STS 217/2018, 11 de Abril de 2018

1.- Dña. Rosana y D. Tomás , representados por la procuradora Dña. Montserrat Costa Jou y dirigidos por el letrado D. Miguel Rodríguez Ceballos, interpusieron demanda de juicio ordinario contra Tasolán S.L. y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideraron de aplicación, terminaron suplicando al juzgado se dictara sentencia:

Por la que se declare:

1.- La nulidad de la escritura pública firmada el 3 de enero de 2001 ante el notario Don Francisco Barrios Fernández por las mercantiles Palm Oasis Maspalomas, S.L. y Tasolan, S.L., al no haber sido otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la junta que se convoque al efecto, y porque además la misma dice haber sido otorgada por los únicos propietarios del inmueble, siendo dicha afirmación incierta.

»2.- La nulidad del contrato suscrito por las partes en fecha 9 de diciembre de 2003 (020011), así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos, en ambos casos con obligación de la demandada de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dichos contratos, por importe de 221.200 coronas noruegas, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

»3.- Subsidiariamente, la resolución del contrato suscrito por las partes en fecha 9 de diciembre de 2003 (020011), así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos, declarando improcedentes los cobros anticipados de las cantidades satisfechas por mis mandantes a las demandadas y la obligación de las demandadas de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado (60.000 coronas), más el resto de cantidades abonadas que no fueran depósitos (191.200 coronas), más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

»4.- En tercer lugar, y para el caso de que no prosperase ninguno de los petitums anteriores, se declare la improcedencia de los cobros anticipados de las cantidades satisfechas por mis mandantes a la demandada en la misma fecha de la firma de su contratos y la obligación de ésta de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado (60.000 coronas).

»5.- En cuarto y último lugar, y para el caso de que no prosperase ninguno de los petitums anteriores, se declare la nulidad, por abusivas y no haber sido negociadas de forma individualizada, de las cláusulas reseñadas en el hecho quinto de la demanda, que implican un claro desequilibrio entre las posiciones de las partes».

2. - La mercantil demandada Tasolán S.L., representada por la procuradora Dña. Sandra Pérez Almeida y bajo la dirección letrada de D. Álvaro Campanario Hernández, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   Por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Rosana y D. Tomás contra mi confirente, la entidad Tasolán, Sociedad Limitada, absolviéndola de las pretensiones contenidas en dicha demanda, con imposición a los actores del pago de las costas causadas a mi principal

   .

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia, con fecha 26 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo. Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Rosana y D. Tomás representados por la procuradora de los tribunales Dña. Montserrat Costa Jou, contra Tasolán, S.L., representada por la procuradora de los tribunales Dña. Sandra Pérez Almeida, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra e imponiéndole a la actora las costas derivadas del presente procedimiento

   .

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas dictó sentencia, con fecha 29 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D./ Dña. Rosana y Tomás contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 1 (antiguo Primera Instancia e Instrucción n.º 6) de San Bartolomé de Tirajana, debemos revocar el fallo recurrido y, en su virtud, con estimación parcial de la demanda interpuesta, condenamos a la demandada Tasolán S.L. a abonar a los demandantes la suma de 60.000 coronas noruegas, en concepto de devolución del doble del importe del precio anticipado en el contrato de fecha 9 de diciembre de 2003.

Todo ello sin especial imposición de costas en ninguna de las instancias».

1.- Por Dña. Rosana y D. Tomás se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Procede el presente recurso por interés casacional al amparo del art. 477.2.3.º, por ser la sentencia cuyo recurso ahora nos ocupa contraria a la reciente y reiterada doctrina del Tribunal Supremo al respecto de la declaración de nulidad de los contratos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, por incumplimiento de la normativa especial, Ley 42/98 de Derechos de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles (DATBI), con fundamento en el artículo 1.7 de la misma. Concretamente al respecto de la duración de los contratos, que tal y como impone la norma tienen que tener un mínimo de tres años y un máximo de cincuenta, conforme el art. 3 de dicha Ley . Los contratos de la demandada desoyen tal limitación, declarando expresamente la venta de derechos de aprovechamiento por turnos, por tiempo ilimitado, en tanto lo vinculan a una cuota indivisa de la propiedad, fórmula esta también prohibida conforme al art. 1.4 de la misma norma . Pese a ello, y pese a ser una cuestión ya resuelta por este Alto Tribunal, la sentencia que nos ocupa, en prueba del criterio de la AP de Las Palmas, Sección 3.ª, entiende que dicha situación no es merecedora de sanción de nulidad, imponiendo a la demandada los imperativos de la norma solo en parte, pues la exime de cumplir en cuanto a la limitación temporal bajo el amparo de otra situación también susceptible de reproche como lo es la venta de participaciones pro indiviso de la propiedad.

Motivo segundo.- Al amparo del art. 477.2.3.º. El interés casacional se desprende del criterio errado o contrario a la doctrina de este alto tribunal, sobre la existencia o no de la comunidad de propietarios, a la vista de no haber sido otorgada escritura de constitución hasta años después de la existencia de varios propietarios, y las consecuencias jurídicas que se desprende de esta falta de constitución de la comunidad de propietarios a la hora de otorgar la escritura de adaptación al régimen con las exigencias que prevé la norma específica, Ley 42/98 de Derechos de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles de Uso Turístico y Normas Tributarias. Entendemos que el criterio plasmado en la sentencia sometida a casación se torna esencial al objeto de los autos, toda vez que ese erróneo criterio de otorgar legitimación a las entidades mercantiles comparecidas para llevar a cabo la escritura de adaptación al régimen, premiando el no haber constituido formalmente la comunidad de propietarios, (aun cuando queda acreditada la existencia de los elementos necesarios para su constitución, -existencia de comunidad de hecho, o situación de prehorizontalidad-), motiva de forma única la desestimación de una de nuestras acciones principales que no es otra que la nulidad de la escritura de adaptación al régimen de fecha de 3 de enero de 2001. Visto lo anterior, se entiende infringida además la doctrina jurisprudencial del TS al respecto de la configuración de la comunidad desde que existen elementos integradores de la misma (al menos dos propietarios de elementos privativos, que comparten elementos comunes), el art. 2.b de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el 396 del CC , así como el incumplimiento de la disposición transitoria 2.ª de la Ley 42/98 de Derechos de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmueble de Uso Turístico y Normas Tributarias , con la clara consecuencia de nulidad radical por falta de legitimación/capacidad de quien lleva a cabo la escritura de adaptación.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 15 de noviembre de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora Dña. María Isabel Campillo García, en nombre y representación de Tasolán S.L., presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2018, en que tuvo lugar.

Antecedentes.

Los demandantes Dña. Rosana y D. Tomás , suscribieron un contrato, el 9 de diciembre de 2003, con la mercantil Palm Oasis Maspalomas, S.L absorbida por la mercantil demandada Tasolán S.L., en virtud del contrato adquirían una participación proindiviso de unas semanas en unos apartamentos por un precio total de 221.000 coronas noruegas.

Se presentó demanda por Dña. Rosana y D. Tomás , el 2 de diciembre de 2010, en la que solicitaba que se declarase:

1. La nulidad de la escritura pública firmada el 3 de enero de 2001, por las mercantiles Palm Oasis Maspalomas, S.L. y Tasolán S.L., al no haber sido otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de los asistentes a la junta.

2. La nulidad del contrato suscrito por los demandantes el 9 de diciembre de 2003, así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos con la obligación de la demandada de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados del mismo, por importe de 221.000 coronas noruegas, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de costas a la demandada.

3. Subsidiariamente la resolución del contrato así como cualesquiera otros anexos, declarando improcedentes los cobros anticipados de las cantidades satisfechas y la obligación de devolver dichas cantidades por duplicado (60.000 coronas) más el resto de las cantidades abonadas (191.200 coronas) y los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa imposición de costas a la contraparte.

4. Para el caso de que no prospere los petitums anteriores se declare la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas y con la obligación de devolver dichas cantidades por duplicado (60.000 coronas).

5. Para el caso de que no prospere ninguno de los petitums anteriores, se declare la nulidad por abusivas por no haber sido negociadas de forma individualizada las cláusulas, quinta y séptima del contrato privado que implican un claro desequilibrio entre las posiciones de las partes.

La mercantil demandada Tasolán S.L se opuso a la demanda.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, con imposición de costas a la parte actora. Se interpuso recurso de apelación por los demandantes, y la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Rosana y D. Tomás y en consecuencia revocó la sentencia de primera instancia y con estimación parcial de la demanda condenó a la demandada Tasolán S.L a abonar a los demandantes la suma de 60.000 coronas noruegas en concepto de devolución del doble del importe del precio anticipado en el contrato de fecha 9 de diciembre de 2003. Todo ello sin especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Se interpuso recurso de casación por los demandantes Dña. Rosana y D. Tomás al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por interés casacional por oposición a la doctrina de la sala. El recurso tiene dos motivos.

El primero, se fundamenta en la infracción del art. 1.7 Ley 42/1998 , en relación con el art. 3 de la misma Ley . Los recurrentes alegan que la sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto a la declaración de nulidad de los contratos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles por incumplimiento de la normativa especial de la Ley 42/1998, con fundamento en el art. 1.7 de la referida Ley , concretamente por la duración de los contratos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3 Ley 42/1998 .

La sentencia recurrida mantiene que la venta por tiempo ilimitado en tanto se vincula a una cuota indivisa de la propiedad, no es merecedora de la nulidad, por tanto no es de aplicación la doctrina de la sala que contiene la sentencia de 15 de enero de 2015 , porque no resuelve un supuesto igual al analizado.

Los recurrentes citan como doctrina que se considera vulnerada por la sentencia recurrida, la recogida en las sentencias de esta sala de 15 de enero de 2015 , recurso 961/2013, de 16 de julio de 2015 , recurso 2089/2013, de 19 de febrero de 2016 , recurso 461/2014 .

El segundo se fundamenta en la infracción del art. 2.b de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el art. 396 del CC y el incumplimiento de la disposición transitoria 2.ª de la Ley 42/1998 .

Los recurrentes denuncian el erróneo criterio de otorgar legitimación a las entidades mercantiles para llevar a cabo la escritura de adaptación al régimen, premiando el no haber constituido formalmente la comunidad de propietarios.

Mantienen los recurrentes que la disposición transitoria 2.ª de la Ley 42/1998 , dispone que la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la junta que se convoque al efecto. En el presente caso, el régimen preexistente de Tasolan como ha sido acreditado en autos, a la fecha de la entrada en vigor de la ley, ya había transmitido numerosas cuotas indivisas de la propiedad, pese a ello, la escritura de adaptación de regímenes preexistentes, firmada el 3 de enero de 2001, se suscribe no por el presidente de la comunidad de propietarios, sino por las mercantiles Palm Oasis Maspalomas, S.L, y Tasolan S.L.

En el caso de autos, no se otorga la escritura por el presidente de la comunidad, lo que determina el incumplimiento del art. 2.b de LPH en relación con el art. 396 CC y a su vez el incumplimiento de la D.T.2.ª de la Ley 42/1998 LATBI por ello, la consecuencia es la nulidad radical de la escritura de fecha 3 de enero de 2001 y a su vez la nulidad de las transmisiones celebradas en contra de la norma al amparo de tal escritura declarada nula.

Los recurrentes alegan la existencia de interés casacional, por oposición a la doctrina de la sala en concreto en la que se recoge en las sentencias de 25 de junio de 2013 , 29 de abril de 2010 , 14 de junio de 2007 y 1 de febrero de 1995 .

Las cuestiones que se plantean en el presente recurso han sido resueltas por sentencia 645/2016, de 31 de octubre de 2016, en recurso 2537/2014 .

Contrato.

Contrato de 9 de diciembre de 2003. Complejo DIRECCION000 , apartamento NUM000 , semanas 49 y 50, precio 196.426 coronas noruegas. Aparece como año de ocupación 2001, dos años antes del contrato, fecha en la que habían contraído un anterior contrato (12-1-2001), novado por el de 2003.

Motivos primero y segundo.

1. - Motivo primero.- Procede el presente recurso por interés casacional al amparo del art. 477.2.3.º, por ser la sentencia cuyo recurso ahora nos ocupa contraria a la reciente y reiterada doctrina del Tribunal Supremo al respecto de la declaración de nulidad de los contratos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, por incumplimiento de la normativa especial, Ley 42/98 de Derechos de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles (DATBI), con fundamento en el artículo 1.7 de la misma. Concretamente al respecto de la duración de los contratos, que tal y como impone la norma tienen que tener un mínimo de tres años y un máximo de cincuenta, conforme el art. 3 de dicha Ley . Los contratos de la demandada desoyen tal limitación, declarando expresamente la venta de derechos de aprovechamiento por turnos, por tiempo ilimitado, en tanto lo vinculan a una cuota indivisa de la propiedad, fórmula esta también prohibida conforme al art. 1.4 de la misma norma . Pese a ello, y pese a ser una cuestión ya resuelta por este Alto Tribunal, la sentencia que nos ocupa, en prueba del criterio de la AP de Las Palmas, Sección 3.ª, entiende que dicha situación no es merecedora de sanción de nulidad, imponiendo a la demandada los imperativos de la norma solo en parte, pues la exime de cumplir en cuanto a la limitación temporal bajo el amparo de otra situación también susceptible de reproche como lo es la venta de participaciones pro indiviso de la propiedad.

2. - Motivo segundo.- Al amparo del art. 477.2.3.º. El interés casacional se desprende del criterio errado o contrario a la doctrina de este alto tribunal, sobre la existencia o no de la comunidad de propietarios, a la vista de no haber sido otorgada escritura de constitución hasta años después de la existencia de varios propietarios, y las consecuencias jurídicas que se desprende de esta falta de constitución de la comunidad de propietarios a la hora de otorgar la escritura de adaptación al régimen con las exigencias que prevé la norma específica, Ley 42/98 de Derechos de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles de Uso Turístico y Normas Tributarias. Entendemos que el criterio plasmado en la sentencia sometida a casación se torna esencial al objeto de los autos, toda vez que ese erróneo criterio de otorgar legitimación a las entidades mercantiles comparecidas para llevar a cabo la escritura de adaptación al régimen, premiando el no haber constituido formalmente la comunidad de propietarios, (aun cuando queda acreditada la existencia de los elementos necesarios para su constitución, -existencia de comunidad de hecho, o situación de prehorizontalidad-), motiva de forma única la desestimación de una de nuestras acciones principales que no es otra que la nulidad de la escritura de adaptación al régimen de fecha de 3 de enero de 2001. Visto lo anterior, se entiende infringida además la doctrina jurisprudencial del TS al respecto de la configuración de la comunidad desde que existen elementos integradores de la misma (al menos dos propietarios de elementos privativos, que comparten elementos comunes), el art. 2.b de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el 396 del CC , así como el incumplimiento de la disposición transitoria 2.ª de la Ley 42/98 de Derechos de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmueble de Uso Turístico y Normas t¡Tributarias, con la clara consecuencia de nulidad radical por falta de legitimación/capacidad de quien lleva a cabo la escritura de adaptación.

Decisión de la sala.

1. Sobre la legitimación para instar la adaptación de los estatutos, esta sala debe declarar que de acuerdo con la disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 42/1998 correspondía a los propietarios promotores del régimen la adaptación de los estatutos, sin perjuicio de las facultades de los adquirentes para instarlo si transcurriesen dos años sin efectuarlo los promotores-propietarios.

2. La sala sobre la cuestión relativa a la duración del contrato y colaterales se ha pronunciado en sentencias de pleno de 15 de enero de 2015 :

Recurso 3190/2012, sentencia de 15 de enero de 2015 , en la que se ha fijado como doctrina que:

En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º de la citada Ley

.

Recurso 961/2013, sentencia de 15 de enero de 2015 :

...En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - "[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]" -, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrida - que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

»No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.»

En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato, se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato (disposición transitoria segunda, 3 ).

Por tanto, procede declarar la nulidad del contrato, de acuerdo con el art. 1.7 de la mencionada ley , al fijar una duración indefinida, cuando la duración no podía ser superior a 50 años.

En el mismo sentido las sentencias 385/2016 de 7 de junio y 462/2016 de 7 de julio .

Los demandantes acreditaron en su demanda la entrega (como precio), por razón de este contrato, de 196.426 coronas noruegas. La demandada ha puesto de manifiesto cómo los demandantes han podido disfrutar de las prestaciones propias del contrato durante 10 años (2001 a 2010), computados hasta la presentación de la demanda.

Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, el demandante ha podido disfrutar durante diez años del alojamiento que el contrato le ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los 40 años no disfrutados (concretamente 157.140,8 coronas noruegas), partiendo de la atribución de una duración contractual de cincuenta años, que es la máxima prevista por la ley, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, acogiéndose así, parcialmente el segundo de los pedimentos del «suplico» de la demanda en cuanto al contrato de que se trata sin necesidad de entrar en la consideración del resto de las pretensiones.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso de casación ( art. 394 y 398 LEC ), con devolución del depósito constituido para recurrir.

Procede expresa imposición de costas de la primera instancia (estimación sustancial). No procede expresa imposición de las costas de la apelación.