STS 158/2018, 5 de Abril de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona, tramitó Procedimiento Procedimiento Sumario núm. 3/2012 contra D. Eduardo Segundo , D. Demetrio Landelino , D.ª Rebeca Leonor , D. Genaro Nemesio , D. Camilo Manuel y otros no recurrentes por delito contra la salud pública, pertenencia a organización delictiva y blanqueo de capitales; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Séptima (Rollo de Sumario núm. 2/2014-H) dictó Sentencia en fecha 22 de julio de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara que desde mediados del 2011 y hasta mayo de 2012 se inició una investigación policial por existir indicios de que se estaban llevando a cabo ilícitas operaciones de suministro y distribución de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína; investigación que se concretó en numerosos seguimientos y vigilancias con apoyo de intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, y la incautación entre otros, de efectos en metálico, precursores, adulterantes y cantidades de sustancia estupefaciente cocaína. En el curso de la citada investigación resultaron acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Sobre las 17:30 horas del día 22 de noviembre de 2011, se procedió, por parte de los agentes de los Mossos d'Esquadra, a interceptar e identificar al ocupante del vehículo Seat León, matrícula ....QYF , que se encontraba en una gasolinera sita en el punto kilométrico 12,7 de la vía C-1413 (en el término municipal de Rubí) y que resultó ser el procesado Hermenegildo Luis , mayor de edad y carente de antecedentes penales, habiéndose ocupado, en el registro de dicho vehículo, un paquete escondido en el interior de una sillita de niño pequeño que había en los asientos posteriores, y que contenía 507,36 gramos de cocaína, con una riqueza del 64% +-5% en cocaína base. Posteriormente, en el cacheo que se practicó al procesado en dependencias policiales del área de custodia del ABP de Rubí, se le intervinieron 7 papelinas conteniendo un total de 4,47 gramos de cocaína con una riqueza del 48% +-4% en cocaína base, y otra papelina conteniendo 0.58 gramos de cocaína, con una riqueza del 73% +-6% en cocaína base, así como un total de 2.100,29 euros en efectivo.

La totalidad de la sustancia incautada a Hermenegildo Luis tiene un precio aproximados en el mercado ilícito, según diligencia de valoración efectuada por la policía obrante al folio 91 de las actuaciones, de 19.030 euros e iba a ser destinada por aquel a la venta o distribución a terceras personas. Dicha sustancia le había sido suministrada ese mismo día por una persona que no se halla a disposición del Tribunal al haber sido declarado en rebeldía, habiendo actuado como intermediarios en la referida operación, el procesado Eduardo Segundo , mayor de edad y carente de antecedentes penales, junto a otra persona, que tampoco se halla a disposición de este Tribunal por haber sido declarada rebelde, que fueron quienes pusieron en contacto al procesado Hermenegildo Luis con el procesado rebelde que tenía que entregarle la droga, para que tuviera lugar el correspondiente intercambio, procediendo la totalidad del dinero que le fue intervenido al procesado Hermenegildo Luis de la venta de la cocaína.

Sobre las 06:10 horas del día 29 de mayo de 2012 se practicó, con la debida autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Eduardo Segundo , sito en PASSEIG000 NUM000 , NUM001 de Granollers, habiéndose intervenido, en el dormitorio de dicho procesado, los efectos siguientes:

- Un teléfono móvil marca Blackberry con una tarjeta telefónica de Vodafone;

- Un teléfono móvil marca Samsung con una tarjeta telefónica de Llamaya;

- Un teléfono móvil marca Samsung con una tarjeta telefónica de Llamaya;

- Un teléfono móvil marca Samsung con una tarjeta telefónica de Llamaya;

- Un teléfono móvil marca Nokia con una tarjeta telefónica de Vodafone;

- Una funda de gafas de sol de la marca DG con 150 euros en su interior procedentes del tráfico ilícito de drogas al que se venía dedicando.

SEGUNDO.- Durante los meses de abril y mayo de 2012, los procesados Demetrio Landelino y Genaro Nemesio , ambos mayores de edad y con antecedente penales no computables en esta causa, junto a otras personas que tampoco se encuentran a disposición de éste Tribunal por haber sido declaradas rebeldes, prepararon la introducción en España, procedente de Sao Paulo (Brasil), de un alijo de unos 6 kilogramos de cocaína, participando todos ellos en la financiación de dicha operación. A tal fin, contactaron con el procesado Higinio Eutimio , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quién facilitaron dos billetes de ida y vuelta a dicho país, para que, a cambio de una contraprestación en metálico de montante ignorado, efectuase, junto a su pareja, la también procesada Belinda Encarnacion , mayor de edad y sin antecedentes penales, el efectivo transporte de tal alijo entre sus pertenencias personales, encargándose uno de los procesados rebeldes, en compañía de otras personas que no han podido ser determinadas, de ir a su encuentro en el aeropuerto cuando aquellos llegasen.

En ejecución de tal plan, sobre las 09:30 horas del día 7 de mayo de 2012, los procesados Higinio Eutimio y Belinda Encarnacion , llegaron al aeropuerto de El Prat de Llobregat en el vuelo NUM002 procedente de Lisboa, con itinerario Sao Paulo-Lisboa-Barcelona, de la compañía aérea portuguesa TAP, portando en una de sus maletas con etiqueta de facturación número NUM003 de la marca "in extenso", de color rojo, con sistema de arrastre por ruedas y asa desplegable, además de ropa y enseres personales de mujer, dos edredones de color rosa en el interior de cuyos forros había una sustancia pulverulenta, la cual, una vez sometida al "Drogotest" dio positivo a cocaína.

A continuación se procedió a inspeccionar la otra maleta que portaban, con etiqueta de facturación número NUM004 de marca "inextenso", de color negro, con sistema de arrastre por ruedas y de asa desplegable, encontrándose en su interior diversas prendas de ropa y efectos personales de hombre y de mujer, así como un edredón de color rosa, un chaleco de plástico de color negro y una chaqueta de color negro, en el interior de cuyos forros había una sustancia pulverulenta la cual, una vez sometida al "Drogotest" dio positivo a cocaína.

Practicado el correspondiente análisis toxicológico de la sustancia intervenida en el equipaje de los procesados Higinio Eutimio y Belinda Encarnacion , el resultado fue el siguiente:

- Una caja Muestra 86: caja de cartón que contiene ropa húmeda:

Muestra 86-1: bolsa de plástico que contiene una material textil impregnado de cocaína con un peso neto de 3.719,85 gramos y una riqueza en cocaína base del 82%, siendo su precio estimado en el mercado ilícito, según diligencia de valoración efectuada por la policía, obrante al folio 4771 de las actuaciones, de 425.658,64 euros;

Muestra 86-2: bolsa de plástico conteniendo una material textil impregnado de cocaína con un peso neto de 2.423,53 gramos y una riqueza en cocaína base del 78%, siendo su precio estimado en el mercado ilícito, según diligencia de valoración efectuada por la policía, obrante al folio 4772 de las actuaciones, de 263.794,23 euros;

Muestra, 86-3: bolsa de plástico que contiene cocaína con un peso neto de 30,84 gramos y una riqueza en cocaína base del 87%, siendo su precio estimado en el mercado ilícito, según diligencia de valoración efectuada por la policía, obrante al folio 4772 de las actuaciones, de 3.744,00 euros.

La referida sustancia iba a ser destinada por los procesados Demetrio Landelino y Genaro Nemesio y el resto de personas a las que no afecta la presente resolución por encontrarse rebeldes pero que participaron en su financiación, a la operación de la distribución y venta a terceras personas.

No ha quedado acreditado que una de las personas encargadas de ir a recoger a Higinio Eutimio y Belinda Encarnacion al aeropuerto fuese el procesado Fausto Bienvenido , mayor de edad y sin antecedentes penales. Como tampoco ha quedado acreditado que la procesada Belinda Encarnacion tuviese efectivo conocimiento de que en el interior del equipaje transportase cocaína.

Sobre las 06,10 horas del día 8 de mayo de 2012 se practicó, con la debida autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 n° NUM005 , NUM006 de l'Hospitalet de Llobregat que lo era de uno de los procesados rebeldes, del procesado Fausto Bienvenido y de tres personas más contra las que no se dirige el presente procedimiento, donde se intervinieron los siguientes efectos:

En el lavabo: cuatro folios con anotaciones manuscritas que estaban escondidas encima del armario.

En la habitación de matrimonio perteneciente al procesado Fausto Bienvenido y su pareja.

- 5 justificantes de transferencia económica,

- dos tarjetas de embarque de la compañía Vueling Tenerife Norte-Barcelona.

- un billete de Renfe Valencia-Barcelona,

- una libreta con logotipo Pronto con anotaciones manuscritas,

- una hoja con anotaciones de teléfonos,

- 3 hojas con anotaciones manuscritas y

- una fotocopia del DNI nº NUM007 a nombre de Juliana Gabriela ;

- un aviso de llegada de paquete a nombre del procesado rebelde con el que convivía con dirección en la c/ DIRECCION000 nº NUM005 , NUM006 de Hospitalet de Llobregat;

En la cocina: una balanza de precisión de la marca DVTECH a la que, tras aplicar el reactivoquímico-drogotest-indiciario, dio positivo a cocaína, sin que conste el peso y riqueza de la misma, ni que perteneciera al procesado Fausto Bienvenido .

En el comedor: un billete de 50 euros cuya autenticidad no se haya acreditada y 97 justificantes de transferencias económicas, que estaban en la habitación 6 que no se corresponde con la del procesado Fausto Bienvenido .

Sobre las 06:35 horas del día 29 de mayo de 2012 se practicó, con la debida autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Demetrio Landelino , sito en el DIRECCION001 , CALLE000 , número NUM008 , NUM009 de Olesa de Montserrat, habiéndose intervenido en el dormitorio de dicho inmueble los siguientes efectos:

- Un teléfono móvil marca Blackberry con el logotipo Orange;

- Un teléfono móvil marca Samsung Galaxy con el logotipo Orange;

- Un teléfono móvil marca Samsung negro y blanco;

- Un teléfono móvil marca Apple, modelo lphone;

En otra habitación se intervino:

- Una tarjeta SIM Lebara Móvil con número NUM010

TERCERO.- Desde al menos mediados del año 2011 hasta mayo de 2012 el procesado Camilo Manuel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, se dedicaba a actuar como intermediario en la distribución de cocaína, o bien la suministraba directamente a terceras personas, manteniendo para ello una estrecha relación con el también procesado Eduardo Segundo así como con otra persona a la que no afecta la presente resolución por encontrarse en situación procesal de rebeldía.

Sobre las 06,21 horas del día 8 de mayo de 2012 se practicó, con la debida autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Camilo Manuel y de su hija Pilar Graciela , contra la que no se dirige el presente procedimiento, sito en AVENIDA000 n° NUM011 , NUM012 de Badalona, donde se intervinieron los siguientes efectos:

En la habitación del procesado:

- un rollo de plástico con la inscripción "Lady Vacuum" y "G:V";

- un teléfono móvil de la marca "Samsung" de color plateado (también hay tarjeta por su coincide con el tf NUM013 ),

- un cuaderno de tamaño pequeño con tapas de color rojo y la inscripción "4NOTE BOOK",

- una libreta de color blanco con la inscripción "SECAP" con anotaciones manuscritas y un cuaderno con la inscripción "Classic" con las tapas de color rojo con anotaciones manuscritas;

- seis documentos con anotaciones manuscritas, una fotografía de la tarjeta de residencia a nombre de una tal Regina Juana con NIE NUM014 y la libreta bancaria de la entidad Caixa Catalunya a nombre de la misma;

En la cocina:

- una bolsa de plástico transparente que contenía 39,28 gramos de manitol para la mezcla y dosificación de la cocaína;

- una báscula de precisión marca "FUELAN" con la inscripción V-650 de color rosa y una báscula de color naranja electrónica para realizar las correspondientes mediciones;

- una bolsa con la inscripción "BOTER" conteniendo 225,01 gramos de hidróxido potásico sustancia química precursora para la fabricación de la cocaína;

- una botella conteniendo 0,6 litros de amoniaco, una botella conteniendo 0,4 litros de acetona, sustancia química precursora para la fabricación de la cocaína;

- una aparato para contar y precintar bolsas de la marca "Lady Vacuum";

En el comedor:

- 3 tarjetas de crédito a nombre de una tal Encarna Encarnacion , cuya verdadera identidad se desconoce;

- un teléfono móvil "Alcatel" de color plateado,

- un teléfono móvil "Nokia" negro y gris,

- un GPS marca "TOMTOM" con su cargador,

- un teléfono móvil "Nokia" negro y azul,

- un teléfono móvil "Nokia" gris

- una agenda telefónica con tapas negras conteniendo documentos manuscritos.

CUARTO.- En la misma época, el procesado Ricardo Anton , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, guardaba en su domicilio sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, para una vez tratada, proceder a su posterior venta.

Por ello, sobre las 06,35 horas del día 8 de mayo de 2012 se practicó, con la debida autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Ricardo Anton , sito en la c/ DIRECCION002 NUM015 , NUM009 de Barcelona, con el siguiente resultado:

En el despacho:

- 17.000 euros fraccionados en 224 billetes de 50 euros, 6 billetes de 100 euros, un billete de 200 euros, 12 billetes de 10 euros y 239 billetes de 20 euros, dinero procedente, en su totalidad, del tráfico ilícito de drogas al que se venía dedicando.

- Una libreta de tapas naranjas conteniendo anotaciones;

- Un bote de plástico con la inscripción "Broadway" conteniendo trozos de bolsas de plástico recortadas;

- Una bolsa conteniendo bolsas de plástico y un soplador;

- Una bombilla térmica marca OSRAM de 250 W;

- Una báscula de precisión marca TEFAL DELICIA para efectuar las correspondientes mediciones;

- 3 teléfonos móviles marca Nokia PONE IMEI PERO NO NUM. (f.2195):

- Una caja de una báscula de precisión marca KENEX;

- Una caja que contiene un teléfono móvil marca Motorola;

- Una caja metálica con el anagrama WINSTON conteniendo 7 bellotas de hachís con un peso neto de 34,17 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 12,9% siendo su precio estimado en el mercado ilícito, según diligencia de valoración efectuada por la policía, obrante al folio 4765 de las actuaciones, de 186,56 euros;

- Una caja de bastoncillos de la marca JOHNSON conteniendo 3 fragmentos de hachís con un peso neto de 34,06 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 12,9% siendo su precio estimado en el mercado ilícito, según diligencia de valoración efectuada por la policía, obrante al folio 4765 de las actuaciones, de 186,96 euros;

- tres bloques de hachís con un peso neto de 2,63 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 13% siendo su precio estimado en el mercado ilícito, según diligencia de valoración efectuada por la policía, obrante al folio 4765 de las actuaciones, de 14,35 euros;

- Restos de envoltorio con cinta de embalar;

- Una caja de color rojo conteniendo dos palas de madera con restos de sustancia blanca sin identificar;

- Una báscula de precisión de la marca TANITA modelo 1479V para efectuar las correspondientes mediciones;

- Un deshumidificador con cuatro cajas de recambio;

- Un paquete conteniendo filtros de papel;

- Una báscula de precisión de la marca KNEX para realizar las correspondientes mediciones;

- Una caja metálica roja conteniendo 26 pastillas de hachís con un peso neto total de 2.435,55 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 3,2% siendo su precio estimado en el mercado ilícito, según diligencia de valoración efectuada por la policía, obrante al folio 4765 de las actuaciones, de 13.298,10 euros;

- Una bolsa conteniendo 24 envoltorios de cocaína distribuida del modo siguiente:

- 16 envoltorios de cocaína con un peso neto de 9,69 gramos y una riqueza en cocaína base del 97%;

- 5 envoltorios de cocaína con un peso neto de 6,83 gramos y una riqueza en cocaína base del 54%;

- 2 envoltorios de cocaína con un peso neto de 1,40 gramos y una riqueza en cocaína base del 91%;

- 1 envoltorio de cocaína con un peso neto de 0,61 gramos y una riqueza en cocaína base del 77%;

- Una bolsa conteniendo 2 envoltorios de cocaína con un peso neto de 1,41 gramos y una riqueza en cocaína base del 76%;

- Una bolsa conteniendo un envoltorio de cocaína con un peso neto de 7,26 gramos y una riqueza en cocaína base del 71%;

- Una bolsa conteniendo 19 envoltorios de cocaína con un peso neto de 12,83 gramos y una riqueza en cocaína base del 69%;

- Una bolsa conteniendo un envoltorio de cocaína con un peso neto de 138,9 gramos y una riqueza en cocaína base del 69%;

- Una bolsa conteniendo un envoltorio de cocaína con un peso neto de 307,51 gramos y una riqueza en cocaína base del 82%;

- Una bolsa conteniendo un envoltorio de cocaína con un peso neto de 85,30 gramos y una riqueza en cocaína base del 53%;

- Una bolsa conteniendo un envoltorio de cocaína con un peso neto de 48,13 gramos y una riqueza en cocaína base del 63%;

- Una bolsa conteniendo un envoltorio de cocaína con un peso neto de 35,51 gramos y una riqueza en cocaína base del 65%;

- Una bolsa conteniendo 5 envoltorios de cocaína con un peso neto de 3,27 gramos y una riqueza en cocaína base del 100%;

- Una botella de plástico conteniendo 0,6 litros de amónico -sustancia química precursora para la fabricación de cocaína);

- Una botella de plástico conteniendo 25 mililitros de amónico -sustancia química precursora para la fabricación de cocaína);

- Un deshumidificador que contiene sustancia blanca;

- Un archivador de color negro de cuatro estanterías con el siguiente contenido:

- 38 bolsas individuales de precinto.

- Una bolsa conteniendo 2,41 gramos de hachís con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinnil del 9,9%, siendo su precio estimado en el mercado ilícito, según diligencia de valoración efectuada por la policía, obrante al folio 4769 de las actuaciones, de 13,15 euros;

- seis pilas de botón;

- Una bombona de camping gas;

- Un foco alógeno de color negro;

En la habitación de matrimonio:

- Un teléfono móvil marca Nokia;

- Un teléfono móvil marca Nokia;

- Un teléfono móvil marca Nokia;

- Un pasaporte español, con fecha de nacimiento 1966- NUM016 y el nombre y apellidos de Ricardo Anton ;

- Una navaja de grandes dimensiones con la inscripción " DIRECCION003 "

- Un teléfono móvil marca Nokia;

- Un bolso negro en cuyo interior habría una cartera marca Calvin Klein con el siguiente contenido:

- 1.088,95 euros procedentes del tráfico ilícito de drogas al que se venía dedicando el procesado;

- Una libreta de la entidad bancaria CAM a nombre del procesado Ricardo Anton ;

En la galería del inmueble se intervinieron los siguientes efectos:

- 3 bombonas de camping-gas dispuestas para su uso en la manipulación de la sustancia que se llevaba a cabo;

- Una báscula de precisión marca TEFAL para realizar las correspondientes mediciones;

En el recibidor se ocuparon los siguientes efectos:

- Un teléfono móvil marca Nokia

En el comedor se intervinieron:

- Una bolsa de plástico conteniendo 6,71 gramos de hachís con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinnil de 9,9%, siendo su precio estimado en el mercado ilícito, según diligencia de valoración efectuada por la policía, obrante al folio 4769 de las actuaciones, de 36,63 euros;

- Una bolsa conteniendo dos bellotas dé hachís con un peso neto de 12,65 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinnil del 14,6%, siendo su precio estimado en el mercado ilícito, según diligencia de valoración efectuada por la policía, obrante al folio 4769 de las actuaciones, de 69,06 euros.

La totalidad de la sustancia estupefaciente cocaína intervenida en el referido domicilio tiene un precio estimado en el mercado ilícito, según diligencia de valoración efectuada por la policía, obrante al folio 4774 de las actuaciones, de 66.560,96 euros y la totalidad del hachís, de 13.829,74 euros, e iba a ser destinada por el procesado a la distribución y venta a terceras personas.

QUINTO.- Desde mediados del 2011 hasta mayo de 2012 la procesada Rebeca Leonor , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a otro procesado rebelde, suministraba cocaína al procesado Eduardo Segundo una vez que éste contactaba con los compradores; en alguna ocasión Eduardo Segundo los dirigía al domicilio Rebeca Leonor para que les suministrara la sustancia, y en otras, era ella quien llevaba la cocaína al domicilio de Eduardo Segundo para éste realizar la venta. En otras ocasiones ambos, de común acuerdo compraban la sustancia estupefaciente para su posterior venta a terceros, con la finalidad de obtener un mayor beneficio económico.

Sobre las 06:14 horas del día 29 de mayo de 2012 se practicó, con la debida autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el domicilio de la procesada Rebeca Leonor , el cual compartía con el procesado rebelde, sito en Camí DIRECCION004 (c/ DIRECCION005 ) n° NUM017 , NUM018 de Les Franqueses del Vallés, habiéndose intervenido, en el dormitorio de Rebeca Leonor , los efectos siguientes:

- Una báscula de precisión marca TANITA modelo 1579; para efectuar las mediciones correspondientes;

- Una caja conteniendo 36 cartuchos del calibre 5,56 x 16 mm Long Rifle (22L.R) cuyo funcionamiento es correcto;

- Una caja conteniendo 22 cartuchos del calibre 8,8 x 19 mm Luger (9 mm parabellum) cuyo funcionamiento es correcto;

- Un trapo de color verde conteniendo 6 cartuchos del calibre 8,8 x 19 mm Luger (9 mm parabellum) cuyo funcionamiento es correcto;

- Una servilleta de papel con notas manuscritas:

- Una báscula de precisión marca XTRME para efectuar las mediciones correspondientes;

- Una bolsa de plástico recortada.

- Tres envoltorios conteniendo cocaína con un peso neto de 1,83 gramos y una riqueza en cocaína base del 28% +-3%, siendo su precio estimado en el mercado ilícito, según diligencia de valoración efectuada por la policía, obrante al folio 4782 de las actuaciones, de 70,55 euros; destinada a la venta a terceras personas;

- Una navaja marca OPINEL;

- Dos papeles con anotaciones manuscritas;

- Un bote conteniendo 100 euros procedentes de la actividad del tráfico ilícito de drogas al que se venía dedicando.

SEXTO.- El procesado Demetrio Landelino , el 6 de diciembre de 2011 efectuó a través de la empresa Lefer Tranfer, valiéndose de terceras personas captadas para ello, un envío de dinero procedente de la venta de cocaína a nombre de un tal Raul Marcial por importe de 945,50 euros a una tal. Maribel Rita , cuya identidad real se ignora.

Asimismo el procesado Demetrio Landelino , el 5 de mayo de 2012 efectuó a través de la empresa Western Union, valiéndose de terceras personas reclutadas para ello, un envío de dinero procedente de la venta de cocaína a nombre de un tal Sixto Alonso por importe de 2.283 euros a un tal Armando Lazaro , cuya verdadera identidad se ignora, a Santa Cruz (Bolivia).

El importe de los envíos de dinero procedente del tráfico de cocaína realizados por el procesado Demetrio Landelino asciende a un total de 3.228,50 euros.

El día 12 de abril de 2014 el procesado Fausto Bienvenido envió a través de la empresa Monty Global Payments la suma de 1.561,83 euros, sin que conste que dicho dinero procediera de la venta de cocaína.

SÉPTIMO.- En el momento de los hechos el procesado Ricardo Anton , tenía notablemente mermadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas, como consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes, teniéndolas levemente mermabas el procesado Higinio Eutimio , como consecuencia, asimismo, de dicha adicción.

OCTAVO.- En la tramitación de la presente causa, la misma ha estado paralizada durante plazos que alcanzan un total de un año y seis meses.

NOVENO.- En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal retiró la acusación por el delito de pertenencia a organización delictiva de los arts. 369 bis y 302.1 del Código Penal contra los procesados Eduardo Segundo , Fausto Bienvenido , Demetrio Landelino , Genaro Nemesio , Camilo Manuel , Ricardo Anton y Rebeca Leonor

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Condenamos a Hermenegildo Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la pena de 2 años de prisión, multa de 19.000 euros con 60 días responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

Condenamos a Higinio Eutimio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia del art. 368.1 y 369.1.5 del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas como simple y la circunstancia atenuante de drogadicción apreciada también como simple, la pena de 5 años de prisión, multa de 700.000 euros con 60 días responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

Condenamos a Ricardo Anton como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia del art. 368.1 y 369.1.5 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como simple y la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada, a la pena de 4 años de prisión, multa de 1.000.000 euros con 30 días responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

Condenamos a Eduardo Segundo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como simple, a la pena de 3 años de prisión y multa de 19.000 euros atendiendo al valor de la droga intervenida, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

Condenamos a Demetrio Landelino como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia del art. 368.1 y 369.1.5 del Código Penal y como autor de un delito de blanqueo de capitales referido a bienes procedentes del tráfico de drogas del art. 301.1 inciso 2 en relación con los arts. 368.1 y 369.1.5 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple, a las penas, por el primer delito, de 6 años de prisión, multa de 700.000 euros atendiendo al valor de la droga intervenida, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo, la pena de 3 años, 3 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

Condenamos a Genaro Nemesio como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia del art. 368.1 y 369.1.5 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple, la pena de 6 años de prisión, multa de 700.000 euros atendiendo al valor de la droga intervenida, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

Condenamos a Camilo Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

Condenamos a Rebeca Leonor como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple, a la pena de 3 años de prisión, multa de 70 euros atendiendo al valor de la droga intervenida, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante, el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

Absolvemos a Eduardo Segundo , Fausto Bienvenido , Demetrio Landelino , Genaro Nemesio , Camilo Manuel y Rebeca Leonor del delito de pertenencia a organización delictiva; declarando de oficio las costas procesales que les correspondan.

Absolvemos a Belinda Encarnacion del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia de los arts. 368.1 y 369.1.5 del Código Penal del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales que le correspondan.

Absolvemos a Fausto Bienvenido del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia de los arts. 368.1 y 369.1.5 del Código Penal y del delito de blanqueo de capitales referido a bienes procedentes del tráfico de drogas del art. 301.1 inciso 2 en relación con los arts.368.1 y 369.1.5 del Código Penal de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales que le correspondan.

Se decreta el decomiso del dinero en efectivo que fue ocupado a Hermenegildo Luis , un total de 2.100,29 euros, a Eduardo Segundo , un total de 150 euros, a Ricardo Anton , un total de 17.000 y 1.088,95 euros y a Rebeca Leonor un total de 100 euros; así como de la totalidad de las sustancias estupefacientes intervenidas en la causa, cocaína y hachís, y las sustancias precursoras (hidróxido potásico, acetona y amoniaco intervenidas en el domicilio de Camilo Manuel y Ricardo Anton ) respecto de las que se procederá a su destrucción si no se hubiere ya efectuado, conservando una muestra bastante de las mismas, así como a los efectos, teléfonos móviles, básculas de precisión y otros intervenidos en la causa a los procesados afectados por la presente resolución y que fueron utilizados en los presentes hechos delictivos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se declara de aplicación y se deberá computar todo el tiempo que los procesados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubieren computado en ninguna otra

.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Eduardo Segundo , D. Demetrio Landelino , D.ª Rebeca Leonor , D. Genaro Nemesio y D. Camilo Manuel que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

D. Eduardo Segundo

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3º CE

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., por inaplicación del artículo 24.2º CE en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia.

D. Demetrio Landelino

Motivo Primero.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido por el art. 24.2 de la Constitución española , que se estima vulnerado, en relación al principio de motivación reconocido por el art. 120.3 CE que también se estima vulnerado con sede procesal en el art. 852 LECr .

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 301.1, inciso 2 del Código Penal en relación a los arts. 368.1 y 369.1.5 del Código Penal .

D.ª Rebeca Leonor

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, art. 18 CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE y a la tramitación de un procedimiento con las debidas garantías, art. 24.2 CE , todo ello al amparo del art. 852 LECr .

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE , y a la tramitación de un procedimiento con las debidas garantías, art. 24.2 CE , todo ello al amparo del art. 852 LECr .

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y el art. 852 LECr ., por la condena dictada por un delito contra la salud pública del art. 368 CP .

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la ley, art. 9 y 14 CE , en relación con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en grado de muy cualificada para el condenado Hermenegildo Luis y la aplicación de la atenuante simple para Rebeca Leonor en relación con los mismos períodos de paralización y con las mismas circunstancias, todo ello al amparo del art. 852 LECr .

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en el grado de muy cualificada, en relación con la pena de prisión de 3 años impuesta a Rebeca Leonor por un delito contra la salud pública del art. 368.1º CP .

D. Genaro Nemesio

Motivo Primero.- Por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el art. 18.3 CE .

Motivo Segundo.- Por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.2 CE .

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 inciso primero LECr ., por no expresar la sentencia de manera clara y terminante, cuales son los hechos que se consideran probados y existir manifiesta contradicción entere ellos.

D. Camilo Manuel

Motivo Primero.- Por Infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de Inocencia del art. 24.2 CE , en relación con el artículo 18.3 de la Constitución sobre el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Motivo Segundo.- Por Infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , en relación con la indebida aplicación del art. 368.1 del Código Penal .

Motivo Tercero.- Por Infracción de Ley de conformidad con el art. 849 párrafo 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación improcedente del art. 21. 6 del Código Penal en relación con el art. 66 del mismo texto penal por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas en el grado de muy cualificada del Código Penal .

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión a trámite o desestimación de todos los motivos de los recursos interpuestos, de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 17 de noviembre de 2017; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 20 de febrero de 2018.

El primer motivo que formula este recurrente es por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE , que se estima vulnerado, en relación al principio de motivación reconocido por el art. 120.3 CE que también se estima vulnerado con sede procesal en el art. 852 LECr .

1. Alega que no existe prueba de cargo ni la sentencia ofrece motivación alguna sobre la imputación de los hechos recogidos en el número segundo del relato de hechos probados. Asevera que no existe dato alguno que permita vincularle con la financiación y organización del viaje de Higinio Eutimio y Belinda Encarnacion , ni del transporte de cocaína desde Brasil que en el mismo hicieron.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente, no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : "sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); (...) nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)" ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3. En cuanto a la exigencia de motivación, cuya ausencia quebranta el derecho a una tutela judicial efectiva, tanto la jurisprudencia constitucional, como la de esta Sal Segunda, exige para estimar cometida esa vulneración una plena ausencia de toda motivación o el carácter patente de arbitrariedad en la argumentación.

   Recordaba la STS 908/2013 de 26 de noviembre , que el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

   El Tribunal Constitucional reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional, o bien, obvio es, a la total falta de todo esfuerzo en la exposición de las razones asumidas por quien dicta dicha resolución, tanto para afirmar premisas de hecho como para afirmar la subsunción de esos hechos en la norma jurídica ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 4/2008 y 191/2011 ). La arbitrariedad puede reprocharse, tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas, como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia. También cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994 , 160/1997 , 82/2002 , 59/2003 y 90/2010 ).

   Ciertamente cuando se expone el contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia se indica también que, entre los presupuestos que exige para la sentencia de condena, aparece la de que el resultado de la prueba se exponga de manera "motivada". De modo que el Tribunal Constitucional establece, por un lado, que lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo.

   Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

   De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ).

4. En autos, de la lectura de las páginas 25 a 28, resulta perfectamente comprendido el relato de hechos probados predicado de este recurrente: organización, financiación y materialización del viaje y transporte de 6.174,22 gramos de cocaína que Higinio Eutimio y Belinda Encarnacion realizaron en avión desde Sao Paolo; así como la suficiencia de la motivada prueba de cargo, que conduce a su condena.

   Ello resulta en primer lugar de las conversaciones telefónicas intervenidas a este acusado, titular de las líneas NUM019 y NUM020 cuando habla con otro de los procesados (rebelde), Oscar Gonzalo , titular de la línea NUM021 , días antes de la salida de Higinio Eutimio y Belinda Encarnacion desde el aeropuerto de El Prat de Llobregat el 27 de abril de 2012. En lenguaje convenido, pero elocuente, se desprende de esas conversaciones, que en fechas próximas al viaje de Higinio Eutimio y Belinda Encarnacion , este recurrente acordó participar en la financiación del viaje de dos personas (gambitas) y en la compra de la droga que traerían y que participarían en el negocio Braulio Millan , los dos interlocutores y Genaro Nemesio al que llaman Gamba . En las mismas, también resulta claro que había conseguido reunir el dinero y que lo remitirían a través de "Chocopony" directamente a Braulio Millan que para entonces ya había conseguido la droga:

   Conversación sobre las 21.49 horas del día 24 de abril de 2012 Oscar Gonzalo contacta con el recurrente y le dice que Braulio Millan ha dicho que "son dos las gambitas, na más" y que serían él ( Braulio Millan ) y ellos dos. Cuando el recurrente le pregunta si él tiene, Oscar Gonzalo explica que el hermano de Tarsila Pura le debe casi 2.000 euros. Luego aquel, vuelve a preguntar qué hacen que si van entre Demetrio Landelino , Gamba y él y si tiene plata para dar ya a Gamba , el recurrente responde que no hay problema. Es en ese momento cuando Oscar Gonzalo acuerda decir que sí a Braulio Millan . Demetrio Landelino pregunta "vós la sacás a pasear" y el otro contesta que sí, que uno es para Braulio Millan y el otro para ellos dos.

   Conversación del día 25 de abril de 2012, con la misma persona para decirle que consiguió un "peso" y que falta otro para mañana. A la pregunta de si es de aquí o de allí, responde "de aquí" que es para Braulio Millan y que al día siguiente a la una se lo llevaban todo. El interlocutor ( Oscar Gonzalo en el atestado) le tranquiliza porque ya su hermano pensaba hacer el trabajo porque "habían conseguido la pintura pa ir a pintar la casa de allá, la finca". Cuando el recurrente se interesa por "cuando firma el contrato ella", Oscar Gonzalo responde que su hermano le iba a llevar hoy los dos baldes de pintura y que eran "dos baldes de pintura blanca". Sigue la conversación y el recurrente pregunta para cuándo será y el otro responde que mañana acabarían el trabajo y se irán este fin de semana, lo mismo que la última vez que fueron donde Gamba ( Genaro Nemesio ); proponiendo ir al día siguiente los dos a enviarle a Chocopony y directamente a él, se lo giramos para que no haya "aquello de que uno se lo llevó". El recurrente acepta esta propuesta y quedan para el día siguiente entre las 13 y las 13.30.

   Conversación del día 26 de abril entre los mismos interlocutores, el recurrente dice que sólo tiene un peso, que Chiquito le tenía que dar el saldo, pero que no le coge el teléfono. Pregunta cómo hacer el envío y el interlocutor le dice que debe hacer un solo envío, que si no lo ha sacado de lo que se llevó aunque fuera para darle algo a él, respondiendo el recurrente que "el marica de la Tarsila Pura le había dado algo de plata". A continuación pregunta éste cuándo viene la muchacha, respondiendo Oscar Gonzalo que este fin de semana su hermano le iba a entregar la pintura y que eso de la pintura, su hermano lo hacía con otro chico.

   El 27 de abril de 2012 Belinda Encarnacion y Higinio Eutimio se trasladan desde Barcelona a Sao Paolo, desde donde regresaron el 7 de mayo al aeropuerto del Prat, portando la cocaína que les fue intervenida, conforme resulta acreditado por la propia incautación, admisión del portador, fotografías de la operación, testifical de diversos agentes de cuerpos y fuerzas de seguridad y la pericial de la sustancia intervenida.

   La convicción de que el titular de la línea NUM019 era Demetrio Landelino , ahora recurrente, resultó del seguimiento, al detectar previamente una operación similar, con idéntico modus operandi, lo que motivó su incorporación en la resolución recurrida, aunque no fuese una conducta enjuiciada en este proceso; pues meses antes, el 25 de febrero de 2012, viajando entonces Eusebio Demetrio a Bolivia desde Barcelona con la misma intención de adquirir droga y traerla a España en su viaje de vuelta, con escala en Sao Paolo, donde fue detenido el 12 de marzo portando -según comunicó Interpol- en su equipaje un peso bruto de 8 kg de cocaína; y también días antes de este viaje, se detectaron varias llamadas entre el recurrente (que habla desde el teléfono NUM020 ) y Oscar Gonzalo ( NUM021 ) y de modo muy similar comentan en lenguaje convenido pormenores del viaje y de la persona que lo hará a la que mencionan como el muchacho o el pichón. Se observa que hablan de la compra del billete de avión con salida el sábado 25 de febrero para Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) y regreso a Barcelona desde Sao Paolo el 13 de marzo, mencionando el número de vuelo y horas de llegada o datos de identificación para quienes habían de recogerlo allá. También se escucha al recurrente explicar cómo se puso en contacto con el muchacho, cómo tuvo que tranquilizarlo, cómo negoció la cantidad final a recibir, y en otras se observa el reparto de lo que debían aportar los distintos intervinientes en el encargo y lo que correspondería finalmente a cada uno. Posteriormente, cuando la mujer de Eusebio Demetrio informó de su detención, vuelven a comunicarse y deciden seguir el plan previsto inicialmente y acudir a recibirlo al aeropuerto para confirmar la noticia.

   La detención de Eusebio Demetrio en Sao Paolo motivó que los interesados en el encargo concertaran una reunión (parece que en la esquina entre las calles Viladomat y Roselló de Barcelona); y poco antes de la misma, Oscar Gonzalo ( NUM021 ) llamó al número NUM019 , usado por el recurrente que accedió a pasar a recogerle por la Plaza Francesc Maciá. Dato que se corroboró directamente con el testimonio de los Mossos d'Esquadra números NUM022 , NUM023 , NUM024 , y NUM025 , que en sus funciones de vigilancia se personaron en el lugar y comprobaron que 10 minutos después apareció el recurrente conduciendo su Seat Ibiza de color amarillo, .... DSR , en el que recogió al otro para trasladarse juntos a la C/ Viladomat. Ese mismo día, en otra conversación, entre Oscar Gonzalo y Demetrio Landelino comentan la detención de Eusebio Demetrio , sin mencionar su nombre, y refiriendo que la mujer de éste estaba cansada de no dormir y ya no devolvía las llamadas; expresan que "claro, mucho la han cargado", refiriéndose a lo excesivo de un porte de 8 kg de cocaína y en manifiestan que la próxima vez con 3 kilos sería suficiente.

   A todo este acervo, en íntima relación con los hechos narrados, obra la trascripción de otras reveladoras comunicaciones de otros procesados rebeldes. Así:

   El día 11 de febrero en la que hablan de localizar personas para el transporte, que les pudiera interesar el chofer de Demetrio Landelino , y que podrían hacerlo entre los tres.

   El día 24 de febrero, en relación con el viaje de Eusebio Demetrio a Bolivia se habla de la financiación a cargo de los interlocutores y de Demetrio Landelino , y de que transportarán unos 5 kilos para que valga la pena, pudiendo quedarse uno de ellos 1 kilo o la mitad con Demetrio Landelino y acordando explicarlo así a éste.

   Así como también otras conversaciones donde interviene el propio recurrente:

   El día 21 de marzo donde informa que ya tiene la niña que tiene 8 años y la madre 29 años, que tiene 104 euros, y que esta medio rubia, pero bonica, todo en clara aunque simulada referencia a la cocaína, su peso y su pureza.

   El día 20 de abril, una persona a la que llaman Ratón, llama al recurrente y le dice que a un tercero no identificado le han llegado dos botellas de whisky que están bien. El recurrente se enfada porque no le han avisado y manifiesta estar interesado en esas dos botellas y que ya quedarían.

   El mismo día 20 de abril el recurrente pregunta a su interlocutor si hay comida.

   El día 25 de abril, el mismo recurrente dice que está trabajando y preparando la comida.

   Conversaciones que aún en la manera relativamente críptica en que se expresan, cobran inequívoco significado en su correlación y coincidencia con las referidas operaciones y las observaciones y comprobaciones de los agentes que personalmente hicieron las vigilancias y relataron lo observado en el plenario; de cuyo conjunto muestran de modo diáfano al recurrente como el titular de las dos líneas de teléfono antes consignadas desde las que se hicieron y recibieron llamadas de otros procesados rebeldes con el contenido de acuerdos y pactos propios de la organización conjunta y concertada del trasporte de cocaína que Higinio Eutimio y Belinda Encarnacion realizaron desde Sao Paolo a Barcelona.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 301.1, inciso 2 del Código Penal en relación a los arts. 368.1 y 369.1.5 del Código Penal .

1. Argumenta que de la declaración de hechos probados, así como del razonamiento obrante en el iudicum, no se desprende base indiciaria suficiente que lleve a la inferencia del origen ilícito del metálico manejado en las dos transferencias atribuidas al recurrente y que toma como base el Tribunal Provincial para tipificar su conducta como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales. Indica que el delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospecha; que como cualquier otro delito, para su condena penal, exige acreditar todos y cada uno de sus elementos típicos. Además, afirma la improcedencia de relacionarle o vincularle con actividades ilícitas o grupos de personas relacionados con ellas, pues en las fechas en las que se produjeron los dos envíos, de 945,50 euros y 2.283 euros sobre los que se configura la condena de blanqueo en cuyas fechas el procesado ya era objeto de investigación so pena de vulnerar el ne bis in idem e incurrir en la prohibición de apreciar el autoblanqueo.

2. Pese a las afirmaciones del recurrente, debemos partir, como expresamos en la STS 809/2014, de 26 de noviembre , de la jurisprudencia de esta Sala, que al menos desde el Pleno no jurisdiccional celebrado el 18 de julio de 2006, donde se acordó que: "el art. 301 Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente", el criterio casi pacífico, salvo ocasionales digresiones, es la punición del autoblanqueo: 796/2010, de 17 de septiembre; 811/2012, de 30 de octubre; 884/2012, de 8 de noviembre; 997/2012, de 5 de diciembre; 884/2012, de 8 de noviembre, 974/2012, de 5 de diciembre, 279/2013, de 6 de marzo; entre otras varias.

   No nos encontramos ante una doble desvaloración, ni ante actos copenados; aún cuando tráfico de drogas y blanqueo de capitales, atienden a tutelar bienes jurídicos diversos, a veces se argumenta desde una consideración valorativa criminológica, que el legislador, al prever el marco penal del tipo principal, habría tenido en cuenta la fisonomía habitual de las realizaciones típicas de los delitos correspondientes, de manera que aunque el hecho en este caso subsiguiente no se vea directa y formalmente reflejado en el tenor literal del delito prevalente, lo está contemplado de modo implícito, en función de la fenomenología criminal con que se presenta. Dicho de otro modo, aunque el ánimo de disfrute de las ganancias no sea requisito del delito de tráfico de drogas, la obtención de beneficio y ganancias con el mismo y su ulterior disfrute, resultan ya ponderados en la determinación de su pena pues fenomenológicamente integra un binomio de difícil escisión, de modo que la imposición de una pena autónoma, junto con la pena correspondiente al hecho principal, infringiría la prohibición de doble desvaloración. No en vano, la mayor plasmación de los actos copenados, los encontramos en manifestaciones de actos de aprovechamiento, de aseguramiento y de autoprotección.

   Pero consecuentemente, para poder hablar de acto copenado es absolutamente necesario, por una parte, que entre el hecho previo o posterior, y el principal, exista una relación de tal índole o naturaleza que permita afirmar que el legislador, a la hora de prever la pena para el tipo de delito en el que encaja el hecho principal, ha tenido ya en cuenta la previa o subsiguiente realización de ese otro hecho; y por otra, que el legislador no haya decidido que ese acto de aprovechamiento, aseguramiento o de autoprotección, deba sancionarse autónomamente, entre otras razones, en atención a una especial protección de bien jurídico que conculcan, diverso del delito al que subsiguen, o por entender, que precisamente este bien jurídico no ponderado en el delito inicial, justifica que deba ser objeto de sanción independizada por razones de política criminal, como por ejemplo al entenderlo un instrumento idóneo para combatir la criminalidad organizada, que directa o indirectamente con frecuencia subyace en la generación de riqueza ilícita y su retorno al circuito y flujo legal de capitales.

   Pero en relación con el delito de blanqueo de capitales sucede que:

   a) Mientras en la receptación y en el encubrimiento el legislador excluye explícitamente a los partícipes del delito previo determinante, tal exclusión no se ha incorporado nunca a la descripción del tipo del blanqueo; sino que además, desde la última reforma, se sanciona expresamente esta conducta cometida por el autor del delito previo.

   b) Pese a la proximidad del blanqueo con la receptación, la consideración de mayor gravedad del blanqueo para el legislador, resulta obvia si atendemos a la entidad de las penas que respectivamente les conminan.

   c) Ello deriva de la mayor autonomía del blanqueo de capitales frente al delito previo, que la receptación y el encubrimiento, como resulta así mismo de toda ausencia limitativa de la pena del blanqueo a la del delito previo, como por contra se establece para el encubrimiento y la receptación en los arts. 452 y 298.3 CP .

   d) Consiguientemente, ninguna accesoriedad, ni siquiera limitada cabe predicar del delito blanqueo en relación con el delito precedente.

   Ya resulta una interpretación extensiva, entender la consunción en sentido exclusivamente valorativo, para poder prescindir de la necesaria unidad de acto que configura el concurso de normas, pero excede ya de su ámbito, entender como precepto más amplio o complejo, el delito de tráfico de drogas, frente de determinados supuestos de blanqueo de capitales, donde además de tutelar el orden socioeconómico; dado su carácter pluriofensivo también protege intereses de la Administración de Justicia y eventual y muy parcialmente la salud pública, en cuanto bien tutelado por el delito previo que haya generado el capital ilícito; pues en el ilícito de blanqueo, al margen de las dificultades que origina para la persecución del delito previo o para la efectividad de su decomiso, su característica principal no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles "salida", para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al "retorno", en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico; de modo que el precepto del tráfico de drogas, ni aún desde la perspectiva valorativa analizada, comprende íntegramente el desvalor de varias de las distintas actividades de blanqueo.

   Si bien no resulta determinante, sí es revelador, de la anterior conclusión, que resulta con frecuencia y así en el caso de autos, el acto copenado, ( compsuptae ), de mayor gravedad que el delito ( lex consumens ) al que subsigue; el tipo del 368 para sustancias que causan grave daño a la salud se sanciona con pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo; mientras que el tipo del 301 cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se castiga con pena de tres años y tres meses de prisión y multa de duplo al triplo. Resulta de suma dificultad entender que en estos supuestos el legislador, sancionaba el tráfico de drogas con una pena determinada, previendo que en su consumación se perpetraría actividad típica sancionada con mayor pena, que entendía embebidas en el marco penal del primer ilícito.

   No parece congruente, que se sancione con mayor gravedad a quien solo blanquea ganancias del narcotráfico que a quien además de dedicarse a la actividad de tráfico de drogas, blanquea las ganancias obtenidas.

   Tampoco resolvería la cuestión, sancionar exclusivamente el delito de blanqueo de capitales, pues el desvalor por la lesión al bien jurídico tutelado en el tráfico de drogas, la salud pública, supondría un aporte del injusto no sancionado.

   En definitiva, no existía inviabilidad típica para sancionar el denominado "autoblanqueo", antes de la reforma operada en el artículo 310 CP , por la LO 5/2010, que ya lo menciona expresamente. Aunque el autoencubrimiento, no sea sancionado, el blanqueo de capitales, en cuanto exceda del mero encubrimiento, debe ser sancionado, aunque sea realizado por el propio autor del delito que genera las ganancias.

3. Sucede además en autos, que la cuestión suscitada de doble desvaloración, tampoco se compadece con el sustrato fáctico declarado probado, cuando el origen del capital blanqueado se encuentra en otros hechos de tráfico de droga diferentes de aquel por el que se condenó; el delito contra la salud pública objeto de condena, tuvo lugar en abril-mayo de 2012; por otra parte, no pudo llegar a obtener las ganancias que se hubiera propuesto, dado que la operación de transporte llevada a cabo por Higinio Eutimio y Belinda Encarnacion fue interceptada por la Policía que incautó la cocaína. Por tanto, los dos envíos a Bolivia, tanto el anterior de 2011 como el de 2012, se relacionan con actividades de tráfico que no son objeto del presente procedimiento y por las que no se ha pedido ni dictado sentencia condenatoria contra el recurrente, por lo que no puede hablarse de autoencubrimiento, ni de vulneración del ne bis in idem.

4. Por otra parte, el motivo elegido, debe partir de la invariabilidad del relato de hechos probados, donde se describen los envíos de dinero obtenido a través de la venta de cocaína, a través siempre de testaferro, "terceras personas captadas para ello".

   En todo caso, en su exhaustivo y minucioso escrito de impugnación, el Ministerio Fiscal, también ilustra adecuadamente, como resultan acreditados los elementos del delito de blanqueo exigidos jurisprudencialmente:

   i) Incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

   Aunque no se trata aquí de fuertes sumas de dinero ni consta un incremento del patrimonio del recurrente que se desconoce, sí estamos ante una anómala dinámica de las dos trasmisiones de efectivo a terceros, mediante personas interpuestas. La empresa Lefer Tranfer remite documentación relativa al envío a Bolivia, realizado el 6 de diciembre de 2011 a nombre de Raul Marcial (remitente) por importe de 945,50 euros, a Maribel Rita . Junto a prueba directa de la realidad del envío y de su cuantía, la atribución de su autoría mediata al recurrente deriva de la prueba indiciaria que configura lo escuchado en dos conversaciones telefónicas tiempo después, el 10 de mayo de 2012. En la primera de ellas, sobre las 23,01 horas, el recurrente habla con una persona de Bolivia de una cifra concreta. Se corta la comunicación y en nueva llamada, registrada a las 23, 05 horas, el mismo recurrente facilita a su interlocutor el nombre de " Raul Marcial " y como el interlocutor no lo entiende, se lo envía por SMS añadiendo entonces el segundo apellido, Narciso Felix . Esta persona tiene su domicilio en la misma localidad que el recurrente, Olesa de Montserrat. La alusión telefónica a envíos anteriores de dinero a Bolivia utilizando la interposición de Raul Marcial , el dato de ser éste vecino de la misma localidad, el destino a Bolivia, país de origen del recurrente y la coincidencia de la identidad documentada del remitente con la de la persona mencionada en las conversaciones, constituye un poderoso conjunto indiciario que permite atribuir y razonablemente la autoría mediata del mismo a Demetrio Landelino , ahora recurrente.

   En relación con el segundo envío, documentado por Wester Union como empresa transportista y materializado el 5 de mayo de 2012 por importe de 2.283 euros, remitidos por Sixto Alonso a Armando Lazaro , aparece relacionada significativamente con cuatro conversaciones intervenidas al recurrente el mismo día 5 de mayo. En la primera de ellas, sobre las 18,34 horas, habla éste con un desconocido de las diferentes posibilidades de hacerle un envío de dinero y de las empresas con las que conviene hacerlo. En una segunda llamada, sobre las 18,43 horas, habla con Armando Lazaro del envío y acuerda gestionarlo en la ciudad. En una tercera llamada, sobre las 20,21 horas el recurrente le dice a Armando Lazaro que ya tiene el código del envío y que cuando pare el coche lo llama para dárselo. Finalmente, sobre las 21'13 horas, facilita el código de envío ( NUM026 ), su cuantía (2.912 dólares) y el nombre del remitente ( Sixto Alonso ). Es muy ilustrativo que en esta última llamada del día, el recurrente le dice a Armando Lazaro que buscará otras personas para hacer envíos y comentan otros realizados anteriormente. Al igual que ocurre con Raul Marcial , Sixto Alonso es, como el recurrente, vecino de Olesa de Montserrat. Es evidente su condición de testaferros o interpuestos en cada uno de los envíos y a este proceder y su significado en relación con el delito de blanqueo se refiere expresamente la Sentencia 1287/2005 de 28 de octubre .

   ii) Un segundo indicio está constituido por la inexistencia de negocios lícitos que expliquen las operaciones con los bienes o dinero o su mera posesión. Según las SSTS 1504/2003, de 25 de febrero , 120/2013, de 20 de febrero y 350/2014, de 29 de abril , "la transparencia del sistema financiero, para el bien de la vida mercantil, exige que, ante una imputación administrativa o penal sobre la procedencia ilícita de los capitales, los investigados asuman la carga de facilitar los datos que de forma clara, acrediten su verdadero origen".

   Y ninguna actividad laboral ha acreditado o meramente alegado el recurrente. A cuanto se ha expuesto más arriba, cabe añadir, la ausencia de toda explicación por parte del acusado -que se negó a declarar- sobre sus anómalas operaciones, su causa o el destino de los fondos, lo que según SSTS 33/2005 de 19 de enero , 1126/2005 de 5 de octubre , 1492/2005 de 21 de diciembre , 1611/2005 de 26 de diciembre , tiene una carga incriminatoria. No se trata de probar la propia inocencia, en una inadmisible inversión de la carga de la prueba.

   Pero ante la existencia de prueba de cargo vía indicios, se considera exigible el ofrecimiento de una explicación exculpatoria que elimine o disminuya el efecto incriminatorio de aquéllos, por lo que el silencio manifestado o las explicaciones inverosímiles confirmarán y reforzarán la incriminación. En definitiva, la falta de explicación plausible equivale a que no hay explicación posible.

   iii) Finalmente, debe constar un vínculo conexión del autor con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas. En este sentido, se ha declarado que no es precisa una previa sentencia condenatoria ( STS 1501/2003, de 19 de diciembre ), puesto que se establece un criterio de accesoriedad mínima para la aplicación del delito de blanqueo ( STS 974/2012, de 5 de diciembre ). Relación evidente en el presente caso, habida cuenta de la implicación del recurrente con personas y actividades de tráfico de estupefacientes anteriores y posteriores a las operaciones de blanqueo.

5. Ciertamente, las cantidades enviadas no integran grandes sumas, pero de las conversaciones intervenidas resulta que no son las únicas ni integran práctica aislada; actividad de ocultación, tanto del origen como del destino, donde los testaferros resultan relacionados con personas residentes en su misma localidad de Olesa de Montserrat, que imposibilitan cualquier interpretación restrictiva del tipo, que deniega la concurrencia del tráfico con el blanqueo cuando de mero aprovechamiento o disfrute de las ganancias obtenidas de la actividad delictiva se trata; aún desde consideraciones restrictivas para evitar un automático concurso real entre el delito precedente y el autoblanqueo, las circunstancias de autos, donde resultan dos envíos comprobados, de modesta cantidad pero muestra de una práctica más reiterada, con una actividad de ocultación a través de la utilización de personas captadas a este fin, tendente a dar apariencia de licitud a las ganancias asociadas al delito; la actividad típica del delito de blanqueo, además de evidenciada, en modo alguno puede tildarse de insignificante. El motivo se desestima.

   Recurso de D. Genaro Nemesio

En su cuarto ordinal formula un motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 inciso primero LECr ., por no expresar la sentencia de manera clara y terminante, cuales son los hechos que se consideran probados y existir manifiesta contradicción entre ellos.

1. Si bien, en su desarrollo argumental únicamente atiende a la contradicción fáctica, pero que predica como consecuencia de una colisión entre el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y su valoración probatoria, donde concluye una total ausencia de pruebas, en relación a la conducta imputada al recurrente.

2. En cuanto al vicio formal de la contradicción, la STS 714/2016, de 26 de septiembre , citada a su vez en la STS 774/2016, de 19 de octubre , señala que su esencia consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4 de marzo ).

Para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos:

a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual;

b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato;

c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica ; a su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos;

d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma;

f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Por ende, el vicio alegado no ampara la contradicción que se invoca entre el relato y la valoración probatoria que predica el recurrente; exclusivamente la interna, centro del propio factum declarado probado. En modo alguno permite revisar la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial. El motivo se desestima.

En el primer ordinal, formula un motivo por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el art. 18.3 CE .

1. Argumenta que el primer Auto de intervención telefónica dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Arenys de Mar de fecha 18 de noviembre de 2011 , carece de los requisitos de motivación y proporcionalidad necesarios, además de no configurarse las escuchas como "última ratio", sino que resultan ser el nacimiento de la investigación. El inicio de las escuchas, afirma, se basa única y exclusivamente en las meras sospechas que uno de los agentes actuantes tiene acerca de Domingo Eloy (procesado en situación de rebeldía), al haber participado en la investigación del mismo por un delito contra la salud pública años atrás y haber resultado condenado.

   En la fundamentación del Auto, prosigue, totalmente estandarizada, no se plasma la necesidad y proporcionalidad de la investigación, ni se superan las meras hipótesis subjetivas, no existían ni tan siquiera indicios que apuntaran directamente al procesado rebelde, como resulta del hecho de que los seguimientos realizados con anterioridad a la autorización de las escuchas apuntan a otras personas que, a la postre, ni tan siquiera son investigadas. El Auto, añade, carece de motivación fáctica pues ni se fundamenta en la remisión a los antecedentes fácticos obrantes en las actuaciones (no los hay) ni en los elementos fácticos de la solicitud policial, lo cual por sí mismo, entiende, determina la nulidad del Auto acordando la intervención; la que califica de meramente prospectiva.

   Y concluye que el referido Auto de fecha 18 de noviembre de 2011 , carece de motivación pues la ausencia de indicios impide todo control judicial posterior capaz de realizar el juicio de proporcionalidad y necesidad indispensable; que se trata de una autorización tan mecánica como rutinaria.

2. La sentencia 86/2018, de 19 de febrero , compila la doctrina jurisprudencial en esta materia:

   "El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero )".

   "El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre )".

   "Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas)".

   "En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos".

   "De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril )".

   "No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio )".

   "Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España ). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica".

   "Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i)".

   "En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica".

   "Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros , sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk , sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig , sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig , sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford , sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp , sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras , sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo , sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc)".

   "En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios".

   "Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril )".

   "La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre )".

   "En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio )".

   "Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio )".

   "Han de ser objetivos en «un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona» ( STC 184/2003, de 23 de octubre )".

   "Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que «permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse» ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim ), ( STC 167/2002, de 18 de septiembre )".

   "En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio )".

   "Bien entendido por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de los datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar la prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC 49/99 del 5 abril , 171/99 de 27 septiembre , 202/2001 de 15 octubre , 269/2005 el 24 de octubre )".

   "Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ellas derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre , 299/2000 de 11 diciembre , 184/2003 del 23 octubre , 165/2005 de 20 junio , 253/2006 de 11 septiembre )".

   "Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30 de junio -, que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada ( STS. 1008/2013 de 8 de enero de 2014 )".

   "Por ello, como hemos precisado en SSTS 974/2012 de 5 diciembre , 83/2013 de 13 febrero , 877/2014 del 22 diciembre , en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE ( STS. 926/2007 de 13 de noviembre ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental".

3. En autos, la proyección de la referida doctrina, en la valoración ex ante referenciada, sobre el referido Auto de 18 de noviembre de 2011 integrado con el oficio policial al que se remite y que obra al folio 40 de las actuaciones, desmienten la vulneración alegada, pues muestran y expresan los indicios que reúnen los mínimos presupuestos de objetividad y transmisibilidad a terceros, que conducen a la conclusión de la proporcionalidad de la injerencia acordada.

   Así, los Mossos d'Esquadra refieren que el 13 de julio de 2011, el agente NUM027 había visto cómo Domingo Eloy bajaba de un coche estacionado en las inmediaciones de la comisaría de Granollers, que lo identificó por haber sido investigado y luego condenado por delito contra la salud pública, constándoles que se encontraba en régimen de tercer grado penitenciario. También ese día le observó contactando con un hombre de unos 50 años con el que intercambió algo, yéndose cada uno en dirección distinta. Concretamente, el desconocido entró en el piso sito en el PASSEIG000 , nº NUM028 .

   Ello motivó que decidieran realizar más vigilancias, en el curso de las cuales, el día 22 de julio observaron que Domingo Eloy se reunía en un bar con el mismo hombre, intercambiando brevemente alguna cosa antes de que el desconocido se introdujera en el inmueble referido de PASSEIG000 ; así como que días después, el 1 de agosto, localizaron a este hombre en un bar de la misma calle, del que le vieron salir, situarse en un banco de la misma acera al que se acercó un hombre que llegó en moto y con el que intercambió algo en un contacto fugaz. Los agentes interceptaron al motorista, interviniéndole una sustancia que resultó ser hachís y su peso de 5,066 gramos.

   Así mismo, algunos días después, el 17 de agosto en la vigilancia que continuaban realizado, en Tordera, observaron que Domingo Eloy , desde el interior de su coche, realizó un intercambio con una persona que a continuación entró en el inmueble sito en el nº NUM029 de la CALLE001 de esa localidad minutos después, un individuo desconocido entró en un bar preguntando por Urbano Ildefonso , a lo que una señora le sugirió que entrase en ese mismo inmueble del nº NUM029 , cuyo acceso le fue franqueado por el mismo sujeto que había contactado instantes antes con Domingo Eloy . Al salir, los agentes le intervinieron una bolsa con lo que resultó ser 0'80 gr. de cocaína, siendo identificado Urbano Ildefonso como Evaristo Lazaro .

   A partir de ahí, continuaron las investigaciones sobre los movimientos de Evaristo Lazaro , constatándose que desde la ventana de su domicilio se comunicaba con 3 personas, terminando por entregar "algo" a una de ellas. El 21 de septiembre, vieron a Domingo Eloy en el interior de su coche en la calle Girona de Tordera y que Evaristo Lazaro llegaba al lugar con su vehículo, situándolo ventana con ventana, de manera que sin salir ninguno de ellos de su interior, realizaron un intercambio de "alguna cosa" y se fueron cada cual por su lado. Interceptado Evaristo Lazaro , le fue ocupada una bolsa que contenía cocaína con un peso de 10'52 gramos.

   De este acervo de datos, resultante de los seguimientos e intervenciones de droga, unido a sus antecedentes penales, los agentes sospecharon razonablemente que Domingo Eloy podría abastecer de cocaína a traficantes de nivel inferior pero también, porque perciben que adopta en sus movimientos diferente precauciones (repetir giros en rotondas, cambiar de itinerario o velocidad bruscamente) y mantiene un permanente control de su entorno físico, medidas habituales en quienes tratan de dificultar las eventuales tareas de vigilancia y seguimiento, habituales por parte de los cuerpos y fuerzas de seguridad para esclarecer la efectiva conducta de algún sospechoso.

   Como consecuencia, se interesa la intervención telefónica para identificar a otros posibles autores y para localizar los puntos de depósito de las substancias y los momentos de venta o intercambio. Ello, con indicación de las tres líneas telefónicas del referido Domingo Eloy , documentación de las vigilancias con identificación de las personas a las que les fue intervenida alguna substancia estupefaciente y las actas de ocupación, pesaje y análisis preliminar con narcotest.

   De modo, que no cabe tildar la investigación, como general o prospectiva, ni basada en informaciones confidenciales no contrastadas; sino que por contra, tanto la solicitud como la autorización judicial se apoya en indicios y hasta en evidencias de la existencia de un delito, resultado de actuaciones policiales mantenidas en el tiempo y que permitieron el acopio de datos y elementos objetivos altamente significativos de la realidad de conductas relacionadas con el tráfico de estupefacciones, intervenciones de hachís y cocaína incluidas, vinculadas directa e indirectamente con el referido Domingo Eloy .

   El motivo se desestima.

El motivo que formula en su segundo ordinal, es por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.2 CE .

1. Reprocha que la utilización de un derecho constitucionalmente protegido por parte del procesado, como es el establecido a no declarar, pueda en ningún caso utilizarse como soporte de una condena, ni permitir su incriminación, como realiza en la resolución recurrida. Recuerda que es obligación de la acusación la demostración de los hechos constitutivos de la misma, y un derecho de la persona hacia la que se dirige la acusación, guardar silencio acerca de esos hechos, sin que el acogimiento a tal derecho pueda utilizarse como elemento incriminatorio en su contra.

2. Efectivamente, como precisa la STC 54/2015, de 16 de marzo , con cita del 18/2005, "conforme señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 'aunque no se menciona específicamente en el art. 6 del Convenio, el derecho a guardar silencio y el privilegio contra la autoincriminación son normas internacionales generalmente reconocidas que descansan en el núcleo de la noción de proceso justo garantizada en el art. 6.1 del Convenio". El derecho a no autoincriminarse, en particular -ha señalado-, presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la voluntad de la 'persona acusada'. Proporcionando al acusado protección contra la coacción indebida ejercida por las autoridades, estas inmunidades contribuyen a evitar errores judiciales y asegurar los fines del artículo 6' ( STEDH de 3 de mayo de 2001, caso J.B. c. Suiza , § 64; en el mismo sentido, SSTEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray c. Reino Unido , § 45 ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido , § 68 ; de 20 de octubre de 1997, caso Serves c. Francia , § 46 ; de 21 de diciembre de 2000, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda , § 40 ; de 21 de diciembre de 2000, caso Quinn c. Irlanda , § 40 ; de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria , § 39). "En este sentido -concluye el Tribunal de Estrasburgo- el derecho está estrechamente vinculado a la presunción de inocencia recogida en el artículo 6, apartado 2, del Convenio" (Sentencias Saunders, § 68; Heaney y McGuinness, § 40; Quinn , § 40; y Weh , § 39).

   Igualmente esta Sala Segunda, reitera que el derecho del imputado al silencio, y también la ausencia para él, cuando decidiese declarar, de un deber de decir la verdad, compendiados en la máxima nemo tenetur se detegere , forman uno de los principios cardinales del proceso penal de inspiración liberal-democrática. Y como tal se encuentra consagrado en el art. 24.2 CE . Así, el silencio del acusado, desde el punto de vista probatorio, es igual a cero; y la prueba de cargo tendrá que formarse a expensas de otras fuentes y a tenor de la calidad convictiva de lo que aporten

   Es decir, el rechazo a dar explicaciones ( STS núm 92/2016, de 17 de febrero o núm. 849/2014, de 2 de diciembre con cita de las SSTS 711/2014 de 15 de octubre y 487/2014, de 9 de junio ), no posibilita su integración como indicio para obtener prueba de cargo, cuando la existente es insuficiente: De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del caso John Murray contra Reino Unido ( STEDH de 8 de febrero de 1996) se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible.

   Ahora bien, una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores, la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal.

   La valoración del silencio, no en sede probatoria, sino meramente argumental, deviene posible; es decir, como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado sirve como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él. Así las SSTC 9/2011, de 28 de febrero o la 26/2010, de 27 de abril , que concluyen que el relato de hechos probados no ha descansado sobre el silencio de la parte recurrente y su negativa a contestar, pues con carácter previo al mismo la propia resolución da por sentada la existencia de prueba de cargo, la lesión del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) debe ser desestimada.

3. Doctrina jurisprudencial que determina la desestimación del motivo. En autos, entre las pruebas de cargo que valora la sentencia para concluir la culpabilidad del recurrente, no se encuentra su silencio. Conversa con quienes viaja, conforme se acredita documentalmente, en el mismo vuelo que Higinio Eutimio y Belinda Encarnacion quienes portan los seis kilos de cocaína, con billete adquirido en la misma agencia en la que se habían adquirido los pasajes, y también testificalmente al ser observado a la salida del aeropuerto; median las conversaciones de Florencia Virginia y Oscar Gonzalo , procesados rebeldes y en una ocasión el propio Genaro Nemesio ; conversaciones en días previos al vuelo, referidas a dicho transporte de cocaína y su participación en la financiación; también por las conversaciones de ellos tres cuando llega el vuelo a Barcelona, primero sobre el posible reparto y luego tras la detención, sobre el fracaso del trasporte, donde Genaro Nemesio se queja y dice que esa gente son principiantes y su interlocutor le dice que ya ha perdido 10 mil euros; también por conversaciones con Demetrio Landelino referidas a otros actos de tráfico; y las mantenidas los días 29 de febrero de 2012 y el 1 de marzo de 2012, igualmente indicativas de otros actividad de tráfico de drogas (que le ha salido una parte "morena" y otra "bien blanquita", o dificultades con la mezcla).

   Otrora cuestión, es que una vez acreditada su participación en el tráfico de cocaína, destruida ya su presunción de inocencia, se haya utilizado como refuerzo argumentativo, que el recurrente permaneció "sin ofrecer explicación alguna ante la anterior actividad probatoria en su contra".

El motivo que formula en su tercer ordinal es por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba.

1. Argumenta que se incurre en patente error en la apreciación de la prueba, ya que la misma se sustenta en elementos que deben decaer, en alusión a: i) que Genaro Nemesio sea Genaro Nemesio es el usuario habitual de las líneas telefónicas NUM030 y NUM031 ; ii) que fuera conocido con el sobrenombre de "Don Virutas " o " Gamba "; y iii) su intervención desde llamadas realizadas en Bolivia.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ).

   Dicho de otra forma, este motivo no autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretenden las recurrentes, sino que exige la existencia de documento literosuficiente, cuyos particulares deben ser debidamente identificados, del que resulte sin necesidad de explicación o prueba adicional, la modificación interesada del fallo. No invocado documento alguno de estas características, el motivo necesariamente fracasa; pues ninguno de los directa o indirectamente invocados goza de la autarquía y literosuficiencia para acreditar por sí solo el error que se invoca.

3. En autos, el recurrente, ni siquiera identifica cuales fueren estos documentos literosuficientes a estos efectos casacionales de los que se desprenda directamente los errores denunciados; ausencia de su presupuesto básico, que necesariamente motiva su desestimación.

4. No obstante, como indica el Ministerio Fiscal, aunque en su desarrollo argumental prescinde totalmente de los presupuestos de la vía de error facti , en realidad articula una denuncia por violación del derecho a la presunción de inocencia, en tanto niega la existencia de prueba razonable (fiable) sobre la participación del recurrente en los hechos.

   Así las conversaciones ya descritas en relación con el transporte de los seis kilos de cocaina, que bien se referían a su participación en la financiación o bien mantenida directamente por él con quien vigilaba en el mismo vuelo a la pareja que realizaba el transporte.

   Así se comprueba en las conversaciones escuchadas a los procesados rebeldes en los días previos a la llegada a Barcelona de dicho vuelo. En una de ellas, de 2 de mayo se habla de lo que ha hecho Genaro Nemesio . Un interlocutor desde Bolivia dice que va a entrevistarse con él, informándole el otro que "volvería el domingo" y "que tenía previsto volver para realizar la misma operación", porque tenía que hacer un total de dos. Pocos minutos después vuelven a comunicar los mismos interlocutores y el de Bolivia comenta que "le ponen todo allá en la capi, que por ello es un poco más caro" que Genaro Nemesio ya le dio un poco, que esto va bien y que ojalá pudieran hacer otra vuelta.

   Ese mismo día 2 de mayo, el titular de la línea NUM032 , intervenida desde el 24 de abril y desde la que se mantuvieron muchas conversaciones con Demetrio Landelino , habló con Genaro Nemesio cuando éste se encontraba en Bolivia. Le pregunta si vuelven con él las chicas y Genaro Nemesio contesta que no, que una se había desanimado de venir con su amigo y que éste marcharía con una solo y después volvería para llevar a otra persona. Genaro Nemesio le informa que él también participaba en esto y que se lo acababa de entregar a su amigo. Que ya le dirá alguna cosa de la chica que tiene allí.

   El día 7 de mayo, día de la detención de Higinio Eutimio y Belinda Encarnacion , se registran 3 conversaciones entre el titular de la línea NUM032 y el recurrente. En la primera sobre las 14 horas, el primero confirma que la persona con quien mantuvo las conversaciones en mayo, había vuelto ya de Bolivia, habían hablado y había ido todo bien. Y Genaro Nemesio le dice que si toca algo, ya sabes, agarra también lo mío. Sobre las 17'58, el primer interlocutor vuelve a llamar diciendo que la persona que estaba en Bolivia no responde y Genaro Nemesio , que le ha contado Tarsila Pura que le ha ido mal. Hablan de que tienen que buscar por otro lado y que quiere empezar a trabajar con su primo mosso. En una última llamada de ese día, Genaro Nemesio pregunta si ya ha hablado con el "muchacho" y el otro contesta que el viejo le ha mentido, que ha sido lo mismo que la otra vez. Que han sido "dos, cuatro y medio y cuatro y medio" y que esto no es en lo que habían quedado, que aquél era 1 y ellos 2; que le habían explicado que eran nueve y con el mismo sistema de la otra vez; Genaro Nemesio se queda y dice que esa gente son principiantes, y su interlocutor dice que ya ha perdido 10.000 euros; Genaro Nemesio vuelve a decir que va a trabajar con su primo mosso y que si quiere trabajar irá a comprar ahora para que éste se lo prepare.

   El contenido de estas conversaciones y su relación con las que se mantuvieron el día 2 de mayo revelan que el recurrente ( Genaro Nemesio ) es el titular de la línea NUM032 . Está claro que en la primera los interlocutores al hablar de Genaro Nemesio se refieren a él hablando de lo que ha hecho y de que uno se va a entrevistar con él y se infiere que luego y de lo que hablan que acaba de reunirse con su amigo y que ya le ha entregado el dinero que le correspondía.

   Esto concuerda con la ubicación de Genaro Nemesio en Bolivia en esos días, razón por la cual cuando el 28 de mayo se produjo la detención de varios de los procesados, no se pudiera practicar la de Genaro Nemesio que aún se encontraba en Bolivia.

   En cuanto a la coincidencia del recurrente con la persona apodada Gamba que se menciona en varias conversaciones, resulta evidenciada esa identidad por la conversación que mantuvieron el 24 de abril Demetrio Landelino y uno de los procesados rebeldes en la que desprende que el tal Gamba era una de las personas que financiaba la oposición; así como las sostenidas el 13 de marzo y 11 de abril en las que el recurrente aparece como Genaro Nemesio , en estrecha relación con otros procesados rebeldes ( Braulio Millan y Largo ), plenamente integrado en el negocio conjunto, y el constante precisar de compras, pesos, y precios, de la mercancía estupefaciente, crípticamente aludida. Así lo detalla sin resquicio a duda la sentencia:

   (...) destacar la conversación del 24 de abril ( NUM033 ) a la que se ha hecho referencia en el apartado referente a la participación del procesado Demetrio Landelino , de la que se infiere que " Gamba " era una de las personas que financiaba la operación. Existen conversaciones telefónicas que permite identificar a " Gamba " con Genaro Nemesio . Conversaciones mantenidas el 13 de marzo entre el usuario de la línea telefónica NUM034 , intervenido judicialmente por auto de 11 de abril de 2012 y cuyo usuario es el mismo que el teléfono n° NUM032 (recordemos el mismo con el que había mantenido conversaciones el 2 y 7 de mayo y con el que también se registraron conversaciones telefónicas con el procesado Demetrio Landelino ). En la primera el usuario de la línea intervenida le pregunta a Genaro Nemesio por el "auto" y este le contesta que "nos los ganaron, era un sueño", le dice que tiene un coche o km, un seat 4 puertas, para su mujer que es modelo 95 pero dígale 2005" ( NUM035 ). La segunda ( NUM036 ) producida el mismo día horas después, Genaro Nemesio le dice que ha hablado con Braulio Millan que lo quiere todo para las 7 y que el primero que traiga la "plata"; que es con el O pero bonita, y su interlocutor le contesta que primero llamará al Largo -al que los investigadores identifican como uno de los procesados rebelde-. En la tercera ( NUM037 ) realizada cuatro minutos después, el usuario de la línea intervenida llama a Genaro Nemesio y le dice que venga a su casa y que ya ha hablado con Largo y que este le ofrece con el 1 y que para ellos es con el 1,5 y que así se ganarían la vida; Genaro Nemesio le confirma que es buen material, que tiene 450 euros y su interlocutor le pide que hable con las personas que sean propietarias de lo que tiene y que le diga algo.

   Conversaciones que deben relacionarse con las que mantuvieron ese mismo día 13, el usuario de la línea NUM034 , el mismo que había hablado con Genaro Nemesio , y el procesado rebelde identificado como Largo ( NUM038 ), en la que el primero, inmediatamente después de hablar con Genaro Nemesio e informarle este que tiene "450 euros", le dice a su interlocutor que tiene cuatro sesenta, que Braulio Millan la quiere para las siete, que al preguntarle por la talla le dice que " Gamba " le ha dicho que 9 y que no huele , por lo que muestra su interés en tenerla. Minutos después, el usuario del teléfono NUM021 (que es el mismo que el del n° NUM034 tal como se ha dejado constancia en el apartado referente a la participación de Demetrio Landelino ) recibe una llamada de la mujer del Largo ( NUM039 ) en la que le dice que le ha llamado éste y le dice que tiene, su interlocutor le contesta que él no, que es Gamba que le había llamado ahora y han quedado en que se la llevará a casa, le comenta que Braulio Millan también está interesado, que le dijo que tenía cuatro sesenta euros y quedan en que le dice algo.

   No hubo por tanto error en la valoración de las pruebas que en todo momento se ajustó a parámetros de racionalidad y sentido común.

   Recurso de D. Camilo Manuel

El primer motivo que formula es por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de Inocencia del art. 24.2 CE , en relación con el artículo 18.3 de la Constitución sobre el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. Tras cita jurisprudencial in extenso, alega que el control judicial de la ejecución de la medida brilló por su ausencia y, en consecuencia, las prórrogas sobre intervenciones telefónicas acordadas y las sucesivas autorizaciones para intervenir otros teléfonos de terceras personas que iban apareciendo a resultas de la investigación, se acordaron de forma cuasiautomática o inmotivada, sin otra base que los inexpresivos oficios policiales que las solicitaron en cada ocasión, dado que el órgano instructor no reflejó en ninguna de resoluciones el contenido de las escuchas o el avance real del trabajo policial para fundamentar la necesidad de aquellas medidas.

El motivo ha de ser desestimado, concorde los argumentos que hemos desarrollado en el cuarto fundamento jurídico. Al margen de la casi abstracta y formal formulación, que dificultan una específica respuesta, lo cierto es, que la injerencia inicial telefónica acordada, responde plenamente al canon constitucional exigible en esta materia; e igualmente las prórrogas, acordadas como consecuencia de los datos que sucesivamente se van obteniendo, expresamente indicados y donde los indicios objetivos de la comisión de un grave delito de tráfico incrementan cualitativa y cuantitativamente, el agio se evidencia y las relaciones y efectiva participación de los diversos investigados, se esclarece. Sin que la fundamentación por remisión, al margen del parecer que suscite, por si sola, tenga entidad y eficacia alguna para concluir quebranto constitucional alguno.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , en relación con la indebida aplicación del art. 368.1 del Código Penal .

1. Se limita a afirmar que de la Diligencia de Entrada y Registro en el domicilio del recurrente, es lo cierto que no se encuentra ni una sola sustancia estupefaciente así como el resto de enseres y utensilio no se pueden considerar, sin incurrir en una interpretación contra reo, que supongan una única utilidad predeterminada al delito por el que se le ha condenado.

2. Obvia el peculiar resultado del registro domiciliario practicado en su vivienda y las intervenciones telefónicas, que ya hemos indicado plenamente válidas y eficaces, que integran prueba de cargo suficiente contra el recurrente; y así respecto de las conversaciones intervenidas, cobran especial relevancia las escuchadas desde distintas líneas de teléfono intervenidas a Eduardo Segundo y al procesado rebelde Domingo Eloy .

Así varias conversaciones desde las dos líneas de Eduardo Segundo a la línea NUM040 utilizada por recurrente, entonces identificado como un tal Camilo Manuel con domicilio en Badalona:

El día 17 de diciembre de 2011, Eduardo Segundo le llama y le dice que ha habido un inconveniente y que "esta gente no quiere bajarse de tres y medio", que "tendría que ser con el cuatro", quedando el recurrente en comentarlo con su compañero y volver a hablar.

El día 21 de diciembre de 2011, también le llama Eduardo Segundo , le apela por su nombre de pila y le dice que "estuvo mirando unas cosillas", que si se acuerda de "lo de Sabadell, que es lo mismo pero que lo puede dejar a 33, si le interesa".

El día 24 de diciembre de 2011, sobre las 8'59 horas, Eduardo Segundo dice que "sí puede" y el recurrente que pase primero media hora por su casa y que debe hacerlo con dinero. Ante la reticencia de Eduardo Segundo y del amigo por el que intermedia que parece preferir que la primera vez sea en su propia casa, el recurrente manifiesta que "es una gilipollez y que están al lado, que venga a su casa que están a 3 minutos de la Sagrera".

El mismo día 24 de diciembre de 2011, poco después, sobre las 9:05 horas, quedan a las 10 y media, insistiendo Camilo Manuel en que tiene que ir primero a las diez a su casa en la que no hay problema, para "que lo vea"; y de nuevo a las 10:55 horas Eduardo Segundo dice que está allí mismo "en tu pueblo, en San Roque, aquí mismo en Badalona".

El día 10 de enero, es Camilo Manuel , el recurrente, quien llama a Eduardo Segundo preguntando si "le puede traer una foto de la niña esa porque viene un chaval de Francia sobre las tres, las cuatro o las cinco". Instantes después, llama Eduardo Segundo diciendo que ya le dio la edad ayer. El recurrente insiste en que hay una persona que viene de Francia y que se lo está comentando. A Eduardo Segundo le parece normal y quedan en verse.

El día 12 de enero, también es Camilo Manuel el que llama a Eduardo Segundo preguntando "cómo lo tiene para un litro de aceite". Como Eduardo Segundo no entiende, aquél aclara que es lo que tocamos nosotros y que "necesita uno para mañana" que si lo va a tener. Eduardo Segundo contesta que sí que ahora mismo. Instantes después, en ulterior llamada, el recurrente pregunta por la edad de la niña, respondiendo Eduardo Segundo que 6. Camilo Manuel alega que si es original que tiene que ser bueno y Eduardo Segundo responde que no, que le deje hacer un par de llamadas.

Del mismo carácter son las conversaciones interceptadas entre la línea del recurrente y la inicialmente intervenida al procesado rebelde, Domingo Eloy :

El día 10 de diciembre de 2011 hablan de que "le agarró la secretaria, que no pillaron nada, que aquí está caliente", respondiendo el recurrente que "la jugada de ayer era rara y que por ello no creía que fuera la secretaria. Es el propio recurrente el que aconseja a su interlocutor que tenga cuidado.

El día 19 de diciembre, Camilo Manuel pregunta al procesado rebelde si se acuerda de aquello que estaba esperando, y el otro, que cuando quiera a 35 y a 33, que "es canela".

El día 12 de enero de 2012, Domingo Eloy le dice al recurrente que "no hay de eso" y que "con lo único que le puede responder es con lo que le dijo el otro día". El recurrente lo rechaza porque "eso no vale para esta gente". Cuando el otro le dice que pensaba que eran los de allí arriba que venían, el recurrente dice que éstos no tienen dinero, que sólo tienen la mitad y que tampoco han vuelto a decir nada de eso, que les explicó que se podía partir, pero sospecha que "lo pillaron en otro lado".

El día 10 de febrero de 2012, Domingo Eloy habla desde la línea intervenida por auto de 13 de enero, el recurrente llama desde la línea NUM041 , registrada en la base de datos policial a nombre del hijo con el que convive, Martin Gabriel , y pregunta "si no hay forma de pillar, que se lo están pidiendo", y su interlocutor responde que hay pero que piden "uno entero". El otro dice que no, que hacía 3 días le habían dicho que tenía 600. El recurrente pide los 600 y a ser posible una muestra quedando el otro en llevarle mañana a la muchacha.

El día 6 de marzo, el recurrente, desde la línea NUM042 llama informado que hay un chico que quiere ver "la foto de la niña" que vive en el nº NUM043 y quedan para el día siguiente. (línea titularidad de Camilo Manuel , que resulta de otra conversación mantenida dos días antes en la que los interlocutores quedan para verse en la casa del usuario de esa línea, indicando que la dirección es AVENIDA000 , NUM044 , que se corresponde efectivamente con el domicilio habitual del recurrente). Posteriormente, vuelve a llamar a Domingo Eloy y le insiste en solicitarle "una foto de la niña", que se la pide una persona, y al poco rato vuelve a llamar, pidiendo que sean "dos o tres fotitos".

El día 13 de marzo se registra otra llamada, donde de nuevo insiste en que sería bueno "que llevara un par de fotos para enseñarlas".

El día 31 de marzo se registra otra llamada en la que Camilo Manuel dice que al día siguiente tiene que "bajar lo mismo que se llevó", que ya tiene la mitad del dinero y que el chaval le ha dicho que mañana le entregará el resto, que le dará el dinero para lo mismo, que tiene 1350, que también le dará lo que le debe y que se baje 25 aparte.

Respecto al resultado de la diligencia de registro de su domicilio, si bien no se ocuparon substancias estupefacientes, sí se encontraron diversos objetos y utillaje normalmente utilizado para la distribución al por menor de substancias estupefacientes: un rollo de plástico y una máquina para envasar bolsas de plástico al vacío de la marca "Lady Vacuum"; dos básculas de precisión, habitualmente utilizadas para el pesaje de pequeñas dosis; pero también 225,01 gramos de hidróxido potásico, una botella de amoníaco, otra con 0,4 litros de acetona; y además libretas y cuadernos, en una de ellas figuraban los teléfonos habitualmente usados por el procesado rebelde y los dos utilizados por Eduardo Segundo .

Valga recordar, que aunque estas sustancias sean bastante comunes, en el cuadro I del Anexo al que remite el artículo 12 del Convenio de de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 , referido a sustancias que se utilizan con frecuencia en la fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias sicotrópica, incluye el permanganato potásico, para cuya obtención es preciso el hidróxido potásico; y el primer producto el Cuadro II de ese Anexo es la acetona; siendo la cantidad intervenida de especialmente reveladora.

Prueba de cargo, pues, racionalmente motivada, de tan vehemente significación que excluye cualquier otra conclusión diferente de la implicación del recurrente en actividades de tráfico de estupefacientes.

Su tercer y último motivo, lo formula por infracción de Ley de conformidad con el art. 849.1 LECr por aplicación improcedente del art. 21. 6 del Código Penal en relación con el art. 66 del mismo texto penal por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas en el grado de muy cualificada del Código Penal .

1. Argumenta que supone una auténtica afrenta al principio constitucional de igualdad ante la Ley que concurriendo dilaciones indebidas en el conjunto del procedimiento, como es obvio que así ha ocurrido, es evidente que dicha vicisitud, en aras a la equidad en la aplicación legislativa, afectó y tuvo que ser reconocido de forma igual a todas las partes concernidas como imputados en la causa, y ello sin perjuicio de que fueran acusadas desde un principio por uno u otro cargo, de modo que de reconocerse dicha atenuante de dilaciones indebidas en grado de muy cualificada para uno de los acusados, como ha sido el caso, debiera de aplicarse de la misma manera al resto de los encartados, pues de otro modo es obvio que se incurriría en clara y flagrante discriminación absolutamente proscrita por el texto de nuestra constitución; pues las dilaciones han afectado a todos por igual.

   Que no puede ser de recibo, sin incurrir en irregularidad penal y constitucional, es que pese sobre mi patrocinado privándole de la condición de muy calificadas la atenuante de dilaciones indebidas, por el hecho de que el Ministerio Público hubiera errado, desde un primer momento, en la consideración de la participación de mi patrocinado en un delito de organización delictiva dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, error del que el representante de la Acusación Pública se tuvo que desdecir a la hora de elevar a definitivas sus conclusiones definitivas.

2. La Audiencia en su décimo fundamento, razona así, la estimación como muy cualificada para Hermenegildo Luis y simple para el resto de los acusados:

   En el caso concreto, el Ministerio Fiscal aplicó la precitada atenuante como muy cualificada al procesado Hermenegildo Luis dado que desde el inicio se consideró que todos los implicados formaban parte de una organización delictiva dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, a excepción de los procesados Hermenegildo Luis , Higinio Eutimio y Belinda Encarnacion que ya los investigadores policiales consideraban que habían actuado al margen de dicha organización. Por ello, los hechos relacionados con Hermenegildo Luis podrían haber sido enjuiciados de forma separada y con mayor prontitud, motivo por el cual, y así lo entendió el Ministerio Fiscal, los casi 5 años transcurridos desde la comisión de aquellos hechos -noviembre de 2011- hasta la celebración del juicio justifican la aplicación de aquella atenuante considerada como muy cualificada; circunstancia que no podía ser de aplicación al resto de los procesados, respecto de los cuales, se mantuvo la agravación de pertenencia a organización delictiva hasta el trámite de conclusiones finales, que el Ministerio Fiscal retiró la acusación.

   Por otro lado, la paralización de la causa se fijó en un plazo total de 1 año y 6 meses aludido por el Ministerio Fiscal y que fue aceptado por las defensas, y por tanto bastante inferior a los 3 años que justificaría la consideración de la circunstancia atenuante como muy cualificada, sin que pueda por otra parte obviarse que el tiempo transcurrido entre la incoación del procedimiento -noviembre de 2011- y su remisión a la Audiencia para su enjuiciamiento -diligencia de ordenación de enero de 2014-, pueda considerarse excesivo atendiendo a la inicial complejidad de la causa con 22 personas implicadas, con intervenciones telefónicas que afectaron a la práctica totalidad de los procesados y cuyo contenido fue minuciosamente analizado por los investigadores, entradas y registros domiciliarios, dictámenes correspondientes a la totalidad de la sustancia intervenida y las incidencias procesales acaecidas, entre ellas varios recursos tanto contra los autos por los que se acordó la prisión provisional de casi todos los procesados como los interpuestos por las partes contra los autos de transformación del procedimiento a Sumario y auto de procesamiento, por lo que aquella paralización indebida conduce a que se aprecie, como solicitó el Ministerio Fiscal, la circunstancia atenuante considerada como simple, sin que conste motivos suficientes para considerar concurrente, como muy cualificada solicitada las defensas.

3. La Sentencia de esta Sala 94/2018, de 23 de febrero , de manera concorde a muchas otras anteriores, señala que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

   En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero . En la STS 31/2018, de 22 de enero , se rechaza la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, a pesar de que la tramitación del procedimiento se extendió durante un periodo de 11 años. Pues no en vano, la atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); la eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante una dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable ( STS 15/2018, de 16 de enero ).

   Consecuentemente, un procedimiento con 22 personas implicadas y una tramitación inferior a cinco años, no resulta idóneo para estimar la atenuante como muy cualificada, ni siquiera con la ponderación de los dieciocho meses de paralización; y aún menos en el caso de este recurrente que no ha sido privado de libertad en el transcurso del procedimiento.

4. Tampoco empece a ello que en el caso de algún coacusado le haya sido apreciada dicha cualificación.

   En primer lugar, en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, esta Sala Segunda tiene establecido que comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa (SSTS 106/2009, de 4 de febrero, 326/2012, de 26 de abril, 70/2013, de 21 de enero ó 842/2017, de 21 de diciembre, en base a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencias de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ).

   Período que difiere por tanto del total de procedimiento y que no ha sido igual para todos los imputados; pues mientras para Hermenegildo Luis fue en noviembre de 2011, para el resto, la data inicial proviene de mayo de 2012.

   De otra parte, esta Sala tiene establecido (vd. entre otras 439/2017, de 19 de junio o 766/2017, de 28 de noviembre), recogiendo los criterios de la jurisprudencia constitucional sobre esta materia, que el Tribunal Constitucional considera que el principio de igualdad no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad", o "igualdad contra ley", de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos"; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros ( SSTC 51/1985 , 40/1989 , 21/1992 , 157/1996 , 27/2001 y 181/2006 ). Dicho de otro modo, sólo si procede para el recurrente, deberá estimarse la atenuante (que como hemos visto no es el caso), pero no resulta atendible que aún cuando no le corresponda, deba serle estimada, porque a otro coacusado se ha apreciado. Especialmente cuando la Audiencia Provincial, otorga una explicación en derecho de la discriminación (los hechos relacionados con Hermenegildo Luis podrían haber sido enjuiciados de forma separada y con mayor prontitud); y de otra parte, dada la petición realizada por el Ministerio Fiscal, el Tribunal se hallaba vinculado en su estimación cualificada para ese acusado.

   El motivo se desestima.

   Recurso de D.ª Rebeca Leonor

El primer motivo que formula es por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, art. 18 CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE y a la tramitación de un procedimiento con las debidas garantías, art. 24.2 CE , todo ello al amparo del art. 852 LECr .

1. También esta recurrente afirma la infracción de derecho fundamental al secreto en las comunicaciones, por nulidad del auto inicial, auto de intervenciones telefónicas, lo que conllevaría la nulidad de las sucesivas actuaciones realizadas a su amparo, como las ulteriores intervenciones y prórrogas telefónicas o la diligencia de registro llevada a cabo en su domicilio.

2. Dado que reitera argumentos ya utilizados por recurrentes precedentes, nos remitimos a lo expresado en el fundamento cuarto de esta resolución, para su desestimación.

El segundo motivo que formula es por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE , y a la tramitación de un procedimiento con las debidas garantías, art. 24.2 CE , todo ello al amparo del art. 852 LECr .

1. Afirma la carencia de motivación del Auto habilitante del Auto de 28 de mayo de 2012 que habilita la entrada y registro en la vivienda de la recurrente, sita en la calle DIRECCION004 , NUM017 , NUM018 de los Franqueses del Vallés; motivación que ni siquiera existe por remisión; y también asevera quebranto del principio de subsidiariedad, ante la existencia, frente a esa injerencia de alternativas de investigación para el descubrimiento del delito.

2. La STS 816/2016 de 31 de octubre , entre otras, recoge la doctrina constitucional y de esta Sala sobre el estándar de motivación que debe cumplir la resolución judicial que acuerde la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva, para que la invasión de aquél pueda considerase constitucionalmente legítima. Recuerda que en la STC 56/2003 de 24 de marzo , se establece que "en las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; y 14/2001, de 29 de enero , hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo. El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4)".

   Por su parte la STS 370/2008 de 19 de junio afirmó sobre la misma materia que "el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, para cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación". Y precisa que "no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas, que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación".

3. En autos, el oficio policial que interesó la habilitación de entrada y registro era extenso y detallado y contenía un cúmulo de indicios que justificaban la petición en el resultado de las investigaciones y muy en concreto, en el contenido de las conversaciones judicialmente interceptadas en la causa. Baste recordar que la primera intervención telefónica se acuerda el 18 de noviembre de 2011 y que, además de prorrogarse sucesivamente ante el resultado positivo de las escuchas, se extiende a otras líneas telefónicas, entre ellas la de Eduardo Segundo y la de quien convivía con la recurrente y de cuyo domicilio común se trataba, el procesado rebelde, Raimundo Segundo . Las conversaciones escuchadas en esos meses de noviembre de 2011 a mayo de 2012 entre los distintos investigados y en concreto a los ocupantes de la vivienda, cuyas transcripciones obraban ya en la causa, evidencian una dedicación constante al tráfico de estupefacientes, constantes citas, encuentros e intercambios y aconsejaban vehementemente la diligencia de entrada para la ocupación de las substancias que Rebeca Leonor y su compañero de piso, posible pareja sentimental, guardaran en la vivienda.

   Estas sospechas sobre la existencia de droga en el domicilio a registrar se fundaban en el dato objetivo de las conversaciones en que los titulares concertaban citas, encuentros y entregas, y hablaban en lenguaje cifrado de actos de tráfico, mediación, suministros, calidades y precios, cuyo contenido detalla la sentencia y en el siguiente fundamento ordenamos. Tales datos además de objetivos y objetivados en las transcripciones de las conversaciones eran y son fácilmente transmisibles a terceros, cumpliéndose por tanto sobradamente -aunque fuera por remisión a la solicitud policial y por expresa consignación del resultado de lo investigado hasta el momento en el procedimiento- el presupuesto de motivación suficiente. Las evidencias acopiadas durante meses de la implicación de Raimundo Segundo (procesado rebelde) y de la recurrente en operaciones de compraventa de drogas en las que clientes e intermediarios contactan con ellos para proveerse de estupefacientes bien para sí mismos, bien para terceros compradores, y frecuentemente, en cantidades no ínfimas, era múltiples. La sospecha de presencia de estupefacientes en el domicilio de quien como Rebeca Leonor , quien en varias ocasiones acepta con un lapso temporal de inmediatez entregar o poner a disposición la mercancía que se le demanda, era racional y fundada.

4. En cuanto, a la posibilidad de adopción de otras medidas menos gravosas para intervenir la droga en poder de la recurrente, no se compadece con el análisis de la situación, desde cualquier perspectiva que se considere. No mediaba alternativa alguna para la ocupación de la droga que pudiera guardar en su domicilio que la entrada inopinada y el registro del mismo; los meros seguimientos e incluso la intervención en el curso de los mismos de algún alijo del que acabara de proveerse, no conllevaba a su vez, la necesaria desaparición de cualquier alijo o cantidad almacenada en su casa y con la que operar con esa inmediatez. Al margen de cuál fuera el efectivo resultado de la diligencia de registro.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y el art. 852 LECr ., por la condena dictada por un delito contra la salud pública del art. 368 CP .

1. Además de reiterar la nulidad de la prueba contemplada, en cuanto deriva de la inicial intervención telefónica que considera nula, afirma la insuficiencia probatoria constatada.

2. Conviene advertir, antes de entrar a analizar la suficiencia de la prueba de cargo, que es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Concretamente, desde el punto de vista material, que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí. Y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STS núm. 318/2015, de 28 de mayo ).

   Si bien, debemos advertir con la STS núm. 77/2014, de 11 de febrero y las que allí se citan ( SSTS 744/2013, 14 de octubre ; 593/2009, 8 de junio ; y 527/2009, 27 de mayo ) que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

   La fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio ).

2. La prueba de cargo contra la recurrente deriva básicamente de las conversaciones mantenidas por Eduardo Segundo desde las líneas NUM045 y NUM046 con la recurrente que habla desde el teléfono NUM047 , eventualmente usada por Raimundo Segundo , que es el número que ella ofreció en su declaración policial como propio. Habla también Eduardo Segundo con la línea NUM048 registrada en la base de datos policial a nombre de Raimundo Segundo que consta empadronado en el mismo domicilio de Rebeca Leonor en la DIRECCION005 de Les Franqueses del Vallet.

   Así:

   El día 31 de enero de 2012: Eduardo Segundo de dice a Raimundo Segundo que le ha llamado un pana, interesado que él le dijo que había un meneo por ahí con los paticos y que estaba interesado en bajar mañana por la mañana, que le había ofrecido "dos niñas". Raimundo Segundo le dice a Eduardo Segundo que hable con Rebeca Leonor porque ella es la que sabe de eso.

   El mismo día 31 de enero de 2012, poco después sobre las 22:46, consecuentemente, Rebeca Leonor desde el citado teléfono NUM047 cuando Eduardo Segundo le reitera lo que había dicho poco antes a Raimundo Segundo sobre el "pana" interesado en dos niñas, le dice a Eduardo Segundo que si le va a pagar y aquél le contesta que lo importante es que esa persona se lo mire y así sabrá de qué manera hablar con la gente, quedando finalmente en acudir Rebeca Leonor al día siguiente a su casa antes de que lo haga "el pana".

   El día 1 de enero de 2012, Rebeca Leonor llama dos veces a Eduardo Segundo ; primero para preguntarle si ya ha llegado su amigo y la segunda para comentar que no ha habido novedad, que todavía no ha venido. En esta conversación Eduardo Segundo pide a Rebeca Leonor que le lleve una tarjetica entera de esas, por tener yo aquí y que aparte, le lleve un pellizcaito de lo que tiene el Don ( Raimundo Segundo ), de lo mismo, de lo suyo, mío también picaíto todo.

   El día 27 de enero, que sucede a varias conversaciones precedentes de Eduardo Segundo con un tal Basilio Estanislao que le hace encargos que Eduardo Segundo acepta y encomienda acto seguido a Don, involucra a Rebeca Leonor . Don habla a través de la línea NUM048 , diciendo que respecto al trabajo de limpieza que tiene que hacer Rebeca Leonor como el piso es tan grande, tiene que darle la mitad de los cincuenta euros, "veinticinco euros".

   El día 28 de enero, sobre las 14,12 horas Eduardo Segundo le dice a Rebeca Leonor que tiene una persona y que le lleve una galletica, respondiendo ella que sí, que ya baja.

   El día 21 de febrero a las 15:09 también Eduardo Segundo encarga galleticas y ella accede pasarlas cuando salga camino de Sabadell y anuncia que también le llevará lo otro. Eduardo Segundo pregunta si habrá algo para el viernes y ella responde que ya irá a algún sitio para hablarlo. Ese mismo día, hablan otras tres veces, de rebajas de lo que recogió y de lo otro. La recurrente pregunta a cuánto se lo deja, que es para calcular.

   El día 28 de febrero, Eduardo Segundo le pregunta a Rebeca Leonor si se acuerda que le dijo que le dejasen un poquito para comer, y ella pregunta si se trata de lo último, respondiendo Eduardo Segundo que sí, que hay 200 y pico por ahí. Que si está interesada que llame. Al poco rato ella llama preguntando cuánto vale "uno" y Eduardo Segundo dice que "uno, no". Rebeca Leonor pregunta a partir de cuánto, y Eduardo Segundo replica que si viene, a partir del cien que allí quedan dos y pico casi tres, casi 300 de eso.

   En definitiva, tras ese lenguaje pretendidamente críptico, pero de fácil comprensión en su proyección sobre el tráfico de drogas, resulta diáfana la permanente referencia a amigos interesados en la mercancía, encuentros, precios que se rebajan o ajustan y calidades, evidencia el tipo de actividad de la que se está hablando. Una evidencia que viene a corroborar objetivamente el resultado de la diligencia de entrada y registro domiciliario en el que se ocuparon papelinas de cocaína y diversos objetos considerados como el utillaje necesario para el almacenamiento, pesaje de precisión, corte, dosificación y presentación de las substancias estupefacientes en condiciones aptas para la distribución al por menor.

   Aunado a que ni por acreditación, ni siquiera median manifestaciones de la acusada al respecto, ni por el resultado de las investigaciones, resulta alegación o evidencia de que Rebeca Leonor desempeñe alguna actividad profesional, mercantil o de otra clase que pudiera explicar el contenido de los tratos y acuerdos que mantenía con Eduardo Segundo , ni sus propios medios de subsistencia. Amparada en su derecho a no declarar, deja al criterio de razón y experiencia común la valoración de los hallazgos que analizamos y que conforman la existencia de una actividad probatoria de signo incriminatorio, suficiente para destruir la presunción de inocencia.

El cuarto motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la ley, art. 9 y 14 CE , en relación con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en grado de muy cualificada para el condenado Hermenegildo Luis y la aplicación de la atenuante simple para Rebeca Leonor en relación con los mismos períodos de paralización y con las mismas circunstancias, todo ello al amparo del art. 852 LECr ; y el quinto por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en el grado de muy cualificada, en relación con la pena de prisión de 3 años impuesta a Rebeca Leonor por un delito contra la salud pública del art. 368.1º CP .

Denuncia en ambos motivos, la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como "muy cualificada", tal y como sí hace la sentencia recurrida en relación con el condenado Hermenegildo Luis .

Ambos motivos presentan la misma impugnación que el articulado bajo el ordinal tercero del recurso del acusado Camilo Manuel . Por ello, con reiteración de lo expuesto en relación a este recurrente, en el fundamento noveno de esta resolución, desestimamos el motivo.

Recurso de D. Eduardo Segundo

El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3º CE .

Alega en síntesis que la interceptación de las conversaciones telefónicas se produjo de forma ilegítima por falta de presupuestos habilitantes, que el auto dictado en fecha 18 de noviembre de 2011 de intervención telefónica carece de motivación suficiente y el oficio policial al que se remite de 20 de octubre de 2011 no contiene elementos objetivos de la existencia de sospechas razonables de la comisión del delito investigado que permitiera fundamentar la restricción del derecho fundamental del artículo 18.3 de la CE . La policía no observó transacción alguna de droga por dinero ni en definitiva, presenció la comisión de ningún delito contra la salud pública por parte de Domingo Eloy por lo que concluye que el auto de intervención telefónica se solicitó por meras sospechas, por el simple hecho de que Domingo Eloy tenía antecedentes policiales por tráfico de drogas y por haberlo visto conducir un vehículo sin haber obtenido el correspondiente permiso de conducción.

Dada que todas las cuestiones que suscita, ya han sido analizadas en el fundamento cuarto de esta resolución, en aras de innecesarias repeticiones, a su contenido nos remitimos, para su desestimación.

El segundo motivo, los formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., por inaplicación del artículo 24.2º CE en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia.

1. Afirma que no ha quedado acreditado por prueba de clase alguna que el recurrente se dedicase a la intermediación en transacciones de cocaína; no se le ha intervenido drogas tóxicas o estupefacientes; y para que las intervenciones telefónicas, puedan constituir por sí solas prueba de cargo, es necesario que en la conversación aparezca un relato claro y preciso del hecho y de la participación, debiendo distinguirse entre la interpretación del Tribunal de la literalidad de lo expresado en la conversación.

2. La prueba de cargo, con que contó la Audiencia se integra por el resultado de las intervenciones telefónicas complementado y corroborado por los testimonios de los policías que efectuaron las vigilancias y seguimientos. De ahí resulta en motivada valoración probatoria, la relación de hechos que narra la actividad de tráfico de drogas del recurrente.

La titularidad del recurrente, Eduardo Segundo , de la línea telefónica NUM045 , se acredita porque Domingo Eloy , procesado rebelde, contactó telefónicamente con la línea NUM045 cuatro veces en menos de dos horas del día 22 de noviembre de 2011 acordando en pasar a recogerle; y los Mossos núm. NUM022 , NUM023 y NUM049 en funciones de vigilancia de los movimientos de Domingo Eloy observaron que ese día hacia las 14:30 horas, llegaba a Granollers conduciendo su vehículo Renault Laguna en la C/ DIRECCION006 , coincidiendo a las 14.34 una de las llamadas desde el teléfono NUM045 al que dice que ya está abajo, respondiendo el otro que bajaba ahora. Acto seguido salieron del nº NUM028 de dicha calle dos hombred, uno de ellos, Hermenegildo Luis , subió al Seat León ....QYF , y el otro al Renault, para encaminarse ambos coches a la autopista A-7 con dirección y destino Barcelona. Consultado el padrón municipal de Granollers la única persona que figura allí empadronada en el nº NUM028 de la DIRECCION006 de dicha localidad.

La titularidad del recurrente, Eduardo Segundo , de la otra línea telefónica NUM046 , resulta a partir de la escucha de una de las llamadas al teléfono judicialmente intervenido en el día 27 de noviembre de 2011, y realizada sobre las 21:24 horas que permite comprobar que el interlocutor que llama se identifica como " Prudencio Herminio " y además, pide que se apunte ese número que es nuevo; se reiteran las llamadas entre las dos mismas línea en los siguientes días, llegando en la última, día 1 de diciembre, a quedar en verse los interlocutores al día siguiente; y efectivamente, el día 2 de diciembre sobre las 16:59 horas se registró una nueva llamada en la que Domingo Eloy y el recurrente quedan en verse sobre las 20 horas. Y a las 19,35 horas, otra llamada en la que se le dice que vaya bajando; lo que coincide con la llegada que los agentes observaban por su vigilancia directa a Domingo Eloy del Renault Laguna frente al nº NUM028 de la DIRECCION006 de Granollers, del que al poco salió la misma persona que habían visto el día 22 de noviembre y que es el hoy recurrente.

A ello hay que añadir que en una conversación ulterior, registrada el 21 de diciembre de 2011 desde la línea NUM045 , ya judicialmente intervenida desde el 10 de diciembre, el interlocutor se dirige al titular como " Prudencio Herminio ", en el contexto de explicar que no le había cogido el teléfono por no haber identificado el número; lo que encuentra su explicación en el reciente cambio de línea.

Y las conversaciones de Gamba , el recurrente por estas líneas, igualmente complementada con el testimonio de los agentes que realizaban tareas de vigilancia, evidencian en primer lugar su intermediación en la venta de cocaína ocupada a Hermenegildo Luis :

El día 22 de noviembre, a las 12:30 horas llama a Domingo Eloy recordándole que habían quedado y que "tenía al muchacho" esperando, a lo que respondió Domingo Eloy que aún no había recibido el OK.

El día 22 de noviembre, a las 13,52 vuelve a llamar insistiendo en que tenía al "pana" esperando ya dos horas. Acto seguido es Domingo Eloy el que llama a Eduardo Segundo para decirle que "medio na más tiene ahorita". Eduardo Segundo acepta diciendo que pase por la casa que allí está.

El día 22 de noviembre, a las 14,34 Domingo Eloy le dice que ya está abajo y el recurrente, que ya baja.

En sincrónica secuencia, los agentes de vigilancia (concorde a su testimonio en la vista oral) constatan que sobre las 14.'30 llega a Granollers el Renault Laguna de Domingo Eloy y se detiene en la calle donde vive y está empadronado el recurrente. Vieron que salieron del inmueble en cuestión (el nº NUM028 ) dos personas. Una (el recurrente) subió al Renault y otra ( Hermenegildo Luis ) al Seat León, para dirigirse a la autopista A-7 rumbo a Barcelona donde ambos estacionaron en el cruce entre las calles Castillejos y Valencia. Poco después, del nº NUM050 de esta calle salió un hombre que se unió a los ocupantes de los dos vehículos. Posteriormente, abandonaron el lugar, Hermenegildo Luis en el Seat León y Domingo Eloy , una mujer y el recurrente en el Renault Laguna. Tras un recorrido urbano, ambos coches estacionaron en la calle Ter y se apearon, siendo perdidos de vista por los agentes policiales que mantuvieron la vigilancia de los vehículos, a los que sobre las 16,35 horas regresaron abandonando el lugar, Hermenegildo Luis en el Seat y la mujer, Domingo Eloy y Eduardo Segundo en el Renault. El seguimiento y detención de Hermenegildo Luis permitió la ocupación en su poder en ese momento y en el interior del Seat del más de medio kilo de cocaína a que se refiere el primer apartado de los hechos probados.

Además, de su mediación en esa actividad de tráfico de 500 gramos de cocaína, su participación habitual en otras actividades de tráfico, resulta en las acciones delictivas que ya hemos referido en relación a Rebeca Leonor (conversaciones de 31 de enero, 1 de febrero, 28 de enero, 21 de febrero y 28 de febrero glosadas en el precedente fundamento undécimo) y Camilo Manuel (conversaciones de 17 de diciembre, 21 de enero, 24 de enero 10 de febrero y 12 de febrero, glosadas en el precedente fundamento octavo) así como en otras operaciones, tal como resulta del contenido de varias conversaciones, mantenidas con distintas personas en las que con lenguaje apenas disimulado de "conseguir algo de eso", demanda de "los huevos esos de gallina", ajuste de su precio, según si es para terceros o para el interlocutor, queda con el contacto en cuestión, o comenta la calidad de lo ofrecido o probado.

Como último indicio, en el registro en el que era su domicilio en mayo de 2012 se le intervinieron 5 teléfonos móviles, sin que en ningún momento se haya justificado actividad laboral alguna, ni siquiera alegación al respecto.

En materia de costas rige el art. 901 LECr , que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.