en pruebas personales y la valoración del informe médico, ya que aunque cuando la parte lo impugne, ello no le resta valor al mismo, sino que supone un dato más que corrobora las declaraciones de los agentes y el perjudicado, ya que son persistentes y corroboradas por estos documentos que no pueden ser llevados a la casación por la vía del art. 849.2 LECRIM . El Tribunal entendió creíbles las declaraciones de los agentes y en ellas consta el acometimiento al agente, por lo que es irrelevante la impugnación al sustentarse en cuestionar la valoración probatoria de las declaraciones que entra en el terreno de la inmediación del Tribunal y la imposibilidad de su revisión.

En cuanto a la aplicación del baremo de tráfico a la cuantificación económica insistir en que no resulta de aplicación en los delitos dolosos, sirviendo, en todo caso, las tablas como orientativas o un cuadro de mínimos ( SSTS 310/2010, 25 de marzo ; 126/2013, 20 de febrero ). No supone una infracción la fijación de la indemnización en la cuantía de 500 euros, dado el resultado lesivo que consta en los hechos probados.

CUARTO

Con respecto al tercer motivo de casación relativo al alegado QUEBRANTAMIENTO DE FORMA al amparo del artículo 851.3º LECr hay que señalar que la propia Fiscalía señala que el motivo carece manifiestamente de fundamento ( art. 855.1º LECr .), procede su inadmisión, ya que reproduce la integridad del relato fáctico, y ello no conlleva la predeterminación del fallo, ya que no se citan qué datos o elementos son los que desde el punto de vista de la cita jurídica predeterminan el fallo.

Con respecto a este motivo hay que reseñar que conlleva en la consideración de la jurisprudencia de esta Sala el empleo de frases, palabras o términos que supongan un anticipo o adelantamiento en el hecho probado de expresiones acusadoras o contenidas en la descripción del tipo penal, y que son, en definitiva, más propias de los fundamentos de derecho que de los hechos probados, es decir, más propias de la fundamentación de la subsunción del hecho en la norma, lo que podría provocar indefensión en el acusado que podría ver por esta mecánica limitados sus medios impugnatorios.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha tratado esta cuestión y motivo impugnatorio en varias resoluciones. Entre ellas la STS 170/2016, de 2 de Marzo señala que: "Comenzando por la objeción relativa al uso de términos jurídicos en los hechos de la sentencia, hay que decir que la proscripción de semejante modo de operar responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su carácter lesivo de algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros.

Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan previstas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues solo a partir de esta intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los Tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Solo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquella en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional, al carecer de un referente objetivo, se haría tautológico o circular y, por ello, arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter asertivo, que son aquellos de los que puede predicarse verdad o falsedad y, por eso, los adecuados para referirse a datos de naturaleza empírica. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E. Criminal )".

No puede, con ello, adelantarse el resultado de los fundamentos de derecho en los hechos probados porque en la cadena descriptiva estos son los que suponen argumentación de unos hechos de carácter asertivo y con exclusión de enunciados jurídicos.

Los requisitos que deben observarse para la apreciación de este motivo casacional son los siguientes, según consta en la STS 39/2016, de 2 de Febrero :

a.- Utilización en los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado.

b.- Que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

c.- Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

d.- Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo

e.- Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el relato histórico son base alguna y carente de significado penal.

Bajo esta línea, señala la Sentencia citada 39/2016, de 2 de Febrero que:

"El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2 de la LECrim , la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado que procede la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados los que son base de la acusación.

... Por tanto, el vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnico-jurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico."

También, la STS 957/2007, de 28 de Noviembre apunta que: "Como se dice en la reciente STS. 753/2007 de 2.10 , el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 26.3.2007 , 11.12.2006 , 11.1.2005 , 18.6.2004 , 28.5.2003 , 14.6.2002 , 23.10.2001 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio denunciado no es viable -dice la STS 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos.

Así las cosas, el recurrente no expone cuáles son los conceptos que suponen esa vulneración en la relación de hechos probados. En la sentencia se recoge que el recurrente fue detectado en las inmediaciones del conocido local de ocio juvenil discoteca FAMILY, sita en el término municipal de Sonseca, para luego citar la aprehensión de sustancia estupefaciente, lo que no implica la existencia de una predeterminación del fallo.

Por ello, el motivo se desestima.

QUINTO

Se alega en el cuarto motivo QUEBRANTAMIENTO DE FORMA. Al amparo del artículo 851.3º LECr , al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido expuestos por la defensa.

a.- Agravante de reincidencia.

Se considera por el recurrente que carece de antecedentes penales, ya que extinguió la pena conforme certificación que consta en autos, porque las condenas estaban cumplidas, con lo cual, aunque figurasen, son susceptibles de cancelación y no computables, por lo cual no se puede tener en cuenta la reincidencia que estipula la Sentencia. Sin embargo, el Tribunal refiere que en cuanto a la agravante de reincidencia obra en autos que el acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 5 de Julio de 2006 dictada por la Sección Primera de esa misma Audiencia en causa 3/2006 a la pena de tres años y tres meses de prisión como autor penalmente responsable también de un delito contra la salud pública ( folio 20 de los autos consistente en los antecedentes penales del acusado), y que esta pena según consta en certificado del Letrado de la Administración de Justicia de la Sección 1° de esa Audiencia, se extinguió el 27 de Junio de 2008, por lo que siendo el hecho enjuiciado cometido el 28 de Marzo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C.P . en relación con lo establecido en el artículo 22.8°, ha de apreciarse la agravante de reincidencia respecto al delito contra la salud pública al no haber transcurrido los cinco años requeridos para que los antecedentes debieran haber sido cancelados, lo cual es correcto por cuanto no había transcurrido el plazo de cinco años previsto en el art. 136.1 d) dada la pena impuesta de tres años y seis meses de prisión.

b.- Drogadicción.

Señala también en este punto que también se ha infringido y vulnerado el derecho que le asiste a mi mandante de que no se le reconozca la atenuante muy cualificada por toxicomanía, y aunque no consten informes de su politoxicomanía, aunque actualmente desde el año 2012 que reside en el Principado de Asturias no ha vuelto a recaer, estando desintoxicado, pero cuando acaecieron los hechos en el año 2010 era consumidor.

Este motivo también debe ser rechazado, ya que el Tribunal de instancia es, ante ello, concluyente, ya que se refiere que en las actuaciones no obra informe alguno que permita acreditar siquiera el consumo, por lo que ninguna prueba de su concurrencia, siquiera indiciaria, puede llevarnos a afirmar que el acusado presentase afectación a su capacidad volitiva, ni que cometiera el hecho a causa de su adicción. Esta circunstancia alegada debe constar tan acreditada como el hecho mismo, y ello no ocurre, porque debe venir corroborada la mera alegación con un resultado probatorio que no consta.

Sobre esta circunstancia atenuante esta Sala ha explicitado de forma clara y concluyente que ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 821/2012 de 31 Oct. 2012, Rec. 2207/2011 ) según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien, la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20.2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Es, asimismo, doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98 , en igual línea SSTS 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

    No constando en las actuaciones, como refiere el Tribunal, constancia alguna probatoria ni alegación de la parte respecto al basamento probatorio se desestima este motivo igualmente.

    c.- Dilaciones indebidas.

    Se alega, en tercer lugar, que también se ha infringido y vulnerado el derecho que le asiste a mi mandante de que no se le reconozca la atenuante muy cualificada según el artículo 21.6 CP , la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

    Con respecto a la atenuante de dilaciones indebidas se desestima igualmente, ya que el Tribunal realiza en el FD 3º un detallado examen de las vicisitudes procedimentales acerca de la "intervención" del acusado en los concretos retrasos habidos, lo que desnaturaliza la aplicación de la atenuante postulada, y así apunta con acierto que en el presente caso, es cierto que la imputación formal se produce con el auto de fecha de 5 de abril de 2010, pero no es menos cierto que el retraso en la instrucción se ha debido a la actitud obstativa del propio acusado, comenzando por su propia huida al tiempo en el que iba a ser detenido, y si bien obra al folio 14 de los autos escrito presentado en el Juzgado de Instrucción de Orgaz, de fecha 15 de Abril en el que facilita un domicilio en Madrid, no obstante los diferentes exhortos remitidos al objeto de cumplimentar su citación fueron infructuosos, unido al hecho de que el propio acusado pese a proporcionar un domicilio en Madrid, manifestó vivir en Sonseca hasta el año 2012, siendo que éste es su domicilio conyugal tal y como obra al folio 10 de las actuaciones en el que la propia esposa manifestó cuando se personaron los Agentes en el domicilio, su marido estaba muy asustado y que se había traslado al domicilio de un amigo, ahora en Nambroca, así, el acusado tenía conocimiento de la causa seguida contra él y pese a ello se limitó a aportar por escrito un domicilio en el que pese a los distintos intentos de citación resultaron infructuosos, y ni siquiera era el del propio acusado, resultando figurar en el buzón un despacho de abogado (folio 73), intentada por el Juzgado una nueva averiguación de domicilio, obra al folio 79 de la causa que el mismo constaba en la ciudad de Toledo, teniendo la Instructora que decretar su detención y presentación por auto de fecha 30 de Diciembre de 2013, siendo hallado y detenido finalmente en Oviedo, el 19 de Enero de 2015, procediéndose al dictado de auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado, el 15 de Marzo de 2015, remitiéndose finalmente los autos al Juzgado de lo Penal, el 23 de Septiembre de 2015, siendo que tras resolver una cuestión previa sobre competencia apreciada de oficio por la Juez de lo Penal, y tras el traslado a las partes se dicta auto de fecha 18 de Julio de 2016 declarando la nulidad de actuaciones, dictándose el 1 de Septiembre de 2016 por el Juzgado de Instrucción tras la recepción de las actuaciones, nuevo auto de apertura de juicio oral remitiéndose finalmente las actuaciones a esta Audiencia en fecha 7 de Febrero de 2017.

    Por ello, se concluye con acierto que no cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, pues el retraso o tiempos de paralización del procedimiento lo fue por la única actitud provocada por el propio acusado.

    La Sentencia de esta Sala 416/2013 de 26 Abr. 2013, Rec. 10989/2012 recuerda a este respecto que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso:

    1. - Una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional.

    2. - Si el mismo resulta injustificado y

    3. - Si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

    La jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 y SSTS 1733/2003, de 27-12 , entre otras).

    La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ).

    Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

    En el presente caso el Tribunal rechaza con acierto la atenuante invocada, ya que, como señala la Fiscalía, existen incidencias habidas para la citación del acusado, provocadas por él mismo al facilitar domicilios en los que no vivía, y que llegaron a determinar que tuviera que decretarse su prisión, siendo detenido el 19 de enero de 2015, y concluyendo el Tribunal que no cabía apreciar la atenuante ya que los tiempos de paralización del procedimiento habían sido provocados por el acusado, lo que provoca la desestimación del motivo invocado.

SEXTO

Con respecto al quinto motivo de casación relativo a la alegada INFRACCIÓN DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES al amparo del artículo 852 LECr , por infracción del artículo 24 párrafo 1 y 2 CE (derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA) en relación con el artículo 5.4º LOPJ hay que señalar que el Tribunal ha contado con prueba suficiente y de cargo, como es la versión dada por los agentes policiales intervinientes en una operación de detección de tráfico de drogas, y, así, las declaraciones de los agentes, fueron claras firmes, objetivas, y sin incurrir en contradicciones, y ello pese a la manifestación genérica del acusado en el sentido de que uno de los agentes (al que ni siquiera identificó en el acto del juicio tenía mala relación con él), manifestación huérfana de cualquier atisbo de probanza, como señala el Tribunal, todos los agentes manifestaron sin incurrir en contradicciones, que se encontraban realizando actuaciones de prevención del "menudeo" en la zona de la Discoteca, cuando al advertir la presencia del acusado, se dirigieron al mismo para proceder a su identificación y cacheo superficial, dado que los Agentes ya tenían conocimiento por su profesión de que el mismo se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, y contaba con varias detenciones, habiendo sido condenado ya por ese mismo delito con anterioridad, por ello procedieron a identificarse como Guardias Civiles requiriéndole para que se identificara y al realizarle un cacheo superficial hallaron en el interior de la chaqueta que portaba la droga incautada, todos ellos manifestaron que cuando fueron a ponerle los grilletes comenzó a hacer aspavientos golpeando al Agente NUM002 para evitar la detención, tras lo cual salió corriendo y pese a ser perseguido consiguió eludir su detención.

Así, en este punto en el que se alega infracción del art. 24 CE hay que señalar que este Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cuestión, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese derecho anclado en el art. 24.2 CE .

Por ello, el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

a.- Dos principios básicos.

  1. Derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

    Como venimos afirmando, el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que solo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

    En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).

    En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

    En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Tribunal de casación debe comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4.3 ).

    Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS 1030/2006 de 25.10 ).

    En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración", en comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE "se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos". En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

    1. El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

    2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

    3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

  2. El principio "in dubio pro reo " , presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr ).

    Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

    El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

    Bajo estos parámetros no podemos, sino, que confirmar la sentencia y desestimar este motivo del recurso, por cuanto aunque la defensa denuncia incoherencias y contradicciones, como sostiene la Fiscalía, no precisa los extremos de las mismas y en cuanto al testimonio de los agentes de la Guardia Civil existe inmediación de la Sala en la práctica de la prueba y esta está correctamente valorada en el proceso de análisis de estas declaraciones y se encuentra corroborado con la incautación al acusado de las pastillas de éxtasis. Por ello, el Tribunal ha contado con prueba de cargo suficiente y ha expuesto una motivación racional de la valoración efectuada, por lo que el derecho a la presunción de inocencia del acusado no ha sido vulnerado.

SÉPTIMO

Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN , con estimación parcial de su primer motivo y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado D. Braulio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, de fecha 28 de abril de 2017 , en causa seguida contra el mismo por delitos contra la salud pública, de atentado y falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1306/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

  1. Luciano Varela Castro

  2. Alberto Jorge Barreiro

  3. Andres Palomo Del Arco

    Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

  4. Vicente Magro Servet

    En Madrid, a 4 de abril de 2018.

    Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 3/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 13/2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Orgaz, seguido por delitos contra la salud pública, de atentado y falta de lesiones, contra el acusado Braulio , con NIE núm. NUM001 , hijo de Juan Ramón y de Carlota , nacido en Marruecos, el NUM003 de 1977, y vecino de Sonseca, con domicilio en PASEO000 , nº NUM004 , NUM005 instrucción y con antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de abril de 2017 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia del primero de los indicados.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos condenar al acusado Braulio como autor responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de resistencia del artículo 556.1 CP (redacción dada por LO 1/2015 ) a la pena de seis meses de prisión anulando la condena por delito de atentado del art. 550 CP .

Por otro lado, se suprime la responsabilidad personal subsidiaria impuesta en sentencia de un mes de privación de libertad en el caso de impago de la multa, en el delito del art. 368 CP , todo ello en aplicación del art. 53.3 CP y Acuerdo del Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 1 de Marzo de 2005.

Por último, se mantiene el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil fijado en la sentencia, pero suprimiendo la pena de 8 días de localización permanente al declararse la despenalización para el supuesto de hecho de la aplicación del art. 617.1 CP por la operatividad del apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta LO 1/2015 en cuanto a que "la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, manteniendo el resto de pronunciamientos condenatorios de la sentencia".

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar al acusado Braulio como autor responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de resistencia del artículo 556.1 CP (redacción dada por LO 1/2015 ) a la pena de seis meses de prisión anulando la condena por el delito de atentado. Se suprime la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta por la condena por el art. 368 CP y debemos ABSOLVER al recurrente D. Braulio de la falta del art. 617.1 CP por la que fue condenado y suprimir la condena impuesta de 8 días de localización permanente, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución, incluida la responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

Vicente Magro Servet