STS 160/2018, 5 de Abril de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Béjar, tramitó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado núm. 456/2008 contra D. Luis Angel , D. Basilio y D. Felix por delito continuado de estafa; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca cuya Sección Primera (Rollo de P.A. núm. 5/2014) dictó Sentencia en fecha 16 de febrero de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

Los acusados, actuando de manera conjunta y coordinada y animados por obtener un beneficio económico, realizaron los siguientes hechos:

Basilio , que actuaba como apoderado del Grupo Promotor Kipen SL y administrador de Rizar Global SL, Luis Angel , que actuaba como administrador de la empresa Almenar Negocios SL, y Felix , que actuaba como administrador de la empresa Caserta Aciertos SL, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos en connivencia con un tercero no juzgado en esta causa, Pedro , socio mayoritario de la citada Grupo Promotor Kipen SL, desde Octubre del año 2006, aparentaron la solvencia de esta última sociedad mediante la apariencia de créditos de la misma contra ellos, de suerte que al entrar en relación con los aquí querellantes, Luis Pedro , Ceibecal Sl, Productos Cárnicos Chaca Campillo SL, Almacenes Benito García SA y Embutidos Ibéricos Artesanos SL, estos sirvieron a aquella su mercancía, productos cárnicos, fundamentalmente jamones, amparados en su solvencia por ser titular de tan cuantiosos créditos. Dicha mercancía en algunas ocasiones, aunque las menos, fue incluso recogida en persona por el acusado Basilio o por Luis Angel , que fueron vistos por las oficinas de los querellantes en los municipios de Guijuelo o de Ledrada, provincia de Salamanca. En todo caso, la mercancía fue recibida por Grupo Promotor Kipen SL, al principio, en Octubre de 2006, de manos de Luis Pedro , y después, a partir del 9 de Abril de 2007, de manos de Ceibecal Sl, sociedad constituida por el citado Luis Pedro . Hasta que finalmente los antes citados Productos Cárnicos Chaca Campillo SL, Almacenes Benito García SA y Embutidos Ibéricos Artesanos SL, empresas cárnicas proveedoras de Luis Pedro , alentados por la confianza que generaba la relación comercial iniciada con el citado Luis Pedro , corredor o intermediario de dichas empresas, comenzaron a suministrar sus productos directamente al Grupo Promotor Kipen SL. Los pagos en un principio se hicieron efectivos mediante pagarés a 90 días, pero desde el día 2 de Agosto de 2007 se dejaron de pagar dichos pagarés a Luis Pedro y a Ceibecal Sl, por lo que se acordó como solución de cobro el endoso o peloteo de tales pagarés. Asimismo, en cuanto al resto de las empresas, siguieron suministrando al Grupo Promotor Kipen SL como única solución ofrecida por el mismo para cobrar la deuda ya contraída con anterioridad, hasta que entre Septiembre y Octubre de 2007 también se dejaron de pagar los pagarés firmados en favor de dichas empresas.

Los pagarés fueron firmados en ocasiones y por importantes cuantías por los citados acusados en su condición de administradores de las sociedades antes referidas.

La mercancía servida a la citada entidad Grupo Promotor Kipen SL- de la que, como ya se dijo, era apoderado el acusado Basilio - para su venta a los restaurantes y consumidores finales, era derivada a las entidades Rizar Global SL, de la que era administrador el citado Basilio , Almenar Negocios SL, cuyo administrador era, como también se dijo, Luis Angel , y a Caserta Aciertos SL, administrada por el acusado Felix , y ello a precios en muchos casos inferiores a los de fábrica.

Las cantidades defraudadas mediante los hechos arriba descritos, fueron las siguientes:

- A Ceibecal SL: 1.114.210,37 euros;

- A Luis Pedro : 476.545,29 euros;

- A Productos Cárnicos Chaca Campillo SL: 78.345,09 euros;

- A Almacenes Benito García SA: 38.038,02 euros;

- A Embutidos Ibéricos Artesanos SL.: 58.078 euros

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Debemos condenar y condenamos a los acusados Basilio , Luis Angel y Felix como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 , 250.6°- en su redacción dada por LO 10/95 de 23 noviembre - y 74 CP , a la pena a cada uno de ellos de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de comerciantes, personas físicas y/o administradores de cualquier tipo de entidad mercantil, ambas durante el tiempo de la condena, y a la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 6 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa diarias no satisfechas.

Asimismo condenamos a dichos acusados a que indemnicen conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil por los perjuicios ocasionados en las siguientes cantidades:

- A Ceibecal SL: 1.114.210,37 euros;

- A Luis Pedro : 476.545,29 euros;

- A Productos Cárnicos Chaca Campillo SL: 78.345,09 euros;

- A Almacenes Benito García SA: 38.038,02 euros;

- A Embutidos Ibéricos Artesanos SL.: 58.078 euros.

Todo ello con imposición por partes iguales a dichos acusados de las costas de este juicio

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Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Luis Angel , D. Basilio y D. Felix que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Luis Angel

Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma, a tenor de lo previsto en el artículo 851.1 LECr ., al estimar que la sentencia consigna como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen predeterminación del fallo.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, a tenor de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ , al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.2 CE .

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, a tenor de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ , al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.2 CE por vulneración del principio acusatorio.

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ , al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 CE .

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, a tenor de lo previsto en el artículo 849.2 LECr ., al considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Sexto.- Por infracción de ley, a tenor de lo previsto en el artículo 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 248 CP , al considerar que la sentencia infringe preceptos penales de carácter sustantivo.

Basilio

Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma, conforme a lo recogido en el art. 851.1 LECr ., por estimar que la sentencia ha consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por considerar que en la sentencia se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

Motivo Tercero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulnerar la sentencia recurrida el principio de presunción de inocencia y el principio acusatorio establecido en el art. 24.2 CE , y por vulneración de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales art. 120.3 CE .

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, art. 849.2 LECr ., error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr ., por inaplicación del art. 14.1 y 3 y las dilaciones indebidas del art. 21.6 en relación con los artículos 661 y 2 CP , y aplicación indebida de los artículos 248.1 , 250.5 , 74 y 66.6 CP

Felix

Motivo Primero. - Por quebrantamiento de forma, a tenor de lo previsto en el artículo 851.1 LECr ., al estimar que la sentencia consigna como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen predeterminación del fallo.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, a tenor de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ , al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.2 CE .

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, a tenor de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ , al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.2 CE por vulneración del principio acusatorio.

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ , al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 CE .

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, a tenor de lo previsto en el artículo 849.2 LECr ., al considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Sexto.- Por infracción de ley, a tenor de lo previsto en el artículo 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 248 CP , al considerar que la sentencia infringe preceptos penales de carácter sustantivo.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos de los recursos interpuestos, de conformidad con las razones aducidas en su escrito de fecha 6 de noviembre de 2017; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de marzo de 2018.

El primer motivo, en los tres casos, es por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el artículo 851.1 LECr ., al estimar que la sentencia consigna como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

1. La predeterminación la predican de la siguiente expresión: aparentaron la solvencia de ésta última sociedad (Grupo Promotor Kipen SL) mediante la apariencia de créditos de la misma contra ellos, de suerte que al entrar en relación con los aquí querellantes (...) estos sirvieron a aquella su mercancía, amparados en su solvencia por ser titular de cuantiosos créditos .

   Y argumentan que tal locución, tendría cabida en el apartado de Hechos Probados si hubiesen sido admitidos por el recurrente, o si así se desprendiera del estudio de la prueba obrante en las actuaciones, pero al no dedicar la Sentencia ni un sólo Fundamento Jurídico a tratar de acreditar, primero, la existencia de tales créditos y segundo, que dichos créditos fueron el motivo que llevó a los querellantes a considerar solvente la mercantil con la que contrataron, de forma concluyen que dicha expresión implica una predeterminación del fallo condenatorio.

2. La predeterminación del fallo, que se contempla y proscribe en el art. 851.1º LECr , explica la STS 231/2016 de 17 de marzo con cita de abundantes precedentes, exclusivamente se produce por la inclusión de conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la sentencia del tipo penal aplicado. Es decir se adelanta al factum la calificación jurídica. Esto ocurre cuando:

   1. Se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

   3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y

   4. Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

   Consecuentemente, indica una reiterada y antigua jurisprudencia que este vicio procesal solo surge cuando las expresiones utilizadas condicionaren ostensiblemente, adelantándolo, el fallo condenatorio con evidente menosprecio de las pretensiones y argumentaciones de las partes intervinientes, si el defecto, y esto es fundamental, se consuma y proyecta por medio de palabras jurídicas y profesionales alejadas de las que, por inherente al lenguaje vulgar, son acervo común del idioma; por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

   De ahí que en aplicación de esta doctrina, la expresión aparentando una solvencia económica en el Sr. X y una seriedad comercial de la que carecía y movidos por un ánimo de beneficio económico , entiende la STS 254/2013, de 27 de marzo , tiene una función meramente descriptiva; y de igual modo la STS 522/2010, de 1 de junio , expresa que "en lo concerniente a la predeterminación, tal se dice sucede con la expresión aparentando una solvencia inexistente y con ánimo de ilícito beneficio sin la más mínima intención de cumplir sus compromisos . En realidad se trata de juicios de valor deducidos por el Tribunal de la actuación desarrollada por el acusado según la prueba practicada, que, por otra parte no forman parte de la descripción del tipo penal ni son exclusivas de los profesionales del foro, sino propias del lenguaje común de la ciudadanía"; e igualmente la STS 211/2006, de 11 de febrero , niega predeterminación, en la expresión no obstante conocer su falta de capacidad para acometer una operación de tal envergadura, aparentar una solvencia de la que carecían ; en todos los casos contemplando delitos de estafa.

   En realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

   Enseñan la SSTS núm. 414/2014, de 21 de mayo y la 311/2016, de 13 de abril que la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine, LECr ).

   De donde se concluye, que cuando las expresiones cuestionadas, denotan datos de puro hecho, de modo que incluso permiten predicar su verdad o falsedad, característica propia de su naturaleza descriptiva, el quebrantamiento de forma invocado resulta inentendible. Sólo cuando en el apartado de los hechos probados se usan categorías normativas en sustitución de los enunciados asertivos mediante los que tendría que describirse la conducta que luego tendría que valorarse en derecho.

3. Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado, pues ningún concepto jurídico, inherente a una subsunción anticipada se ha utilizado, meramente elementos descriptivos, fácticos, propios del lenguaje común; mientras que por otra parte, este motivo por quebrantamiento de forma, no permite como pretenden los recurrentes, analizar la correspondencia del relato de hechos probados con una adecuada o inadecuada valoración de la prueba; ni siquiera el motivo por contradicción entre los hechos probados posibilita su contraste con la fundamentación, pues siempre alude a la falta de contradicción interna, dentro del propio relato fáctico.

No obstante, mayor entidad tiene el motivo formulado también por los tres recurrentes, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio acusatorio, generador de indefensión, en relación precisamente a este acuerdo entre los recurrentes y el ahora rebelde, para aparentar créditos a favor de Kipen SL, como generador de la apariencia de solvencia que determinó el suministro de jamones por las diversas empresas que aparecen como perjudicadas.

1. Argumentan los recurrentes que en la sentencia recurrida se introducen hechos probados que no eran objeto de acusación ni por el Ministerio Fiscal ni por la Acusación Particular, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión.

   Principalmente, cuando expresa el factum que los ahora recurrentes, puestos en connivencia con un tercero no juzgado en esta causa, Pedro , socio mayoritario de la citada Grupo Promotor Kipen SL, desde Octubre del año 2006, aparentaron la solvencia de esta última sociedad mediante la apariencia de créditos de la misma contra ellos, de suerte que al entrar en relación con los aquí querellantes, Luis Pedro , Ceibecal Sl, Productos Cárnicos Chaca Campillo SL, Almacenes Benito García SA y Embutidos Ibéricos Artesanos SL, estos sirvieron a aquella su mercancía, productos cárnicos, fundamentalmente jamones, amparados en su solvencia por ser titular de tan cuantiosos créditos

   Pero también cuando expresa que los pagarés fueron firmados en ocasiones y por importantes cuantías por los citados acusados en su condición de administradores de las sociedades antes referidas.

2. La STC 73/2007, de 16 de abril , en su tercer fundamento, precisa el contenido del derecho a ser informado de la acusación:

   "Constituye reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 12/1981, de 12 de abril , que en el ámbito de las garantías del proceso consagradas en el art. 24.2 CE se encuentran las derivadas del principio acusatorio, en la medida en que tienen conexión con el derecho de defensa, conexión esencial desde la perspectiva constitucional que nos compete. En concreto, hemos afirmado que forman parte indudable de esas garantías el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto, el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio. Por "cosa" en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica (por todas SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 6). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación".

   "Ahora bien, desde aquella primera ocasión venimos señalando que la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 2)".

   "A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3). Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de diciembre, FJ 18 ; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 2 ; 145/2005, de 6 de junio, FJ 3 ; 262/2006, de 11 de septiembre , FJ 3)".

   Por su parte, la STC 247/2005, de 10 de octubre en su fundamento jurídico segundo establece:

   "Cuando el hecho por el que se condena es diferente al hecho por el que se acusa puede producirse una vulneración del derecho a ser informado de la acusación. La razón estriba en que, aunque al acusado se le comunique tanto el escrito inicial de acusación como las conclusiones definitivas de los acusadores, aunque sea con ello ilustrado de que se le atribuyen ciertas conductas, no lo es de las esenciales que concretan la acusación "en el momento de emisión del fallo condenatorio" ( STC 95/1995, de 19 de junio , FJ 3). Dado que la información de la acusación es un presupuesto de la defensa, un fallo sustentado en hechos distintos a los que sostienen la acusación podrá suponer asimismo una vulneración del derecho de defensa, al hacer imposible el descargo de una imputación que se desconoce. Finalmente, la incongruencia respecto a los hechos es indicativa de una pérdida de la garantía de imparcialidad del órgano judicial, pues la innovación respecto a los hechos tiende a confundir "acusación y condena" ( STC 95/1995 , FJ 3). Recientemente en nuestra STC 123/2005, de 12 de mayo , dijimos que "el fundamento de esta exigencia de congruencia entre acusación y fallo ha sido puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación, con el razonamiento de que si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción (por todas, SSTC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 , ó 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2). Sin embargo, este deber de congruencia también ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento (por todas, SSTC 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; ó 35/2004, de 8 de marzo , FJ 7), puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías" (FJ 4)".

   "Desde cualquiera de las perspectivas constitucionales convergentes en la variación de los hechos entre la acusación y el fallo, la relevancia constitucional exige que no se trate de cualquier alteración, sino de una alteración esencial, y que no se trate de una alteración meramente formal, sino que se trate de una verdadera novedad en el debate que constituye el proceso: "a este respecto este Tribunal ha señalado que no toda variación del relato de hechos probados en relación con el relato de hechos atribuidos a los acusados por parte de la acusación está vedada al órgano judicial de enjuiciamiento, de modo que éste resulte estrictamente constreñido a asumir o no el relato de la acusación en todo o en parte, pero sin posibilidad de matizar o precisar dicho relato. Los derechos a la defensa y a ser informado de la acusación exigen que no se alteren los aspectos esenciales de tal relato con la inclusión de datos nuevos que no hayan sido objeto de debate y de discusión en el juicio y de los que, por lo tanto, no quepa afirmar que se dio oportunidad plena de contradicción" ( STC 145/2005, de 6 de junio , FJ 3)".

   Doctrina igualmente recogida por la Sala Segunda, como sucede en la STS 67/2018 , con cita de la STC 283/2006, de 9 de octubre .

3. En autos, la acusación particular, la actividad que atribuye a los recurrentes, la describe así:

   Para llevar a cabo las operaciones antes relacionadas Pedro se concertó con Basilio , Luis Angel y Felix , los cuales actuaron con la finalidad de obtener un ilícito enriquecimiento, actuando Basilio como apoderado de la mercantil KIPEN SL, Luis Angel y Felix como administradores de las empresas Almenar Negocios SL y Caserta Aciertos SL, empresas a las que se derivaban las mercancías suministradas por las empresas mencionadas.

   Mientras que el Ministerio Fiscal, tras un preámbulo común: Se dirige la acusación contra Pedro , Basilio , Luis Angel , y Felix , todos ellos mayores de edad y cuyos antecedentes penales no constan, quienes puestos de común acuerdo, en ejecución de un plan preconcebido y con ánimo de obtener ilícito beneficio realizaron los siguientes hechos ; describe primero la actividad atribuida al ahora rebelde Pedro y termina con el siguiente párrafo:

   Para llevar a cabo las actuaciones mencionadas el acusado se concertó con Basilio , que actuaba como apoderado del Grupo Promotor Kipen y Rizar Global SL, Luis Angel que actuaba como administrador de la empresa Almenar Negocios SL y Felix que actuaba como administrador de la empresa Caserta Aciertos SL, empresas estas dos últimas y Rizar Global a las que se derivaban las mercancías suministradas por las empresas perjudicadas.

   Es decir, ninguna de las acusaciones afirmaba participación de los recurrentes para que Kipen SL aparentara solvencia; y nada decían sobre la circunstancia de que se lograra mediante el ardid de "apariencia de créditos" a favor de Kipen SL. De especial relevancia cuando la propia resolución recurrida, afirma que los acusados comparecidos, es decir, los recurrentes, han intervenido, no tanto en la petición de la mercancía y el impago de la misma, como fundamentalmente en la obtención de una apariencia crediticia y consiguientemente de solvencia del citado Grupo Promotor Kipen SL, así como en la distribución y venta de la mercancía a terceros .

   Cambio esencial, no meramente periférico, aunque mediara debate indirecto sobre este extremo, especialmente en el testimonio de los administradores concursales en el concurso de la entidad Kipen SL, pues nos encontramos ante un delito de estafa, y describe el cuándo y el cómo del elemento básico de esta infracción, el engaño, que no parecían en los hechos configurados por las acusaciones; y además se afirma y argumenta como determinante del desplazamiento y entrega de los productos cárnicos a la referida entidad.

   En cuya consecuencia, este apartado fáctico sobre la simulación de créditos, debe ser suprimido; y dado que en el relato de las acusaciones, tampoco aparece que los acusados en su condición de administradores de las sociedades Rizar Global, Almenar y Caserta, respectivamente, firmaran pagarés, ni por tanto por escasas o por importantes cuantías, como recogen los hechos probados, igualmente habrá de ser suprimido.

   Si bien, como a la vez se afirma probado, ahora ya concordante con las acusaciones que "Productos Cárnicos Chaca Campillo SL, Almacenes Benito García SA y Embutidos Ibéricos Artesanos SL, empresas cárnicas proveedoras de Luis Pedro , alentados por la confianza que generaba la relación comercial iniciada con el citado Luis Pedro , corredor o intermediario de dichas empresas, comenzaron a suministrar sus productos directamente al Grupo Promotor Kipen SL" y se fundamenta también la existencia de engaño "durante todo el desarrollo de la actuación de los acusados" en que "con su conducta inicial, al cumplir con los primeros pagos, se produjo en los perjudicados y en su intermediario Luis Pedro , la necesaria confianza para que le fueran entregando nuevos envíos de mercancía que no era pagada al contado sino que quedaba pendiente de abono. Hasta que comenzó a generarse una deuda considerable, siendo entonces cuando se comenzaron a endosar los pagarés emitidos, y se conminó al envío de más mercancía para conseguir la necesaria liquidez en orden a atender tantos pagos ya atrasados"; y se reitera: hubo engaño bastante, inicialmente basado en la conducta previa de los acusados y en la confianza que se había generado en la otra parte con la actuación anterior primigenia, en la que se había abonado la mercancía recibida, para continuar solicitando más mercancía a crédito que sabían, -porque no disponía de fondos para ello-, que no iban a poder pagar. Así lograron un desplazamiento patrimonial a su favor consistente en la entrega de los productos cárnicos que ellos vendían a terceros, cuyo importe cobraban de éstos en efectivo, incluso a precio sensiblemente inferior al adquirido, pues ellos a la postre se quedaban con lo percibido que no ingresaban a favor de los vendedores. Desplazamiento que tuvo su origen en el error creado en los perjudicados que creyeron que en la bonanza de tales operaciones pues inicialmente se cumplieron con los pagos correspondientes.

   De modo, que aún con la apócope del relato fáctica descrita, hemos de seguir el análisis de los motivos suscitados.

Igualmente, cada uno de los tres recurrentes, formula un motivo al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ , al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 CE .

1. Alegan que no resulta acreditada la afirmada apariencia de solvencia; y que en todo caso, la única referencia que existe sobre una escritura de reconocimiento de deuda causa generadora de solvencia ficticia, es de fecha de 17 de octubre de 2017, cuando hacía tiempo que habían cesado los suministros que motivan las diligencias.

   De otra parte, afirman, son los propios perjudicados, quienes reconocen que la solvencia del Grupo Promotor Kipen SL, la dan por acreditada ante los informes favorables que de esta sociedad le ofrecen las entidades bancarias con las que trabajaban.

   Indican que ninguna relación resulta acreditada de los recurrentes, con las compras que motivan las diligencias; ni tampoco que Kipen o Pedro se las derivara.

   Tampoco que las compras iniciales por Kipen a Luis Pedro , fueren por cantidades pequeñas, que se fueran abonando como medio de ganar la confianza del vendedor, pues de la documentación aportada junto con la querella, los documentos nº 1 a 12, son las facturas que Luis Pedro le entrega al Grupo Promotor Kipen durante su relación comercial en el año 2006 (de 7 de noviembre a 29 de diciembre de 2006) por un importe total de 444.294,28 euros; siendo los primeros (del nº 1 a 4), facturas de fechas 7, 10, 15 y 21 de noviembre de 2006, para cuyo abono se libran de una vez, 10 pagarés, por un montante total de 118.363,90 euros. De igual modo, para abono de las dos siguientes facturas, de fechas 28 de noviembre y 3 de diciembre (documentos nº 5 y 6) se libran conjuntamente pagarés por valor de 102.374,71 euros. Al siguiente pedido, dividido en cuatro facturas de fechas 11, 12, 16 y 18 de diciembre (documentos nº 7 a 10) igualmente se atiende mediante el libramiento conjunto de pagarés por importe de 138.029,66 euros; y para las dos facturas siguientes, de fecha 26 y 29 de diciembre (documentos 11 y 12) se libran conjuntamente pagarés por la cantidad de 85.525,93 euros.

   Y de similar modo, en 2007, hasta el 16 de marzo que sigue sirviendo Luis Pedro , persona física; y también cuando desde el 10 de abril hasta el 10 de junio de 2007, sirve Ceibecal SL.

   En todo caso destacan, respecto de esta prueba documental que se trata de fotocopias; no consta la devolución por el banco como impagados; y no consta siquiera haber sido presentados al cobro; y tampoco obra la contabilidad de Ceibal; y después se aporta la solicitud de las declaraciones concurso, pero no los informes de los administradores concursales en el mismo. Tampoco aportan, pese deber tenerlos, los albaranes de entrega de la mercancía y las guías de trazabilidad (imprescindibles si cualquiera de las partidas de carne tiene un problema de sanidad, para acreditar su procedencia y poder analizar el resto de los productos del mismo origen), que permitirían conocer el destinatario de los productos suministrados.

   Aún así, dadas las cantidades reclamadas, infieren que como Kipen y su socio mayoritario habrían mantenido, conforme a las facturas aportadas con la querella, un montante de negocio con Luis Pedro desde octubre de 2006 hasta marzo de 2017 por importe de 2.666.800,59 euros, de los que habría abonado la totalidad menos los 476.545 euros correspondientes al monto del importe de los pagarés, cuya fotocopia se aporta y se afirman pendientes de pago; es decir, 2.130.255,30 euros. Y en relación a la facturación aportada con Ceibecal SL, de 10 de abril a 10 de junio, en que cesa, asciende a 1.873.754,84 euros de los que resultarían abonados la cantidad que aminora dicha cifra hasta 1.114.210.37 euros que se afirman adeudados.

   En cuanto a las relaciones de Kipen, con el resto de los querellantes, cuando exige facturar directamente con ellos, explican los recurrentes que sigue siendo Luis Pedro el intermediario, que pasa a cobrar comisiones, de modo que si habría que valorar cual habría sido el engaño desplegado frente a estas perjudicadas para conseguir el acto de disposición, tanto de la documental aportada (procedimientos ejecutivos de estas entidades frente a Ceibecal) como de la propia declaración de los querellantes, dicho engaño lo habría culminado el propio Luis Pedro .

   De otra parte, en relación a Productos Cárnicos Chaca Campillo, se solicitan 78.000 euros en base al documento nº 61, copia de demanda de juicio cambiario presentada contra Kipen, en fecha 22 de enero de 2008, por impago de cuatro pagarés, todos firmados en la misma fecha, 7 de agosto de 2007, de donde infieren que se emiten para el pago de un solo pedido de mercancías.

   Respecto a la siguiente querellante, la entidad Almacenes Benito García SA, la Sentencia establece la deuda en la cantidad de 38.038,02, que sustentan en el documento nº 62: que se trata de una única factura, de fecha 25 de julio de 2007, para cuyo abono se libran dos pagarés que resultaron impagados (en ésta documentación sí consta, tanto la factura de referencia, como los pagarés y la impresión mecánica del banco por el que resultan devueltos por impago).

   En cuanto a la querellante Embutidos Ibéricos Artesanos SL, la sentencia cifra la cantidad defraudada a dicha entidad en 58.078, que se pretende justificar con la documentación que acompaña a la querella numerada con el ordinal 63, pero cuya cifra solo resulta del extracto que se acompaña y no de las facturas y pagarés que a integran.

   En cuanto a la concreta participación de cada uno de los acusados destacan que no se les mencionaba en la presente querella; que sólo cuando tras recibirse testimonio de las Diligencias Previas 1622/2008 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Madrid, por denuncia de otro empresario cárnico RESTI contra Pedro (como persona física y como administrador de Kipen) y contra Luis Pedro (como persona física y como administrador de Ceibecal), se interesa el 22 de julio de 2009 (folio 1085), ampliación de querella contra las personas que parecen en el atestado de la Guardia Civil con antecedentes policiales o judiciales (sin relación con los hechos iniciales de la querella, meramente como destinatarios de las mercancías de los querellantes y perjudicados).

   En relación con Luis Angel , destacan que fue nombrado Administrador único de Almenar Negocios SL en fecha 13 de noviembre de 2006, es decir, con posterioridad a cuando se afirma que operó el engaño. Que no presentó a Pedro a los empresarios del ramo, sólo al Sr. Luis Pedro . Quien admite que efectivamente él facturaba a Luis Angel y sólo consta como cantidad pendiente de pago, 930,97 euros como consta en la solicitud de concurso voluntario de acreedores el día 1 de octubre de 2007 (folios 384 y siguientes), por Luis Pedro .

   Luis Angel , niega haber comprado a Kipen productos cárnicos, pues cuando los necesitaba, los compraba directamente a Luis Pedro . A Kipen le compraba productos de droguería. Relaciones con Luis Pedro que explican que fuera visto en alguna ocasión a recoger mercancía.

   Niega también que emitiera pagarés impagados por más de 300.000 euros a Luis Pedro y otros; y de hecho en autos, solo obra uno por importe de 15.000 euros, que no se le reclama, consecuencia de sus relaciones exclusivamente con Luis Pedro , como resulta de la fecha de emisión, 27 de abril de 2007, fecha en que Luis Pedro en sus relaciones con Kipen, operaba a través de Ceibecal; talón que por otra parte, carece de correlación con las facturas aportadas.

   Por lo demás su relación con Kipen, como con los demás recurrentes, sólo se manifiesta vagamente y por oídas por parte de los testigos que lo afirman.

   Respecto de la escritura de reconocimiento de deuda por parte de ALMENAR NEGOCIOS SL a favor de Kipen, por 2.160.000 euros que se menciona en el informe de los administradores concursales de Kipen, niega haberla otorgado y destaca que estos manifestaron que no tenían soporte documental que acreditase la realidad de dicha deuda, llegando a la conclusión de que podía ser ficticia, no recordando estos si el reconocimiento de deuda lo hizo el administrador de la sociedad o alguien en su nombre.

   Y en cuanto al destino final de la mercancía, remarcan que nada se dice en el conjunto total del procedimiento. De la documentación aportada con la querella tampoco se desprende dicho destino. Ninguna diligencia se realizó para determinar el destino final de las mercancías adquiridas mediante engaño.

   Solo del testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid es seguido por la denuncia presentada por la representación de la mercantil RESTI E HIJOS SA, obra que se realiza una investigación policial para tratar de descubrir donde se encuentran los productos adquiridos fraudulentamente a dicha mercantil; investigación de la que no resultan locales o actividad relacionada con ese destino de las empresas investigadas en autos. Pero como declaró en la vista oral el agente instructor, nunca se pudo conocer el destino de la mercancía denunciada, salvo lo manifestado por el denunciante, no llegando a intervenir un solo producto.

   En cuanto Basilio , administrador de Rizar Global, como en el caso anterior, indica que sólo es administrador de esta sociedad, desde julio de 2007, por lo que difícilmente pudo contribuir en octubre de 2006 a simular créditos en nombre de esta a favor de Kipen.

   Respecto de sus relaciones con Kipen, precisa respecto del poder, que no cargo de administrador de esa sociedad, tuvo vigencia hasta el año 2003 no desde 2003.

   En cuanto a Felix , administrador de Caserta Aciertos SL, igualmente destaca la absoluta carencia de pruebas sobre su relación previa con Kipen, y sobre que fuera destinatario de los productos que Kipen había obtenido de los querellantes.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero .

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente, la STS 93/2018, de 23 de febrero , resume la doctrina jurisprudencial sobre este extremo, con las conclusiones de que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos. Ello, con la advertencia de que no se trata de compartimentos estancos.

3. En autos, la Audiencia Provincial pondera, con notable esfuerzo motivador, como elementos probatorios de cargo, el conjunto de la prueba documental, la declaración testifical de los perjudicados, de los administradores concursales de la entidad Promociones Kipen SL, e incluso, alguna particularidad de las manifestaciones de los acusados.

   De otra parte, el resultado del proceso y de la propia valoración probatoria, viene mediatizado por la ausencia del principal implicado, declarado rebelde, contra el que exclusivamente se formuló inicialmente querella; lo que obligaba a diferenciar nítidamente, la prueba del ilícito donde era posible atender a la aportación del rebelde, de la prueba de la específica participación de los acusados comparecidos.

   Se atribuye a los recurrentes, Basilio , que actuaba como apoderado del Grupo Promotor Kipen SL y administrador de Rizar Global SL, Luis Angel , que actuaba como administrador de la empresa Almenar Negocios SL, y Felix , que actuaba como administrador de la empresa Caserta Aciertos SL, su connivencia desde Octubre del año 2006, con el tercero no juzgado en esta causa, Pedro , socio mayoritario de la citada Grupo Promotor Kipen SL, para aparentar la solvencia de esta última sociedad mediante la apariencia de créditos contra ellos, de suerte que al entrar en relación con los aquí querellantes, Luis Pedro , Ceibecal Sl, Productos Cárnicos Chaca Campillo SL, Almacenes Benito García SA y Embutidos Ibéricos Artesanos SL, estos sirvieron a aquella su mercancía, productos cárnicos, fundamentalmente jamones, amparados en su solvencia por ser titular de tan cuantiosos créditos.

   Al margen de que dicho episodio lo hemos suprimido como consecuencia de la estimación del motivo anterior, lo cierto, es que no existe ninguna prueba de tal actividad por parte de los acusados, en la fecha que se índica, octubre de 2006, es decir con anterioridad al suministro de jamones y demás productos cárnicos, por los perjudicados, única data relevante, para poder concluir la relación causal del engaño con el desplazamiento patrimonial. Ciertamente en la lista de deudores en el proceso concursal de la entidad Kipen, donde los administradores concursales ponen cuestión la fiabilidad y llevanza de los soporte contables con los que han contado, obran como deudores de la entidad, Almenar Negocios SL, con un importe de 2.160.000 euros, pero la escritura pública de tal reconocimiento de deuda que justifica el crédito, es de 17 de octubre de 2007; Rizar Global SL aparece con una deuda de 1.339.376,02 euros, pero dice el informe que corresponde a veintinueve facturas, todas ellas libradas el 27 de julio de 2007; y también Caserta Aciertos SL, con saldo de 302.854 euros, que no se indica cuando se genera. Sin que en ningún momento, se precise, el soporte documental de esos créditos a favor de Kipen, salvo la escritura pública de tal reconocimiento de deuda, que en autos solo consta referencialmente.

   Tampoco se explica ni justifica, como esos datos se trasladan a conocimiento de las entidades bancarias de confianza de los querellantes, quienes indican que esa es la fuente por la que no cuestionaron la solvencia de Kipen SL, ni de su administrador Pedro ; pues al margen de la incongruencia cronológica, tampoco se acredita que dicha deuda se plasmara en talones, pagarés o cualquier otro documento susceptible de acceder a oficinas bancarias.

   De otra parte, tampoco resulta cierto, que las cantidades iniciales adquiridas por Luis Pedro , fueran irrelevantes; ni tampoco, resulta acreditado que se abonaran en los primeros momentos, como sacrifico inicial para ganar la confianza del suministrador. Conforme a la documentación que se acompaña a la querella, que a continuación recogemos con la propia numeración que les otorgan los querellantes, esta es la primera facturación que se realiza a la entidad Grupo de Promotores Kipen SL, que se data en noviembre de 2006; existiendo seis operaciones de compra aportadas en esa mensualidad:

   N doc.Nª facturaFechaImporte

   1

   2

   3

   4

   5

   6

   474/06

   480/06

   486/06

   500/06

   511/06

   520/06

   07/11/2006

   10/11/2006

   15/11/2006

   21/11/2006

   28/11/2006

   10/11/2006

   22.387,44

   4.034,71

   39.790,96

   52.150,87

   76.651,16

   25.723,55

   Para abono de las cuatro primeras partidas, se libran de una vez, 10 pagarés, por un montante total de 118.363,90 euros; e igual dinámica se sigue con operaciones sucesivas; que hasta el 29 de diciembre de 2006, alcanzan un montante total de 444.294,28 euros; data en que aún no se había hecho efectiva cantidad alguna de abono, dado el sistema de pagarés admitido, a noventa o incluso más días, y como corrobora el informe de los administradores concursales de la entidad Kipen. Lo que no impide que Luis Pedro , como persona física siguiera suministrando entre el 7 de enero y el 16 de marzo de 2007, mercancía por valor superior a 2.000.000 dos millones de euros, conforme la facturación que acompaña a la querella (documentos número 13 a 31 en el caso de Kipen -folios 51 a 90-; y documentos número 39 a 42 en el caso de Pedro -folios 99 a 106-); mientras que los pagarés aportados como pendientes de cobro de toda esa época (7 de noviembre de 2006 a 16 de marzo de 2007) son todos librados a partir del 2 de marzo de 2007 y su monto es bastante inferior al 10% de lo facturado, siendo el resto de la deuda por cantidades facturadas ulteriormente, no a Kipen, sino a Pedro

   La mayor parte de los impagos, conforme la documentación que aportan los querellantes, es ulterior, cuando Luis Pedro , actúa a través de la entidad Cebeical SL, por suministros entre el 10 de abril y el 10 de junio de 2007 (con alguna partida ulterior) y vencimiento fundamentalmente entre septiembre y octubre (si bien con algún precedente a finales de agosto), donde el suministro de mercaderías a Kipen, alcanza una cifra próxima a un millón novecientos mil de euros y se dejan impagados más de la mitad.

   En el caso de las cantidades que se afirman adeudas por Kipen a las entidades Chaca Campillo y Almacenes Benito derivan de una sola partida en cada caso, a primeros de agosto y finales de julio, respectivamente, sin que se haya indicado si fueron los únicos suministros a Kipen, o habían existido más.

   Y respecto a Ibéricos Artesanos, aportan tres facturas de fechas de junio y julio, por un monto de unos 133.000 euros y aportan pagarés no atendidos por Kipen de un monto aproximado de unos 58.000 euros.

   En definitiva, la puesta en escena, ardid o engaño, de haber existido, no es como se recoge en el relato de hechos probados; y en ningún caso existe descripción probada alguna de intervención en el mismo de los tres acusados comparecidos, ahora recurrentes; quienes por otra parte, no consta que firmaran pagaré alguno, salvo una sola excepción de un talón de 15.000 euros firmado por Almenara Negocios (folio 145) que no se corresponde con ninguna factura.

   Las vagas alusiones a su presencia en alguna muy concreta, recogida irrelevante cuando se reconoce alguna compra por su cuenta o alusiones de oídas sobre su relación con Pedro , tampoco son relevantes para concluir aportación alguna o colaboración en el engaño.

   En el caso de Basilio , es cierto que declaró que en esa época, en seguimiento de las instrucciones que le impartía un tal Sr. Hilario que firmaba en blanco los documentos que le presentaban, que desconocía a qué se referían dado su bajo nivel de estudios, precaria situación económica y su avanzada edad de 70 años, y a cambio, le pagaban el alquiler y mil euros mensuales; comportamiento ciertamente sospechoso, pero resta por acreditar, cómo o en qué circunstancias, esa complacencia en firmar lo que le indicaran, determinó engaños en los perjudicados que adquirieron a Kipen SL o a Pedro , pues ningún documento firmado por el mismo aparece en autos.

4. Falta de acreditación suficiente, por tanto, de la participación de los recurrentes en el engaño precedente; así como de que firmaran pagarés relacionados con los hechos de autos, aunque queda por analizar, si como se afirma, eran destinatarios finales de la mercancía que Kipen había recibido sin abonar.

   Nada al respecto se indica en la querella, nada se investiga en estas actuaciones, ningún documento acreditativo de ello existe, ningún albarán de entrega existe. Sólo media la existencia informada por los administradores concursales de los créditos que el concurso de Kipen revela contra las sociedades que administran. Indicio de especial entidad, pero que se agota en sí mismo con obvia insuficiencia acreditativa.

   En las Diligencias Previas seguidas en Madrid contra Pedro , administrador de Kipen y contra el aquí querellante Luis Pedro , administrador de Ceibecal, sí se investigó, dio lugar al atestado que obra unido a las actuaciones ratificado por el agente de la Guardia Civil nº A-O3433-E en el acto de la vista oral; donde concluyeron que parte de los productos se estarían vendiendo en un supermercado de la empresa AMINSA sito en la C/Hierro 4 de Villalbilla (Madrid) y existían sospechas por lo que se solicitaron al Juzgado mandamientos para inspeccionar los siguientes locales: Polígono Industrial Nuestra Señora de Butarque en Leganés, Polígono Industrial de Vallecas, Polígono Industrial de Villalbilla (AMINSA) sede social de Pusan Secaderos de Europa (en Torres de Cotillas, Murcia) y en la sede social de Goran Distribución y Restauración sito en Santa Olalla, Toledo. Entidades sospechosas de ser las destinatarias de la mercancía de las que no se ha acreditado ni expuesto alguna relación con las empresas de los acusados.

   Ciertamente, ante una nueva ampliación de la denuncia, por su posible implicación en los hechos de una serie de empresas facilitada por el representante de RESTI, denunciante en Madrid, se acordó recabar datos del Registro Mercantil respecto de las siguientes mercantiles: Grupo Promotor Kipen, Almenar Negocios, Inversiones Flor de Loto, Pusan Secaderos de Europa, Ceibecal, Auxiliar de Montajes Industriales, Caserta Aciertos, Rizar Global y Goran Distribución y Restauración; y tras la información obtenida del Registro Mercantil, el agente de la Guardia Civil, instructor del atestado, emitió 'diligencia de informe y parecer', que obra al folio 1627 de las actuaciones, señalando literal y concisamente que, a la vista de todo lo actuado hasta el momento, se puede comprobar una cierta relación entre las empresas GRUPO PROMOTOR KIPEN en el que aparece como administrador único Pedro y apoderado Basilio , con la empresa RIZAR GLOBAL en la que aparece como administrador único Basilio . Destacando del resto de empresas, como en la mayoría estaban constituidas en el año 2006 y en el año actual (2007) o sea, de reciente creación, y a la mayoría de participantes de esas empresas, tienen o han tenido algún tipo de antecedente policial y judicial, como encartados en estafas entre otros delitos .

   Dicho agente instructor, declaró en la vista oral y manifestó que nunca se pudo conocer el destino de la mercancía denunciada, salvo lo manifestado por el denunciante, no llegando a intervenir un solo producto.

   Ciertamente, la existencia de créditos de Kipen SL, contra las empresas de los tres acusados comparecidos, es un indicio relevante de que Kipen a su vez distribuyera a los mismos y fueren los destinatarios finales, al igual que en el caso de otras dos empresas Pusan Secaderos de Europa y Goran Distribución y Restauración; pero que la deuda se documentase, indica por una parte, dado que se formalizaba con posterioridad y consecuente a la práctica totalidad de las entregas de mercancías que se contemplan en estas diligencias, que su funcionalidad no era la creación de una ficticia solvencia; y por otra, que la constancia contable de la misma, por deficitaria que fuese, también integra relevante indicio de que fueran estos destinatarios finales, los que decidieran dejar de abonar la mercancía y originaran el impago no deseado de los intermediarios previos; alternativa fáctica, que en todo caso no es la enjuiciada y tampoco cuenta con acreditación bastante.

   Multiplicidad de alternativas, todas abiertas, que derivan de una investigación absolutamente deficitaria, donde conociendo la existencia de dos procedimientos concursales directamente relacionados con los hechos investigados, no se expurga en sus respectivos acervos documentales para aportar los que fueran de utilidad a esta causa; ni se ahonda en la contabilidad y movimientos bancarios de las empresas y administradores que se afirman intervinientes en los hechos denunciados, ni su relación con otras empresas denunciadas por hechos que aparentan un común origen, ni se interesa el resultado de otros procedimientos paralelos de los que se aporta noticia.

   En cualquier caso, en relación a los hechos objeto de acusación, no resulta acreditado con prueba de cargo mínimamente convincente que los créditos que se afirman de Kipen contra las empresas de los acusados comparecidos, sean reales o por el contrario ficticios; que deriven de la mercadería comprada a los querellantes o deriven de otra causa; que estas empresas hubieren recibidos estas mercaderías o no; y ninguna prueba (solo en el caso de Resti, cuyas ventas son objeto de enjuiciamiento en otro procedimiento) cualquiera que fuera el destinatario de la mercancía adquirida por Kipen, se estuviera vendiendo a precio inferior que el de fábrica.

   Insuficiencia de la prueba de cargo, pese a las sospechas mostradas, que determina inexorablemente, la absolución de los recurrentes.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   Estimar los recursos de casación recurso interpuesto por la representación procesal de D. Luis Angel , de D. Basilio y de D. Felix , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, el 16 de febrero de 2017, en su Rollo de Sala 5/2014 , seguida por delito de estafa contra los mismos; ello, con declaración de oficio de las costas derivadas de sus respectivos recursos; y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

   Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se dicta e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   RECURSO CASACION núm.: 1369/2017

   Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres.

   D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

   D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

   D. Alberto Jorge Barreiro

   D. Andres Palomo Del Arco

   D. Vicente Magro Servet

   En Madrid, a 5 de abril de 2018.

   Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca con el número 5/2014 y origen en las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado núm 456/2008, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Béjar, que condenó por sentencia de fecha 16 de febrero de 2017 a D. Luis Angel , D. Basilio , y D. Felix por delito continuado de estafa y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.