STS 152/2018, 2 de Abril de 2018

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1419/2017
Procedimiento:Penal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución:152/2018
Fecha de Resolución: 2 de Abril de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. El delito de apropiación indebida se caracteriza, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 1419/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 152/2018

Excmos. Sres.

  1. Andres Martinez Arrieta

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  4. Alberto Jorge Barreiro

  5. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 2 de abril de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1419/2017, contra la Sentencia Nº 89/2016 , dictada el día 15 de diciembre de 2016, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante (Elche), recaída en el Rollo 125/2010 , dimanante del P. A. 145/2008, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Torrevieja, interpuesto por Dª Dolores Marcelina ( acusada) y LA ACUSACIÓN PARTICULAR, CRUZ ROJA ESPAÑOLA, Maximo Daniel , Trinidad Paula Y Lazaro Pelayo . bajo la dirección letrada de D. Manuel Ignacio González Simón y Dª Mª Ángeles Jaime de Pablo, representados por los Procuradores Sra. Dª Paloma Valles Tormo y Mª Jesús González Diez respectivamente. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja instruyó Procedimiento Abreviado nº 145/2008 contra Dª Dolores Marcelina por un delito continuado de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes:

  1. -" La acusada Dolores Marcelina , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en la causa, desempeño durante los años 2003 y 2004, el cargo formal de Directora de la Residencia Geriátrica " Los Jardines de Clara " sita en la Localidad de Torrevieja, cesando en dicho cargo en septiembre de 2008. La citada Residencia era regentada en esas fechas por la Empresa, Inversiones Torreclara 2001, S.L., inscrita en el Registro mercantil de Alicante con fecha febrero de 2001, siendo su objeto social el desarrollo y gestión de todo tipo de actividades relacionadas con centro geriátricos. La acusada figura en la escritura de constitución como Administradora mancomunada.

  2. -D Jorge Arsenio , nacido el NUM000 de 1925, estuvo residiendo en el citado Centro Geriátrico, dirigido, como hemos visto, por la acusada, desde agosto de 2003 a febrero de 2004, inclusive, fecha ésta en la que se trasladó a la Residencia Marbella, sita al igual que la anterior, en la localidad de Torrevieja, permaneciendo en ella durante el mes de marzo de 2004, pasando a continuación a residir a su domicilio de la CALLE000 , NUM001 , donde falleció.

  3. -La víctima, D. Jorge Arsenio , al mes siguiente de haber ingresado en la Residencia, en concreto con fecha 10 de septiembre de 2003, formalizó ante la Notaría de Dª Mª Esperanza López Espejo.f 121 yss¬escritura de poder general a favor de la acusada Dolores Marcelina " tan amplio y bastante como en Derecho requiera y sea necesario,... aunque incida en la figura de la Auto contratación o múltiple representación, con facultades: I Administrar bienes muebles e inmuebles... II Disponer, enajenar, gravar, adquirir y contratar, activa o pasivamente, respecto de toda clase de bienes muebles o inmuebles, derechos reales y personales, acciones y obligaciones...,"Y así, hasta cinco facultades más a ejercitar.

  4. -.La acusada utilizando el poder conferido, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizó las siguientes disposiciones patrimoniales de bienes inmuebles propiedad de D Jorge Arsenio , sin su conocimiento y quedándose con el precio obtenido por las ventas.

    1. Así, con fecha 30 de septiembre de 2003, procedió a vender tres parcelas de terreno, señaladas con los núm NUM002 , NUM003 y NUM004 , en Proyecto de Reparcelación del Sector Actuación Urbanística II del Ayuntamiento de El Álamo ( Madrid), CALLE001 , por el precio de 54.000 euros como precio global confesado recibido de la Empresa compradora, Gómez y Sirvent, S.L. f 56 yss. La Empresa adquirente de estas parcelas las enajenó a su vez en diciembre del año 2003. Con parte de este precio, 36.000 y pico, según propia declaración, la acusada adquirió un vehículo marca Jaguar.

    2. El día 21 de noviembre de 2003, la acusada Dolores Marcelina vendió la subparcela NUM005 , sita en el Sector El Molino I, S-13-A1, del Plan General de Ordenación Urbana de Torrevieja, Urbanización " Residencial El Molino" por el precio de 36.060'73 euros, siendo la parte compradora la Entidad Regina Beach, S.L., con la que D Jorge Arsenio había mantenido un contencioso judicial en el año 2002, - folios 64 a 76 - por incumplimiento de contrato privado de compraventa de 24 de julio de 1998.

    La citada Mercantil vendió a terceras personas la citada finca en julio de 2004

    B1) El precio de 36.060'73 euros, fue ingresado el día 24 de noviembre de 2003, via cheque bancario emitido por CAM, nominativo a favor del titular y firmado al dorso por poder por la acusada, en la cuenta aperturada en la Oficina Torrevieja NUM006 , con el número NUM007 , el día 2 de octubre del citado año, y en la que figuraba como titular D Jorge Arsenio y como cotitular la acusada. Tal apertura de cuenta junto a un residente la hizo Dolores Marcelina pese a la incompatibilidad de su cargo como Directora del Centro.

    B2) En fecha 2 de marzo de 2004 se efectuó un reintegro por parte de la acusada de 36.000 euros, siendo cancelada la cuenta con fecha 17 de marzo de 2005- documental bancaria f 116.-, a los diez meses de fallecer su titular, el Sr Jorge Arsenio .

  5. -La víctima, D Jorge Arsenio , falleció, según certificado de defunción del Registro Civil de Torrevieja -f 47- entre los días 17 y 18 de mayo de 2004, sin recuperar la propiedad, ni el precio de la venta de sus propiedades, dejando como sus legítimos herederos, conforme al testamento por él otorgado con fecha 23 de diciembre de 2002, ante el Notario D José Julio Barrenechea García,- f 44 a 46-, sus hijos Maximo Daniel , Trinidad Paula y Alonso Estanislao ,- legítima estricta que por Ley corresponda- y a la " Institución Cruz Roja Internacional", como único y universal heredero, sin perjuicio del legado anterior.

  6. - Las presentes actuaciones se iniciaron por querella que presentó el Procurador D Vicente Jiménez Viudes en nombre y representación de los citados herederos, con fecha 9 de septiembre de 2005, habiéndose celebrado el oportuno Juicio Oral, con fecha 17 de noviembre de 2016."

  7. -Nada indica, por ausencia de prueba a lo largo del procedimiento, incluida la Vista Oral, que la víctima D Jorge Arsenio , al otorgar el referido poder notarial, tuviera mermada su capacidad mental, u obrara en algún momento engañado por la acusada Dolores Marcelina , esto es, aprovechándose de las circunstancias de edad, enfermedad o dificultades psicológicas de la víctima, para el otorgamiento del poder notarial a su favor»

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. - Que debemos DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada D.ª Dolores Marcelina , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de seis meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y de inhabilitación especial durante un periodo de cuatro años para presidir, gestionar, representar o desarrollar cualquier oficio en entidad cuyo objeto social sean actividades relacionadas con centros geriátricos o la asistencia y servicios sociales para la Tercera Edad en Centros Residenciales públicos o privados. Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada Dolores Marcelina deberá indemnizar a D Maximo Daniel , Dª Trinidad Paula y al sucesor procesal del fallecido D Alonso Estanislao , su hijo, D Lazaro Pelayo , así como de la Entidad Cruz Roja Española, como herederos de D Jorge Arsenio , en la cantidad de 90.060'73 euros, en la proporción hereditaria que les corresponda; esta indemnización devengará el interés legal conforme a la artículo 576 de la LEC .

Se declara la Responsabilidad Civil Subsidiaria de la Empresa " Los Jardines de Clara ", la pago de la citada indemnización Requiérase a la acusada al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta y de la responsabilidad civil declarada; caso de impago y si carece de bienes, procédase conforma a Ley..

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Dolores Marcelina (ACUSADA)

Motivo primero .- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por considerar se ha infringido precepto penal sustantivo, en concreto por indebida aplicación del art. 252 del Código Penal ; Motivo segundo.- .- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del jugador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art 849.1º de la LECrim , por considerar infringido precepto penal sustantivo y norma jurídica de igual carácter, en concreto por indebida aplicación del art 74.1 del CP en relación con el art 250.1.6 (actual 5 ) y art. 252 CP ; Motivo cuarto.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, e infracción del art. 24.2 de la Constitución Española ; Motivo quinto.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.2 de la LECrim , por condenar a responsable civil subsidiario que no ha sido citado para su comparecencia en el juicio oral.

Motivos aducidos en nombre DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR, CRUZ ROJA ESPAÑOLA, Maximo Daniel , Trinidad Paula Y Lazaro Pelayo .

Motivo primero .- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba documental, obrante las actuaciones, cuyo particulares fueron designados conforme previene el artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento ; CriminalMotivo segundo .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de ley, dado el relato de hechos probados que se interesa, al estimar infringido por aplicación indebida del artículo 248 que tipifica el delito agravado de estafa y la doctrina que lo interpreta, en el que esta parte sufrió los hechos objeto de acusación como pretensión principal, y que absorbe el de apropiación indebida por el que ha sido condenada la acusada: Motivo tercero. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , por indebida inaplicación del artículo 250.1 regla 1º del CP Motivo cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 21.6 del vigente Código Penal y vulneración de la doctrina que lo interpreta, al apreciarse de oficio la circunstancia atenuante extraordinaria de dilaciones indebidas como muy cualificad a.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto apoya el MOTIVO QUINTO de la recurrente, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día catorce de marzo de dos mil dieciocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Dolores Marcelina

PRIMERO

El motivo primero por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por considerar infringido precepto penal sustantivo, en concreto por indebida aplicación del artículo 252 CP .

Considera el recurrente que dados los hechos probados no se dan los elementos del tipo previsto en el artículo 252 CP , dado que la sentencia en dicho relato fáctico lo único que afirma es que "la acusada utilizando el poder conferido y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, realizó las siguientes disposiciones patrimoniales en bienes inmuebles de don Jorge Arsenio sin su conocimiento y quedándose con el precio obtenido de las ventas.

Argumentó que a la luz del propio texto del Código Penal y de la jurisprudencia que lo interpreta, el delito de apropiación indebida requiere previamente a la consumación, de la existencia de una entrega de dinero, u otro bien, en calidad de depósito, comisión o custodia o cualquier otro título que produzca obligación de devolverlo, y en el caso que nos ocupa los hechos probados se recoge un modo de proceder que no encaja en esa primera fase del delito por el que ha sido condenada, pues ninguna mención se hace al título o negocio en cuya virtud la acusada poseía el bien que luego ilegítimamente se quedó, todo ello para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que produce obligación de entrega o devolución de la cosa.

Destaca, por último, que las acusaciones, tanto pública como privada, sostenían la existencia de un delito de estafa sobre la base de que la acusada se aprovechó de las especiales circunstancias de edad, enfermedad y circunstancias psicológicas de don Jorge Arsenio para engañarle y conseguir que otorgara un poder tal amplio como en derecho quiera, para luego utilizar ese poder en su contra. Descartadas estas manifestaciones por la propia sentencia, al no existir prueba de que aquél tuviera mermada su capacidad mental, desestima la condena por delito de estafa y se inclina por la petición alternativa de las acusaciones de apropiación indebida, sin que a juicio de la recurrente este delito pueda sustentarse en los hechos probados, que no expresan el título o negocio previo por el que la acusada tenía la obligación de devolución, faltando por ello, los elementos de este tipo delictivo.

SEGUNDO

El motivo se ha articulado por la vía del artículo 849.1 LECrim , motivo que como se dice en SSTS 589/ 2010 de 24 junio , y 817/2017 de 13 diciembre , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consumo tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

TERCERO

En el caso concreto la sentencia considera probado que don Jorge Arsenio , nacido el NUM000 1925, estuvo residiendo en el Centro Geriátrico "los jardines de Clara ", sito en la localidad de Torrevieja, del que la acusada era Directora formal, desde agosto 2003 a febrero de 2004, inclusive, fecha ésta en la que se trasladó a la residencia Marbella en la que permaneció durante el mes de marzo 2004, pasando a continuación a residir en su domicilio de la CALLE000 nº NUM001 donde falleció entre los días 17 y 18 mayo de 2.004.

Asimismo señala que Jorge Arsenio , al mes siguiente de haber ingresado en la Residencia, en concreto el 10 septiembre 2003 formalizó ante Notario un poder general a favor de la acusada Dolores Marcelina , tan amplio y bastante en Derecho requiera y sea necesario... aunque incida en la figura de la autocontratación o múltiple representación con facultades: Administrar bienes muebles e inmuebles...II Disponer, enajenar, gravar, adquirir y contratar, activa pasivamente, respecto a toda clase de bienes muebles o inmuebles, derechos reales y personales, acciones y obligaciones.

Describiendo, a continuación, como la acusada, utilizando el poder conferido, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizó las siguientes disposiciones patrimoniales de bienes inmuebles propiedad de D Jorge Arsenio , sin su conocimiento y quedándose con el precio obtenido por las ventas.

  1. Así, con fecha 30 de septiembre de 2003, procedió a vender tres parcelas de terreno, señaladas con los núm. NUM002 , NUM003 y NUM004 , en Proyecto de Reparcelación del Sector Actuación Urbanística II del Ayuntamiento de El Álamo (Madrid), CALLE001 , por el precio de 54.000 euros como precio global confesado recibido de la Empresa compradora, Gómez y Sirvent, S.L. f 56 y ss. La Empresa adquirente de estas parcelas las enajenó a su vez en diciembre del año 2003. Con parte de este precio, 36.000 y pico, según propia declaración, la acusada adquirió un vehículo marca Jaguar.

  2. El día 21 de noviembre de 2003, la acusada Dolores Marcelina vendió la subparcela NUM005 , sita en el Sector El Molino I, S-13-A1, del Plan General de Ordenación Urbana de Torrevieja, Urbanización " Residencial El Molino" por el precio de 36.060'73 euros, siendo la parte compradora la Entidad Regina Beach, S.L., con la que D Jorge Arsenio había mantenido un contencioso judicial en el año 2002, - folios 64 a 76 - por incumplimiento de contrato privado de compraventa de 24 de julio de 1998.

La citada Mercantil vendió a terceras personas la citada finca en julio de 2004

B1) El precio de 36.060'73 euros, fue ingresado el día 24 de noviembre de 2003, vía cheque bancario emitido por CAM, nominativo a favor del titular y firmado al dorso por poder por la acusada, en la cuenta aperturada en la Oficina Torrevieja NUM006 , con el número NUM007 , el día 2 de octubre del citado año, y en la que figuraba como titular D Jorge Arsenio y como cotitular la acusada. Tal apertura de cuenta junto a un residente la hizo Dolores Marcelina pese a la incompatibilidad de su cargo como Directora del Centro.

B2) En fecha 2 de marzo de 2004 se efectuó un reintegro por parte de la acusada de 36.000 euros, siendo cancelada la cuenta con fecha 17 de marzo de 2005- documental bancaria f 116.-, a los diez meses de fallecer su titular, el Sr Jorge Arsenio .

Para concluir no hay prueba de que Jorge Arsenio , al otorgar el referido poder notarial, "tuviera mermada su capacidad mental u obrara en algún momento engañado por la acusada Dolores Marcelina , esto es, aprovechándose de las circunstancias de edad, enfermedad o dificultades psicológicas de la víctima, para el otorgamiento del poder notarial a su favor".

Del anterior relato fáctico la subsunción que realiza la sentencia recurrida, en el delito de apropiación indebida debe ser mantenida al concurrir en la conducta de la recurrente los requisitos exigidos jurisprudencialmente.

En efecto, como hemos dicho en SSTS 737/2016 del 5 octubre y 86/2017 del 16 febrero , para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 , 218/2012 de 28.3 , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero , conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

CUARTO

En el caso presente la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo in fine, basa la comisión del delito de apropiación indebida en los actos de disposición realizados por la acusada, extralimitándose en las facultades concedidas por el poder, con plena libertad de estipulaciones, incluida la autocontratación, es clara la mutación de la situación inicialmente legítima que ocupaba la acusada en calidad de administradora de hecho o persona de confianza de su residente (motivo por el cual le fue otorgado poder notarial no sólo de gestión sino también de disposición y determinó su cotitularidad en la cuenta abierta en la CAM) en otra claramente ilícita, al disponer ilegítimamente de las citadas cantidades como si fuese su dueño, prescindiendo de las limitaciones instas en el título de recepción en perjuicio de los intereses de D Jorge Arsenio , y tras su fallecimiento, de los de sus legítimos herederos, a la sazón hijos y la Institución Cruz Roja Internacional.

Razonamiento correcto por cuanto-como señala la acusación particular al impugnar el motivo-la acusada obró en virtud de un negocio jurídico del mandato general, previsto y regulado en el apartado I, título IX del Código Civil, artículos 1709 y 1712 y ss . disponiendo el artículo 1720 que "todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al demandante cuanto haya recibido en virtud de mandato...".

Siendo así las ventas de los inmuebles se realizaron por la acusada en virtud de un apoderamiento existente y lícito:

En el primer caso las ventas de las parcelas números NUM002 , NUM003 y NUM004 de Proyecto de Reparcelación del Sector actuación urbanística II del Ayuntamiento de El Álamo (Madrid) por el precio global de 54.000 E, el día 30 septiembre 2003, la acusada que actuaba como mandataria recibió el precio, pero el propietario don Jorge Arsenio no llegó a recibirlo. Por lo tanto, hubo una apropiación de un activo patrimonial, esto es, del precio de la venta del inmueble efectivamente dispuesto con poder vigente al tiempo de la actuación, con las facultades de disposición no revocadas.

En consecuencia, la calificación de los hechos en el tipo penal de apropiación indebida es correcta. Su contenido antijurídico radica en la apropiación del precio de la venta realizada por el mandatario con un poder vigente.

En el segundo caso de la venta el día 21 noviembre de la subparcela sita en el Sector El Molino I, S-13-11 del Plan General de Ordenación Urbana de Torrevieja, Urbanización " Residencial El Molino por un precio de 36.060'73 euros, la acusada ingresó vía cheque bancario emitido por CAM -hoy Banco Sabadell- por dicho importe, nominativo a favor del titular y firmado el dorso por aquélla, en la cuenta corriente aperturada en la oficina de Torrevieja con el número NUM007 el día 2 octubre del citado año, en la que figuraba como cotitular don Jorge Arsenio y como titular la acusada, quien con fecha 2 de marzo 2004 efectuó un reintegro de 36.000 € en su propio beneficio, sin entrega al señor Jorge Arsenio .

Actuación que integra también el delito de apropiación indebida.

En efecto en cuanto a la posibilidad de cometer este delito aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta -o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida-ha sido admitida por esta Sala (SSTS 211/2017 de 29 marzo , 836/2015 del 28 diciembre , 45/2011 de 20 mayo , 949/1997 de 27 abril , afirmando la distinción que existe entre la disposición o gestión de un fondo o numerario y la propiedad de los mismos, sobre todo, cuando ha fallecido su titular, y dicha cuenta abierta a nombre de dos o más titulares, y que aunque los cotitulares de la cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al Banco, esto no determina, por sí solo, la existencia de un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ambos titulares y más concretamente en razón a la originaria pertenencia de los fondos depositados. En la misma línea hemos señalado que en los supuestos de comunidad sobre un depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas ( SSTS. 899/2003 de 20 junio , 97/2006 de 8 febrero ).

Siendo así en el factum ya hemos señalado como se declara aprobado que la cuenta corriente de la que era titular don Jorge Arsenio y cotitular la acusada, ésta ingresó el cheque correspondiente al precio de la venta de un inmueble del titular y como la acusada, sin contar con la voluntad de aquel realizó una disposición a su favor de aquel importe.

Consecuentemente debe entenderse cometida la apropiación indebida al haberse incorporado de modo definitivo al patrimonio de la recurrente una cantidad de dinero que no era de su propiedad, y sobre la que sólo existía una titularidad conjunta para una mayor disponibilidad de los fondos en relación al Banco.

QUINTO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LECrim , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Señala como documento la escritura pública de compraventa, protocolo número 3649, otorgada el 30 septiembre 2003, ante el Notario de Guardamar del Segura (Alicante).

Dicha escritura, según el recurrente, acredita la venta de tres fincas, por importe de 18.000 € cada una de ellas, lo que hace un total de 54.000 E, existiendo, por tanto, tres ventas diferenciadas, sin que ninguna de ellas supere el umbral de 50.000 E y no una sola venta que supera dicho umbral, como mantiene la sentencia a la hora de determinar la pena imponer.

Por ello entiende que la sentencia al aplicar el subtipo atenuado del artículo 250.1.6 CP , junto con el artículo 74.1 CP , que determina la pena en su mitad superior, vulnera lo establecido en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 30 octubre 2007, dado que sólo procedería esa doble aplicación, cuando existiesen varias defraudaciones y al menos una de ellas, por sí sola, tenga un importe superior a los 50.000 € (antes 36.000 €), de tal manera que si ninguna de las defraudaciones por sí misma llegue a esa cantidad y es la suma de todas ellas la que supera dicho límite, se aplicará sólo el artículo 250.1.6, porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del artículo 74.2 CP .

Ello tiene incidencia en la pena a imponer por cuanto habría que partir de la prevista en el artículo 250.1.6 CP , uno a seis años prisión y multa de 6 a 12 meses, y concurriendo una atenuante muy cualificada la pena imponer sería de seis meses a seis años menos un día y multa de tres a seis meses menos un día.

En relación a este motivo la jurisprudencia (por todas SSTS 228/2013 de 22 marzo , 426/2016 de 19 mayo , 86/2017 de 16 febrero ), tiene declarado que su ámbito de aplicación se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador de establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos como acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta Sala, que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo, STS 936/2006, de 10-10 , 778/2007 de 9-10 ; 1148/2009, de 25-11 - la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr .

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso presente el documento señalado no revela error alguno en su valoración. De la lectura de la escritura se desprende que nos encontramos ante un sólo acto jurídico. No se trata de tres ventas individuales para cada parcela con tres instrumentos públicos, uno para cada parcela, sino de un solo acto jurídico, una única venta comprensiva de las tres parcelas, un único comprador y un importe global de 54.000 €. existió, por tanto, una unidad de propósito, una conexión espacio- temporal, en definitiva, un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica negocial.

Por lo expuesto el motivo deviene inaceptable.

SEXTO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo y norma jurídica de igual carácter, en concreto por indebida aplicación del artículo 74.1 CP en relación con el artículo 250.1.6 (actual 5 ) y artículos 252 CP .

El motivo está supeditado a la prosperabilidad del anterior, dado que la recurrente parte de que ninguna de las supuestas defraudaciones por sí sola supera los 50.000 €, sólo la suma de ellas, por lo que es de aplicación el Acuerdo del Pleno antes citado de 30 octubre 2007, el artículo 350.1.6, en relación con el artículo 74.2 CP .

El motivo desestimado que ha sido precedente deberá seguir la misma suerte.

En efecto respecto a la compatibilidad en general entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6 (actual 5) la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 8/2008 del 24 enero , 239/2010 de 10 marzo , 483/2012 del 7 junio , 433/2014 de 8 mayo , 737/2016 del 5 octubre , 211/2017 de 29 marzo , 877/2017 de diciembre), tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del "non bis in ídem".

En el caso presente una vez desestimado el motivo segundo y superando, por ello, una de las ventas por sí sola el límite cuantitativo de los 50.000 €, si es aplicable el artículo 74.1 CP , tal como solicitaban las acusaciones.

SEPTIMO

El motivo cuarto al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de la recurrente e infracción del artículo 24.2 CE .

Argumenta que las hipotéticas pruebas que han servido de base para fundamentar la condena de la recurrente no pueden considerarse suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, al valorarse en la sentencia únicamente, como prueba de cargo, las declaraciones de cinco testigos de referencia, que considera insuficientes. Por otro lado la documental más relevante que obra en autos: poder notarial otorgado por Jorge Arsenio a favor de Dolores Marcelina y las cuentas bancarias en las que ésta aparece como cotitular junto con aquél, acreditan la tesis alternativa que siempre ha mantenido la recurrente: que Jorge Arsenio no quería dejar nada a sus hijos, dejándoles en el testamento única y exclusivamente su legítima estricta, y para ello otorgó ese poder de disposición sobre su patrimonio y aperturó una cuenta en la que designa a la acusada como cotitular, con la intención de que esta hiciera suyo tanto los precios de las compraventas, como acto de liberalidad.

Para la adecuada resolución del motivo hemos de partir necesariamente de cómo esta Sala-SSTS 363/2011 de 18 marzo , 428/2013 del 29 mayo , 129/2014 de 26 febrero , 134/2017 de 2 marzo , tiene declarado, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva, sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza si lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

En definitiva, el control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Poro el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2 ).

OCTAVO

Descendiendo al caso concreto la sentencia recurrida llega a las conclusiones que plasma en los hechos probados en base a la prueba llevada a cabo en el acto del juicio oral que detalla y valora en el fundamento jurídico tercero -"Participación de la acusada Dolores Marcelina en los hechos según calificación jurídica anterior".

Así analiza la prueba documental consistente en el poder notarial otorgado por don Jorge Arsenio el 10 septiembre 2003 a favor de la acusada, la apertura con fecha 2 octubre 2003 de la cuenta corriente en la entidad CAM en la que figura como cotitular la acusada; el ingreso voluntario de don Jorge Arsenio en la Residencia Geriátrica "los jardines de Clara", agosto 2003 y su marcha en marzo 2004; los reintegros efectuados en aquella cuenta por la acusada-en especial el de 2 marzo 2004 de 36.000 €, procedente de la venta descrita en el apartado B de los hechos probados-; la propia declaración del acusada, destacando no ser creíble su entrega de los 54.000 € de la primera de las ventas a Jorge Arsenio y las contradicciones en que incurre en orden al reintegro de los 36.000 € de la segunda; y por último las testificales de doña Zaira Benita , Abogada contratada por los hijos de don Jorge Arsenio para gestionar la testamentaria, de doña Benita Zaida , también abogada que vio y habló con don Jorge Arsenio , dos meses antes de su muerte, recordando que le dijo no haber autorizado las ventas de sus parcelas; de don Florentino Leonardo , conserje del edificio donde residía por períodos la víctima, y con relación laboral y personal don Jorge Arsenio hasta el día del fallecimiento, y que en fechas próximas a su fallecimiento le encargo de realizar las gestiones en el Registro de la Propiedad sobre las fincas que decía eran de su propiedad, sitas en El Álamo (Madrid) y Torrevieja, comprobando que no figura como titular de bien inmueble alguno; de don Aurelio Valentin , representante legal de la Empresa adquirente de las parcelas de El Álamo, que declaró no conocer a don Jorge Arsenio , y por último de los hijos, del finado don Maximo Daniel y doña Trinidad Paula en orden a la escasa relación que tenían con su padre, y la personalidad de éste, persona huraña y poco generosa.

Es cierto que el tribunal no pudo contar con la declaración del perjudicado que ni siquiera pudo declarar en fase sumarial por haber fallecido, antes de la interposición de la querella, que precisamente por esta circunstancia fue presentada por sus herederos.

Resulta, por ello, evidente la imposibilidad de valorar como prueba la declaración del testigo directo, señor don Jorge Arsenio , y como tal, no ha tenido lugar, pero ello no es óbice para que el tribunal pueda llegar a la convicción de la realidad de lo afirmado en la querella de que las disposiciones efectuadas por la acusada del dinero procedente de las ventas de las parcelas lo fueron sin contar con la voluntad y aquiescencia de éste, si la valoración de otras pruebas permite de forma racional y lógica llegar a tal convicción en este punto. Así a falta de la declaración del testigo directo perjudicado por su fallecimiento, el tribunal valoró la prueba documental y personal-testifical y declaración de la acusada-a que se ha hecho referencia.

En cuanto a las objeciones de la defensa de ser la testifical de referencia, en STS 1251/2009 hemos recordado como el Tribunal Constitucional "la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 97/1999, de 31 de mayo ; 209/2001, de 22 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch ).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio , de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referenciaimplica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo ; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero ).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio ; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

El recurso al testigo de referenciaha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.

No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima ene. momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

Siendo así partiendo de la realidad de las ventas realizadas por la acusada en virtud del poder otorgado por la víctima, y de la no constancia de que el dinero recibido por aquella en la primera venta y del reintegro de la cantidad del precio de la segunda de la cuenta cotitularidad de ambos, fuese entregado don Jorge Arsenio , la testifical de referencia en cuanto a lo que personalmente escucharon de la víctima o de la propia acusada, acreditan una actuación del perjudicado incompatible con la de quien ha consentido y conocido tales disposiciones y reintegros.

Por último en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia, en cuanto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en STS 681/2010 de 15 julio , con cita en las SSTS 99/2008 de 10 diciembre , 690/2009 de 25 junio , 784/2009 de 14 julio , 539/2010 de 8 junio , tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien, ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo , 540/2010 y 8 junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio , 148/2009 y 15 junio ).

No otra cosa acaece en el caso actual, la Sala de instancia analiza la versión exculpatoria de la acusada, considerando sus afirmaciones "como contrarias a lo que la lógica y la experiencia enseña que constituye el modo normal de proceder de las personas" y descartando por ello esa supuesta liberalidad de don Jorge Arsenio , en contradicción con un inicialmente declarado por aquella sobre el precio obtenido en la segunda de las ventas, 36.060 73 E negando el reintegro a su favor, al afirmar que fue el perjudicado quien lo realizó, cambiando su versión en el juicio oral ante la documental: certificación bancaria de la CAM acreditativa de que fue ella quien ingresó el cheque, con su única firma, de 36.060 73 € y ella quien realizó el reintegro por esa cantidad, el 2 marzo 2004, cuando el Sr. Jorge Arsenio acababa de abandonar la Residencia.

La alegación, por tanto, de esa liberalidad de don Jorge Arsenio -como resalta la acusación particular impugnando el motivo-no es congruente con el comportamiento de éste, que abandonó la residencia cinco meses después de haber entrado, que pudo otorgar una escritura de donación si ese era su propósito o incluir a la acusada en su testamento al igual que hizo con la Cruz Roja, o incluso retirar el dinero personalmente de su cuenta y dárselo a la acusada. Alegación, por tanto, sustentada únicamente en una sola declaración.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

NOVENO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma del artículo 850.2 LECrim , por condenar al responsable civil subsidiario que no ha sido citado para su comparecencia en el juicio oral.

En concreto señala como falta cometida por la sentencia el declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa "los jardines de Clara " al pago de la indemnización.

Argumenta, de una parte, que "Jardines de Clara" no es una persona jurídica sino un nombre comercial por el que se conoce a la Residencia Geriátrica en la que estuvo alojado don Jorge Arsenio , por lo que sólo podría ser condenada la persona jurídica propietaria de dicha Residencia; y de otra, que en el acto de la vista, como cuestión previa se alegó por la defensa que dicho responsable civil subsidiario no habría sido citado para su comparecencia al juicio oral, por lo que pidió la suspensión de la vista. Ante tal petición la acusación particular, que era la única que mantenía dicha responsabilidad civil subsidiaria, y la posibilidad de suspensión decidió renunciar a dicha petición, por lo que resulta improcedente su condena.

El motivo deberá ser estimado.

Es cierto que el derecho a la contradicción-hemos dicho en reciente STS 68/2018 de 7 febrero con cita de la STS 338/2015 de 2 junio ", supone que en todo proceso debe respetarse el derecho de defensa contradictorio de las partes contendientes, o que debieran serlo legalmente mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento de sus derechos e intereses. El proceso penal sólo se concibe como una oposición entre pretensiones que un órgano imparcial resuelve y las partes han de tener igualdad de armas con posibilidades homogéneas de alegar y probar cada una de ellas lo que sea pertinente al objeto discutido ( STC. 4/82 de 8.2 ).

El principio de contradicción constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. De modo que solo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debido a la voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia podría justificar una resolución sin haber oído sus alegaciones y examinado sus pruebas. De ahí que la defensa contradictoria representa una exigencia ineludible para que las garantías constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial ( SSTC. 155/95 de 24.10 , 80/96 de 20.5 y 32/97 de 24.2 ).

En esta dirección la STC. 72/96 de 24.4 , es especialmente explícita al decir: " El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa " que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses " sin que pueda justificarse una resolución judicial inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a la parte. En efecto, en múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional ha afirmado que el derecho a la tutela judicial supone no solamente el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino también el adecuado ejercicio del derecho de audiencia y defensa para que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses. El principio de contradicción en cualquiera de las instancias procesales constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la Ley, de modo que sólo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia podría justificar una resolución inaudita parte. Por ello la citación, en la medida que hace posible la comparecencia del interesado y la defensa contradictoria, representa una exigencia ineludible para que las garantías constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial.

En definitiva, a modo de síntesis, debemos recordar lo señalado por el Tribunal Constitucional en muchas resoluciones, SS. 219/99 de 29.1 , 82/2000 de 27.3 , 145/2000 de 29.1 , respecto de la emisión de Sentencias inaudita parte y acerca de la importancia que adquieren los actos de comunicación procesal a los efectos de que, mediante los mismos, se dé noticia real y efectiva a los interesados de las actuaciones procesales con objeto de que puedan personarse y hacer valer sus derechos en la medida prevista por las respectivas leyes procesales.

En todas las indicadas resoluciones se ha señalado textualmente que: "los actos procesales de comunicación no pueden ser considerados como meros trámites, puesto que son el soporte instrumental básico de la existencia de un juicio contradictorio, ya que sin un debido emplazamiento las partes no podrían comparecer en juicio ni defender sus posiciones" ( SSTC 108/1995, de 4 de julio, FJ 3 ; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2 ; 26/1999, de 8 de marzo, FJ 6 , y 65/2000, de 13 de marzo , FJ 3). En concreto, y en relación con la citación a juicio como primer acto procesal de comunicación, hemos repetido en numerosas ocasiones que se trata de un requisito que cobra especial importancia, y que por ello se hace preciso, desde la perspectiva de la garantía del art. 24.1 CE , que el órgano judicial asegure en la medida de lo posible su efectividad real ( SSTC 180/1995, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 99/1997, de 20 de mayo, FJ 4 , y 7/2000, de 17 de enero , FJ 2, entre muchas).

A la luz de la anterior doctrina el juicio que este Tribunal ha aplicado al resolver supuestos como el ahora examinado se ha centrado en comprobar, tras el examen de las actuaciones, los siguientes extremos: "1. Que la decisión fue efectivamente adoptada inaudita parte. 2. Que ello no ocurrió por voluntad expresa o tácita o negligencia imputable al recurrente ( SSTC 112/1987 , 251/1987 y 66/1988 , entre otras muchas). 3. Que la ausencia de posibilidades de defensa le deparó un perjuicio real y efectivo en sus derechos e intereses legítimos ( STC 367/1993 , por todas). 4. Por último, y dado que la indefensión alegada nace de una defectuosa notificación, que el recurrente no tuviera conocimiento por otros medios del procedimiento contra él seguido ( STC 82/1996 , FJ 3, párrafo último)" ( STC 121/1996, de 8 de julio , FJ 2).

A los órganos judiciales corresponde, pues, asegurar que los actos de comunicación efectivamente lleguen a conocimiento de las partes ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre , 65/1999, de 26 de abril , entre otras), quienes no podrían aducir indefensión material alguna, aun en supuestos de procesos seguidos inaudita parte, cuando de las actuaciones se deduzca que quien la denuncia no ha observado la debida diligencia en la defensa de sus derechos porque el apartamiento del proceso al que se anuda dicha indefensión sea la consecuencia de "la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que les representen o defiendan ( SSTC 112/1993 , 364/1993 , 158/1994 y 262/1994 )" ( SSTC 18/1996, de 12 de febrero, FJ 3 , y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2).

Finalmente, este Tribunal ha dicho con reiteración que una incorrecta o defectuosa constitución de la relación jurídica procesal puede ser causa de indefensión lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) ( SSTC 77/1997, de 21 de abril , y 176/1998, de 14 de septiembre ). Pues sólo si aquélla tiene lugar en los términos debidos es posible garantizar el derecho a la defensa de quienes sean o puedan ser parte en dicho proceso y, muy en particular, la inexcusable observancia del principio de contradicción, sobre el que se erige el derecho a ser oído ( SSTC 115/1988, de 10 de junio , 195/1990, de 29 de noviembre , 77/1997 , 143/1998, de 30 de junio , y 176/1998 ). Por esta razón pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de aquella relación. Hemos señalado también que no todo defecto o irregularidad en su establecimiento posee relevancia constitucional, sino sólo aquellas irregularidades que provoquen indefensión en quien las haya sufrido, lo que sucederá si la resolución judicial se dicta inaudita parte por causas que no sean imputables a la parte, bien por su pasividad o su negligencia, y sin que haya podido tener la oportunidad efectiva de alegar y probar lo alegado en un proceso con todas las garantías ( SSTC 117/1983, de 12 de diciembre , 77/1997 , 143/1998 , 176/1998 , 26/1999, de 8 de marzo , y 78/1999, de 26 de abril ). Sin olvidar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada supuestamente sin conocimiento del interesado, que vaciaría de contenido constitucional su queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 161/1998, de 14 de julio , 26/1999 y 126/1999, de 28 de junio ).

Aplicando la doctrina precedente al caso que se examina la pretensión del recurrente devendría inadmisible.

En primer lugar la reiterada doctrina jurisprudencial ha repetido hasta la saciedad que solo están legitimadas para recurrir en casación las que tengan interés fundamentado y la existencia de un gravamen ( SSTS 13 septiembre , 29 octubre , 22 noviembre 1992 , 19 octubre 1993 ), ya que el recurso de casación tan sólo puede promoverse para amparar derechos personalísimos y no ajenos, como se deduce de la simple lectura del artículo 854 LECrim , y no puede utilizarse para remediar la vulneración de los que correspondieran a otras partes. Habiendo señalado este tribunal que el recurso carece de toda finalidad jurídica por no causar lesión o perjuicio alguno al recurrente y ello hace incurrir en la causa de inadmisión.

Concretamente se ha recogido por esta Sala que el procesado no se halla legitimado para impugnar pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil subsidiaria en la causa - sentencia 11 diciembre 1991 -, y porque el recurso está concebido para ejercitar derechos propios y no ajenos y la no citación del responsable civil subsidiario a quien pudiera producir indefensión es a él y no al recurrente - SSTS 29 enero , 10 de junio y 8 noviembre 1.991 , y 17 enero 1992 .

En segundo lugar, sobre la falta de citación del responsable civil subsidiario, como parte procesal- en STS. 630/2010 de 29 de junio - hemos recordado que, existe una jurisprudencia que no ha sido unánime pues, mientras en una primera corriente jurisprudencial, se acuerda la nulidad del juicio, al tratarse de un defecto esencial del procedimiento, en una segunda se considera subsanado por la citación, como acusado, del consejero delegado al entender que no ha existido indefensión.

La más reciente jurisprudencia se inclina por no declarar la nulidad cuando tal omisión pueda entenderse suplida por la citación de la persona que la representa de manera que pueda entenderse correctamente formulada la citación en la persona de su representación legal y pueda articularse la defensa de los intereses del acusado como responsable civil subsidiario. Así, si la STS 546/2006, de 4 de mayo , estimó que no habiendo sido llamada al proceso se le ha producido indefensión por lo que hay que anular la declaración de tenerla como parte y darle oportunidad de ejercitar sus derechos. La STS 109/2007, de 7 de febrero , declara que la citación al consejero delegado, como imputado, conociendo que la empresa que regentaba había sido declarada responsable civil subsidiario, dándose por buena la citación en el imputado, consejero delegado de la responsable civil subsidiaria que si no interesó prueba y se defendió en el juicio por causas exclusivamente imputables a su inacción procesal. "Se dice en la argumentación que en ningún momento se le ha dado intervención directa en el procedimiento a dicha entidad, que por ello ha sido condenado como responsable civil sin poder haberse defendido ni proponer prueba... Que la entidad no se personase ni propusiese prueba en defensa de sus derechos, es cuestión que sólo es atribuible a la inactividad del propio recurrente en su condición de representante de dicha mercantil, por lo que no puede alegar vulneración alguna".

Este pronunciamiento es el que acogemos en la presente sentencia, pues la relación jurídica establecida desde la acusación pudo ser conocida en momento procesal oportuno por las sociedades cuya responsabilidad civil subsidiaria se solicitaba a través de su administrador y responsable penal y pudo, por ello, defenderse y si no lo hicieron solo a ellas les resulta imputable".

DECIMO

Ahora bien y aun cuando la condena como responsable civil subsidiaria de "los jardines de Clara" es un error material subsanable, ya que la acusación particular desde su escrito de conclusiones provisionales, solicitó la condena en tal concepto de la empresa "Inversiones Torreclara 2001 SL", de la que la acusada era Administradora mancomunada, lo cierto es que tal como se constata del visionado y audición del DVD del juicio oral-y destaca el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo-ante la cuestión previa planteada por la defensa sobre la falta de citación para su comparecencia al juicio oral del responsable civil subsidiario, y a requerimiento del Presidente del tribunal sobre si mantenía su petición de tal responsabilidad, la acusación particular, tras señalar que no le constaba la solvencia de dicha sociedad, renunció a su petición de declaración de la responsabilidad civil subsidiaria.

Consecuentemente, en virtud del principio dispositivo que rige en materia de responsabilidad civil, no resultaba procedente la declaración de una responsabilidad civil subsidiaria no pedida por ninguna de las acusaciones.

Renuncia de la acusación particular que a su vez motivó que la defensa renunciase a la cuestión previa planteada.

En base a lo razonado el motivo deberá ser estimado, dejando sin efecto la responsabilidad civil subsidiaria acordada en la sentencia.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR, CRUZ ROJA ESPAÑOLA, Maximo Daniel , Trinidad Paula Y Lazaro Pelayo

DECIMO PRIMERO

El motivo primero al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba documental obrante en las actuaciones, en concreto designa las certificaciones registrales de los cuatro bienes inmuebles, que sin conocimiento de don Jorge Arsenio fueron enajenados por la acusada con el único propósito de hacer suyo el precio obtenido, y de los que se deduce la existencia de engaño determinante del otorgamiento del poder general y constituye presupuesto imprescindible del despojo patrimonial proyectado por la acusada y por el que ha sido condenada por un delito de apropiación indebida, en lugar por el delito de estafa que postulaba esta acusación particular y que absorbe el delito de apropiación indebida por el que también se la acusaba.

El motivo se desestima.

Como ya hemos precisado en el análisis del motivo segundo del recurso interpuesto por la acusada Dolores Marcelina , la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos -entre otras SSTS 914/2010 del 26 octubre , 685/2013 del 24 septiembre , 1179/2011 de 11 octubre -

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos, u omitidos otros que si hubieran tenido lugar.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene de estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene su sede casacional.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión; sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas queden sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración-razonada- en conciencia de conformidad con el artículo 741 LECrim .

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo.

A las anteriores, debemos añadir, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo- artículo 855 LECrim -, esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3 abril 2002 ), pero en todo caso, y como se recuerda, entre otras, la STS 332/2004 de 1 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí - SSTS 92/2010 de 11 febrero , 86/2011 de 8 febrero , 769/2011 de 24 junio , 325/2012 de 3 mayo , 691/2012 de 25 septiembre , 944/2013 de 16 mayo , 994/2013 de 23 diciembre , 418/2014 de 21 mayo , 395/2015 de 19 junio -.

Desde la doctrina expuesta, la pretensión de los recurrentes deviene improsperable.

Las certificaciones registrales sólo acreditan lo que de su contenido se deriva. La relativa a las fincas de El Álamo, señaladas con los números NUM002 , NUM003 y NUM004 en el Proyecto de Reparcelación del Sector de actuación Urbanística II del citado Ayuntamiento, que, tras ser vendidas por la acusada, el 30 septiembre 2003, por un precio global de 54.000 € a la empresa Gómez y Servet, esta mercantil a su vez, vendé el 10 diciembre 2003 las parcelas NUM002 y NUM003 por un precio conjunto de 60.101 21 euros y la parcela NUM004 , el 27 diciembre 2003 por 41.760 €.

La relativa a la subparcela de Torrevieja, que tras ser vendida por la acusada el 21 noviembre 2003 por 36.060 73 euros, a la entidad Regina Beach SL, es a la vendió el 13 julio 2004 a Tantico Playa SL, ambas mercantiles representadas por la misma administradora, quien a su vez, la vendió el 21 septiembre 2004, a los cónyuges Demetrio Teodoro y Elisabeth Yolanda , siempre por el mismo precio de 36.060 73 €, quienes declararon como obra nueva la construida y existente bajo la licencia municipal el expediente NUM008 , complementada con otra licencia para ampliación, expediente NUM009 , valorándola en 96.000 €.

Pero de tales documentos no cabe inferir, como se pretende en el motivo, esa existencia de engaño previo en el otorgamiento de poder determinante del delito de estafa y que preside toda su actuación posterior, como se razona la sentencia recurrida: "Nada permite hablar de una manipulación o forzamiento de la libertad de decisión de D Jorge Arsenio en las actuaciones por él llevadas a cabo con relación a la querellada, ni de falta de capacidad o entendimiento. Es la propia querellante la que afirma en el escrito de querella, que poco antes de fallecer la víctima por suicidio- f 261-, y habiendo regresado en abril al domicilio de la CALLE000 , NUM001 , último que le consta a fecha de su muerte, -f 47- comprobó por las plusvalías giradas a su cargo, que estaban urbanizando sin su autorización en las fincas que él creía suyas en el término municipal del Ayuntamiento de El Álamo en Madrid, y que fue a raíz de tal comprobación, cuando decide visitar a la Abogada D ª Benita Zaida , testigo en la causa, al objeto de consultarle sobre las acciones de las que disponía para reclamar sus derechos. Sin duda, tal actitud, y desconociéndose a ciencia cierta el grado de deterioro cognitivo, no permite a esta Sala poner en tela de juicio el pleno ejercicio por D Jorge Arsenio de sus derechos civiles, aún con ciertas limitaciones propias de la edad".

Igualmente, del dato que los compradores de las parcelas las vendieron a otras entidades a los pocos meses y a un precio mayor, tampoco acredita la comisión del delito de estafa ni que el precio de las primeras ventas fuese en realidad más elevado, al no constar acuerdo o connivencia entre la acusada y aquellas y constar en las escrituras públicas del dinero recibido-en la segunda de ellas mediante cheque cambiario-.

El motivo por lo expuesto se desestima.

DECIMO SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del artículo 849.1 LECrim , por vulneración de Ley al estimar infringido por inaplicación indebida del artículo 248 que tipifica el delito de estafa y la doctrina que lo interpreta, en el que la parte subsumió los hechos objeto de acusación como pretensión principal y que absorbe el de apropiación indebida por el que ha sido condenada la acusada.

Argumenta que del conjunto de hechos se deriva como única alternativa razonable la existencia de un engaño bastante inducido por la acusada a la víctima Jorge Arsenio , como factor que determinó el otorgamiento del poder "de ruina" que constituye instrumento imprescindible del despojo patrimonial que proyectaba y ejecutó la acusada, sin duda alguna, haciendo creer a la víctima que este poder se utilizaría en su beneficio, cuando no realizó acto alguno de gestión lícita de los intereses de don Jorge Arsenio .

Añade que el gravamen para la acusación particular derivaría de que la sentencia al condenar por apropiación indebida concreta la responsabilidad civil en la cantidad de 90.060 73 euros, cantidades recibidas por la acusada y si se condena a ser por estafa habría que estar al valor real de las fincas ascendente, según dictamen pericial de 309.877 98 € a cuyo pago habría de condenarse a la acusada.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario efectuar unas puntualizaciones previas:

  1. En relación a la cuestión suscitada por el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo de como la propia acusación particular en su escrito de calificación de los hechos planteó de manera alternativa a la estafa, el delito de apropiación indebida, calificación que acoge la sentencia, recurrir ahora tal pedimento, carecería de fundamento, en cuanto supondría ir contra sus propios actos, habría que señalar que es factible, al igual que cuando se formulan conclusiones provisionales, hacer uso, en las definitivas, de las alternativas que prevé el artículo 653 LECrim . Formulación de conclusiones alternativas que no menoscaba el derecho constitucional a ser informado de la acusación. Mediante esa técnica se amplían los términos de la acusación, pero ninguna tacha de inconstitucionalidad cabe oponer a esa posibilidad.

    Ahora bien, las conclusiones alternativas pueden ser puramente disyuntivas, o también subsidiarias, de forma que una de las tesis se haga valer como principal y la otra, supletoriamente, sólo para el caso de no acogerse la primera. Aunque la LECrim, alude con carácter genérico a las conclusiones alternativas, y la práctica se hace uso debidamente del subtipo que representan frente a aquellas, las conclusiones subsidiarias en el caso presente la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada y alternativamente y para el caso de que el tribunal no considere estafa los hechos, un delito continuado de apropiación indebida..., petición, por tanto, subsidiaria frente a la principal de estafa, y que posibilitaría a la acusación a recurrir solicitando la condena por el delito principal en cuanto tal como la propia sentencia recurrida afirma el perjuicio patrimonial causado en este caso sería el valor real del mercado de estas fincas en El Álamo y Torrevieja, y no las cantidades recibidas -apropiadas por la acusada-en los escritos de venta por ella autorizados.

  2. Que estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

    Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7 ).

    Por ello estafa y apropiación indebida son heterogéneos en cuanto los hechos son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño sea condenado por hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos ( STS 763/2008 del 20 noviembre ). De ahí la conveniencia de formular conclusiones alternativas postulan que la condena por uno y otro delito.

    En definitiva, los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión. Así en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

  3. No obstante -como menos precisado de STS 962/2016 del 23 diciembre - hay supuestos limítrofes entre estafa y apropiación. Así cuando el sujeto activo es gestor de inversión o mandatario tales límites son difíciles de señalar porque en ambos casos pudiera decirse que engaña a su principal en la medida que es desleal con el mismo al no dar el dinero entregado por éste, o recibido en la operación, el fin pactado es factible que sin ser un acto constitutivo de estafa cabe la posibilidad de que el acusado realice una maniobra de transformación del título inicialmente legítimo mediante engaño, con tal que ese desplazamiento patrimonial no sea directamente consecuencia de una maniobra del perjudicado producida por error, sino una actividad de desvío de fondos por quien tiene autonomía negocial para llevar a cabo tal mecánica delictiva.

  4. Ello puede comportar una doble consecuencia:

    -la posibilidad de integrar uno y otro delito en la infracción continuada bien de estafa bien de apropiación indebida: Así en SSTS. 367/2006 de 22 marzo y 817/2017 de 13 diciembre hemos precisado que "todos los actos punibles relatados en el " factum " han de ser incluidos en la misma continuidad delictiva al formar parte de un mismo plan, habiéndose ejecutado aprovechando idéntica oportunidad y mecánica y afectando a preceptos si no iguales sí de semejante naturaleza, sin incurrir por ello en contradicción con el criterio establecido de esta Sala que niega el carácter de homogeneidad entre los delitos de estafa y de apropiación indebida en términos de respeto al principio acusatorio ya que, con base asimismo en nuestra jurisprudencia, una cosa es la exigencia desde la perspectiva de la debida protección del derecho de defensa y otra bien distinta la similitud de preceptos, que incorporan conductas defraudatorias ambas dirigidas contra el mismo bien jurídico, el patrimonio ajeno, castigadas con idéntica pena y que se incluyen sin violencia alguna en un mismo plan criminal, tan sólo como diferentes alternativas comisivas, tendentes a configurar un supuesto de continuidad delictiva favorable al reo en términos punitivos ( STS 1594/2001 y 1254/2004 ).

    La posibilidad de aplicar la existencia de un concurso de normas en su modalidad de absorción prevista en el art. 8.3 CP , con arreglo al cual el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones contenidas en aquel, que es el caso contemplado en la STS. 194/2017 , citada en el recurso -Regla de absorción que exige en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta ( lex consumens ), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal ( lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-.

    Supuestos que no guardan relación contra el presente. En aquellos se describía una conducta del acusado, Presidente de un club de fútbol, que para obtener nuevas pólizas bancarias y hacer frente a la deuda del club, oculto a los bancos y a los avalistas, miembros de la Junta Directiva, que la empresa que esponsorizaba al club, había rescindido el contrato, consiguiendo así que algunos de estos decidiesen avalar las pólizas con su patrimonio personal, lo que motivó que reunidas las pólizas y no abonadas se vieran inmersos en procedimientos ejecutivos. Actuación que fue calificada como delito de estafa continuado. Y además el acusado, sin autorización de la Junta Directiva obtuvo una tarjeta VISA asociada a una de las pólizas, que utilizó para realizar pagos personales por valor de 2024 41 €, por lo que fue calificado como delito de apropiación indebida continuado.

    Esta Sala casacional entendió que las acciones concretas realizadas por el acusado al disponer en su beneficio, del dinero obtenido, con engaño, mediante el uso de la Visa asociada a la Póliza, "no pasa de ser un acto encaminado a aprovecharse de ese desplazamiento patrimonial conseguido con engaño y con evidente ánimo de lucro.

    El contenido de la antijuricidad del hecho se satisface con la aplicación del delito de estafa, figura delictiva que abarca, en este caso la correcta y plena valoración jurídico- de la conducta del acusado".

    Supuesto distinto del presente, en el que incólume el relato fáctico de la sentencia en su apartado 7º se recoge que: "Nada indica, por ausencia de prueba a lo largo del procedimiento, incluida la Vista Oral, que la víctima D Jorge Arsenio , al otorgar el referido poder notarial, tuviera mermada su capacidad mental, u obrara en algún momento engañado por la acusada Dolores Marcelina , esto es, aprovechándose de las circunstancias de edad, enfermedad o dificultades psicológicas de la víctima, para el otorgamiento del poder notarial a su favor."

    Por tanto, no existiendo ese engaño inicial previo, el hecho está correctamente subsumido en el delito de apropiación indebida y dado que la conducta infractora no consistió en otra cosa que hacer suyos los precios recibidos en las ventas, la obligación resarcitoria no debería exceder de ese importe, objeto de la indebida apropiación ( STS 881/2003 de 16 junio ).

DECIMO TERCERO

El motivo tercero al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 250.1. regla 1º del CP .

Considera de aplicación esta circunstancia agravatoria específica al ser objeto tanto de la estafa como de la apropiación indebida absorbida en la misma, una parcela Torrevieja con obra pendiente de terminación y destinada a la vivienda de la víctima directa don Jorge Arsenio .

El motivo se desestima.

En relación al subtipo agravado del artículo 250.1.1 esta Sala SSTS 372/2006 de 31 marzo , 581/2009 de 2 junio , 605/2014 de 1 de octubre , 63/2015 de 18 febrero , tiene declarado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de " primera necesidad" o " de reconocida utilidad social" , esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).

En el caso presente en el hecho probado no consta en la descripción que se hace de la subparcela ( NUM005 ), siete en el sector El Molino I, S-13-A1, del Plan General de Ordenación Urbana "Residencial el Molino", la existencia de esa construcción y menos aún, su destino a vivienda de don Jorge Arsenio . Por el contrario, si se detalla como el referido estuvo viviendo desde agosto 2003 a marzo 2004 inclusive, en dos Residencias Geriátricas, y desde esta última fecha en su domicilio de la CALLE000 NUM001 , donde falleció que los días 17 y 18 mayo de 2004.

Consciente de ello los recurrentes-sin articular un motivo por la vía del artículo 849.2 LECrim - se limitan a referir la sentencia civil dictada por el Juzgado de Primera instancia número 5 de Orihuela, el 14 junio 2002 , en juicio por incumplimiento contractual entre la promotora-a la que precisamente vendió la acusada la parcela-y don Jorge Arsenio , en la que se hace constar que uno de los hechos litigiosos consistía en que lo convenido con la promotora era "que los 3.500.000 pesetas se pagarían por el actor cuando vendiese la vivienda que habitaba", pero con independencia de que las manifestaciones contenidas en una sentencia civil no vinculan en absoluto la jurisdicción penal, de las mismas, no se deduce que la vivienda, aún en construcción, objeto del litigio fuese a ser destinado a vivienda habitual de D. Jorge Arsenio .

DECIMO CUARTO

El motivo cuarto al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 21.6 CP , y vulneración de la doctrina que lo interpreta, al aplicarse de oficio la circunstancia atenuante extraordinaria de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Se argumenta que el relato de hechos probados no contiene la relación pormenorizada de actos procesales que se exige doctrinalmente para apreciar la atenuante, ni acredita el gravamen para los derechos de la acusada derivada de tales dilaciones, sino que, al contrario, tales dilaciones han causado beneficio patrimonial y personal a la acusada y perjuicio para los recurrentes.

Como hemos dicho en SSTS. 969/2013 del 18 diciembre , 196/2014 de 19 marzo , 415/2017 de 17 mayo , 817/2017 de 13 de diciembre, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado

Respecto a su consideración como cualificada, si la atenuante ordinaria exige que la dilación, además de indebida, sea "extraordinaria", ello comporta que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante, superando lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril ).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

DECIMO QUINTO

En el caso presente la sentencia recurrida aplica de oficio la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada "dadas las características de la causa, carente en absoluto de complejidad, y los amplios periodos de paralización, que han provocado que unos hechos que tuvieron lugar en septiembre de 2003 hayan sido juzgados definitivamente en Noviembre de 2016"..." han transcurrido trece años lo que supone una injustificable dilación que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 de la CE y el artículo 6 CEDH , y determina la aplicación de esta circunstancia por las importantes dilaciones que justifican su apreciación como muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso.. En el caso en particular, la causa no presentó un grado especial de complejidad, ni en el fondo y en las circunstancias de su tramitación procesal".

El motivo, aun cuando algunos de los argumentos de los recurrentes, podría tener favorable acogida, debe ser desestimado.

En efecto, las SSTS 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6 , que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos en el año 2003. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo ) . Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6 ), que en este caso sería la fecha de interposición de la querella 9 septiembre 2005.

Pero no obstante lo anterior, tal como ha señalado el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, un examen de las diligencias, permisible vía artículo 849 LECrim , permite constatar que el procedimiento tuvo entrada en la Audiencia Provincial el 11 noviembre de 2010 (Providencia folio 2 Rollo Sala) y el juicio oral no se celebró hasta el 17 noviembre de 2016. Siendo así en este control casacional debe estimarse-coincidiendo con la sentencia recurrida-que la dilación observada, afecta de modo claro y relevante al derecho a ser juzgado en un plazo razonable, máxime ante la falta de justificación de la demora de seis años desde que el expediente llegó a la Audiencia, que convierte la duración total del proceso, más de 11 años, en algo razonable y acreedor de la disminución de la pena para compensar tal quiebra, disminución que debe ser relevante-cualificada-porque relevante fue la demora ( STS 22 marzo de 1011 ) .

DECIMO SEXTO

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por Dolores Marcelina se declaran de oficio las costas y desestimándose el interpuesto por la Acusación Particular se le imponen las costas de su recurso, art. 901 LECrim .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por Dolores Marcelina , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª de fecha 15 diciembre 2010 , y en consecuencia casamos y anulamos la referida sentencia, dictando nueva sentencia más acorde a derecho; con declaración de oficio de las costas de su recurso.

Desestimar el recurso de casación interpuesto por LA ACUSACIÓN PARTICULAR, CRUZ ROJA ESPAÑOLA, Maximo Daniel , Trinidad Paula Y Lazaro Pelayo , contra la referida sentencia; imponiéndole al pago de las costas de su recurso.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1419/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

  1. Andres Martinez Arrieta

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  4. Alberto Jorge Barreiro

  5. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 2 de abril de 2018.

Esta sala ha visto recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de Dª Dolores Marcelina (acusada) hija de Javier Olegario y Crescencia Adoracion , nacida el NUM010 .1952, natural de Caborana de Aller (Asturias), y vecina de Torrevieja, con DNI NUM011 , con instrucción; y LA ACUSACIÓN PARTICULAR, CRUZ ROJA ESPAÑOLA, Maximo Daniel , Trinidad Paula Y Lazaro Pelayo . contra la Sentencia Nº 89/2016 , dictada el día 15 de diciembre de 2016, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante (Elche), recaída en el Rollo 125/2010 , dimanante del P. A. 145/2008, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Torrevieja; que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se admiten los antecedentes de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Tal como se ha explicitado en el fundamento de derecho 11º de la sentencia precedente procede dejar sin efecto la responsabilidad civil subsidiaria de la Empresa "Los jardines de Clara".

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, de fecha 15 diciembre 2016 , se modifica la misma en el solo extremo de dejar sin efecto la responsabilidad civil subsidiaria de "Jardines de Clara".

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

  1. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  2. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

  3. Andres Palomo Del Arco