ATS, 4 de Abril de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:3560A |
| Número de Recurso | 2124/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/04/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2124/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: FCG/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2124/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 4 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D.ª Gracia , D.ª Soledad y D.ª Celia presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9.ª), en el rollo de apelación n.º 142/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1610/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 89 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
El procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de D.ª Gracia , D.ª Soledad y D.ª Celia , presentó escrito con fecha 29 de julio de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª M.ª Esther Centoira Parrondo, en nombre y representación de la mercantil Zúrich Insurance, PLC, Sucursal en España, SA, presentó escrito con fecha 8 de julio de 2015 personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 7 de febrero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 26 de febrero de 2018, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión de sus recursos puestas de manifiesto, entendiendo que cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. Mediante escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2018 la parte recurrida se muestra conforme con la inadmisión de los recursos.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Los recursos interpuestos tienen por objeto una sentencia dictada en un juicio ordinario de reclamación a la aseguradora por responsabilidad civil médica, tramitado en atención a su cuantía, siendo ésta inferior a 600.000 euros, por lo que el cauce de acceso a casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
La parte recurrente, en su escrito de interposición, con base en el art. 477.2. 3º LEC , formula recurso de casación y también extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se desarrolla en dos motivos; el primero, por infracción de los arts. 1101 CC y 1902 CC , en relación con el art. 10 de la Ley 41/2002 , considera que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia (cita las SSTS 10 de mayo y 15 de noviembre de 2006 ) sobre la necesidad de que el consentimiento informado esté personalizado y adaptado a las circunstancias concretas del paciente. El motivo segundo se basa en la infracción de los arts. 1001 y 1902 CC , por inaplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, como figura alternativa a la quiebra de la lex artis en los casos en que ocurre un daño antijurídico consecuencia de una actuación médica, caracterizada por la incertidumbre acerca de si la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con cita de las SSTS 25 de septiembre de 1999 y 16 de enero de 2012 .
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, se formula en un motivo, al amparo del art. 469.1.4º LEC por vulneración del art. 24.1 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por considerar la valoración de las pruebas como arbitraria ilógica y absurda.
Conforme a la disposición final 16.ª 1. 2ª. LEC , solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
En cuanto al recurso de casación interpuesto, el mismo ha de ser inadmitido, pese a las alegaciones de la parte recurrente a la providencia de fecha 7 de febrero de 2018, porque incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida, y por plantear cuestiones que no afectan a la ratio decidendi [razón de la decisión] de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 4º LEC ). El motivo primero parte de que el consentimiento informado hubo de ser personalizado a las condiciones del paciente, lo que desconoce que la sentencia recurrida, después de la valoración conjunta de la prueba, confirma la sentencia de primera de instancia y, en primer lugar, tiene por suficiente el consentimiento informado firmado por el paciente, en el que no se apreció ninguna incorrección. La Audiencia Provincial confirma el razonamiento jurídico de la sentencia de primera instancia, según el cual «el primer [consentimiento informado, en referencia al del servicio de anestesiología] que prestó D. Enrique , bajo el epígrafe "formulario de información y consentimiento informado escrito", comprendía un total de nueve páginas que pormenorizaban los riesgos". El segundo, general como el primero [en referencia al de cirugía general], ciertamente no recogía "indicación específica a tener en cuenta por sus antecedentes personales", más es lo cierto que del propio informe del doctor Mariano [informe pericial aportado con la demanda] no anuda a ninguna causa no comprendida en el doble consentimiento el fatal desenlace, y que este no guardó relación con los antecedentes [del paciente]». En segundo lugar, la sentencia recurrida tiene en cuenta el carácter imperioso de la operación, que de todos modos tenía que llevarse a cabo, y que tampoco se ha acreditado incorrección alguna en la propia operación.
En cuanto al motivo segundo, que se basa en la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, el planteamiento del recurso desconoce que no se han acreditado los requisitos para la aplicación de dicha doctrina, pues se trató de una operación urgente, para solucionar una obstrucción intestinal, en la que no hay prueba de la infracción de la lex artis y en la que el informe pericial aportado con la demanda no anudó a ninguna causa no comprendida en el doble consentimiento el fatal desenlace. La STS 227/2016, de 8 de abril , recuerda, sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad, que la relación de causalidad en tal caso se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado, y añade:
Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ). [...].
Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012 ).
»Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 , están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre de 2008 ). [...]
A la vista de lo expuesto, el interés casacional alegado no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose de los hechos probados, de la prueba practicada y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida y en la que se obvia la propia ratio decidendi de dicha resolución.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Gracia , D.ª Soledad , y D.ª Celia , contra la sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9.ª), en el rollo de apelación n.º 142/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1610/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 89 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quien perderá los depósitos efectuados para recurrir.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa la notificación de la presente resolución, a las partes personadas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
