ATS, 26 de Octubre de 2017
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2017:13124A |
| Número de Recurso | 20824/2017 |
| Procedimiento | Causa especial |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO
CAUSA ESPECIAL
Nº de Recurso:20824/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: QUERELLA
Fecha Auto: 26/10/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Escrito por: FGR
Recurso Nº: 20824/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
D. Manuel Marchena Gomez
D. Andres Martinez Arrieta
D. Julian Sanchez Melgar
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil diecisiete.
Con fecha 5 de octubre pasado el Procurador Don Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de DON Luis Enrique , Presidente de la Generalitat de Cataluña, presentó por Registro Telemático, escrito formulando querella contra los Excmos. Sres. DON Efrain , Fiscal General del Estado y DON Jesús , Fiscal Superior de Cataluña, por los presuntos delitos de prevaricación y usurpación de funciones públicas.
Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/20824/2017 por providencia de 5 de octubre de 2017 se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Luciano Varela Castro y se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la querella formulada.
El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado el pasado 23 de octubre, en base a las consideraciones en él expuestas interesando, que esta Sala asuma la competencia de conformidad con el art. 57.1.2 º y 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se acuerde la inadmisión de la querella y el inmediato archivo de las actuaciones, sin más trámites.
ÚNICO.- 1.- Justifica la querella la imputación del delito de prevaricación al Excmo. Sr. Fiscal General del Estado en la arbitrariedad de la Instrucción dictada en 13 de septiembre pasado porque ésta fue ordenada cuando no existía indicio alguno de delito. Según la querella el hecho que sirve de pretexto no sería más que lo que califica de "apoyo moral o político" a un acto delictivo, y el Código Penal no tipificaría esa "apología".
Olvida que la Instrucción citada, de la que se acompaña copia a la querella, no parte de un aliento más o menos entusiasta de los Alcaldes cuya conducta se ordena investigar, sino de un Decreto por ellos firmado en que "se pone a disposición del Govern de la Generalitat los locales municipales" necesarios para celebrar un referéndum, cuya ilicitud no se cuestiona. Y esa puesta a disposición constituye una colaboración de la que no cabe excluir características de participación ya efectiva desde su ofrecimiento en la medida que es esencialmente funcional para la prosecución de todo el proceso.
La desproporción de la medida se afirma por el número de Alcaldes afectados. Salvo que la propuesta alternativa sea la de proceder a una suerte de selección aleatoria entre los destinatarios, no cabe tildar de desproporción que a igualdad de comportamiento se responda con igual medida. Como no cabe olvidar que los investigados deben ser tantos cuantos se encuentren incursos en situación de posible comisión de delito.
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- También imputa al Excmo. Fiscal Superior de Cataluña haber obedecido la Instrucción antes referida. Se alega que las órdenes de éste, en cumplimiento de aquella, emitidas los días 12, 14, 22, 25 y 26 de septiembre, son también desproporcionadas. Dirigidas a impedir la consumación de actos considerados delictivos, serían más gravosas que las que se dice emitió la Sala de lo Civil y Penal en otra causa relacionada con el mismo proceso dirigido a la celebración del referéndum.
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- A mayor abundamiento de calificación de la conducta de los querellados, se les reprocha a uno y otro una supuesta usurpación de funciones . Se justifica este título de imputación criminal en que se superpuso la actuación de los mismos a la ya desenvuelta por la Autoridad judicial en las diligencias instruidas por dicha Sala de lo Civil y lo Penal de Cataluña, no obstante la previsión legal que clausura la habilitación investigadora del Ministerio Fiscal cuando se inicia la judicial ( art. 773 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Bastaría recordar que buena parte del contenido de las órdenes criticadas es susceptible de ser asumido incluso de oficio por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en presencia de actos que revistan caracteres de delito ( art. 770 de la Ley de enjuiciamiento criminal y art 11 de la ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ).
Pero, en todo caso, lo que se veta es que la actuación judicial y la del Ministerio Fiscal versen sobre el mismo objeto procesal. Y éste se configura por un hecho en cuanto atribuido a un sujeto. No consta en modo alguno que los sujetos pasivos de la investigación ordenada por los querellados sean los mismos sujetos pasivos de las diligencias judiciales. De ahí que otros hechos eventualmente delictivos, por más que llevados a cabo con ocasión del referéndum a que se refiere la querella, debieran someterse al mismo Tribunal Superior que ya actuaba en relación a algún hecho incurso en tal "relación u ocasión".
A lo que habría de añadirse que tampoco consta, como informa el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a la admisión de la querella, que se actuase por éste una vez que la Magistrada Instructora de la causa judicial dictase la resolución de 27 de octubre en las Diligencias Previas 3/2017.
En conclusión, la iniciativa del Ministerio Fiscal iniciando la investigación denunciada, además de a cubierto de su competencia legal al respecto, no resulta arbitraria en términos que autoricen en modo alguno la calificación de prevaricadora que le atribuye la querella. Ni aquella actuación puede tildarse de usurpadora de las funciones judiciales.
Por ello
LA SALA ACUERDA : Decidimos que no ha lugar a admitir a trámite la querella formulada por DON Luis Enrique , contra los Excmos. Sres. DON Efrain , Fiscal General del Estado y DON Jesús , Fiscal Superior de Cataluña, por los presuntos delitos de prevaricación y usurpación de funciones públicas. Ordenando el archivo de las actuaciones.
Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir la presente, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
Manuel Marchena Gomez Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar
Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
