ATS, 9 de Abril de 2018

1. La procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro, en nombre de doña María Consuelo , preparó recurso de casación, mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2017, contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2017 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso 15524/2016 , relativo a la rectificación de la autoliquidación de impuesto sobre la renta de las personas físicas [«IRPF»] ejercicio 2013.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica las normas del ordenamiento jurídico estatal y del Derecho comunitario que se invocan como infringidas, tomadas en consideración en la sentencia. En particular, cita, los Reglamentos Comunitarios en materia de coordinación de los sistemas de la Seguridad Social aplicables en las relaciones con Suiza. En particular, cita en abstracto los siguientes: 1) Para hechos anteriores al 1 de abril de 2012, los Reglamentos 1408/71, del Consejo de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad [DO L 149 de 5 de julio]; y 574/72, del Consejo de 21 de marzo de 1972 por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento anterior [DO L 74 de 27 de marzo]; y 2) Para hechos posteriores al 1 de abril de 2012, los Reglamentos Comunitarios 833/04 [DO L 166 de 30 de abril], en particular su artículo 46.3; y el 987/09, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento 883/2004 [DO L 284 de 30 de octubre]. Igualmente, cita como precepto infringido el artículo 17.2.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (BOE de 29 de noviembre) [«LIRPF»] en relación con el artículo 7.f) LIRPF .

3. Razona que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes del fallo de la sentencia recurrida toda vez que existen múltiples Sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia [«TSJ»] que consideran válidas y plenamente aplicables, al objeto de beneficiarse de la exención por invalidez absoluta que la LIRPF establece, las resoluciones de los organismos de Seguridad Social de países comunitarios (entre ellos Suiza) que conceden una invalidez completa, absoluta, entera, o como se denomine en cada país, siempre y cuando implique la imposibilidad de realizar un trabajo remunerado a tiempo completo, y percibir la pensión en la cuantía máxima que la legislación del país concedente establezca. En particular, cita las siguientes:

   - Del TSJ de Galicia, sala de lo contencioso-administrativo, sección 4ª: de 8 de junio de 2015 (recurso 15552/2014 , ES:TSJGAL:2015:4153; y recurso 15472/2014, ES:TSJGAL:2015:4155); y de 16 de julio de 2015 (recurso 15553/2014, ES:TSJGAL:2015:5920).

   - Del TSJ de Andalucía, sede en Granada, sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª, de 5 de septiembre de 2000 (recurso 1134/1996 ; ES:TSJAND:2000:12223).

   - Del TSJ de Aragón, de 1 de julio de 2005 (recurso 3/2003 , ES:TSJ AR:2005:2633).

4. Considera la recurrente que la cuestión que se suscita en este recurso tiene interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque concurren las circunstancias de la letra a) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [«LJCA»] (BOE de 14 de julio), por cuanto fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido; así como la circunstancia de la letra f) en la medida en que se ha interpretado y aplicado el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun puede ser exigible la intervención de éste a título prejudicial. Igualmente, concurre la presunción de la letra a) del artículo 88.3 LJCA porque se han aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia.

5. Considera conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que dilucide, planteando en su caso cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [«TJUE»], si resulta contrario al Derecho Comunitario, en especial a lo dispuesto en los Reglamentos Comunitarios 1408/71, 574/72, 833/04 y 987/09 en materia de Seguridad Social, la interpretación que realiza la Agencia Tributaria española al no reconocer la validez y eficacia de las resoluciones de la Seguridad Social de países comunitarios sobre los grados de invalidez reconocidos por dichas autoridades, supeditándolos a unas valoraciones a realizar por la Seguridad Social española. En particular, considera conveniente interpretar el artículo 17.2.a) LIRPF en relación con el artículo 7.f) LIRPF a fin de dilucidar si para aplicar la exención regulada en dichos preceptos, la Administración Tributaria española puede imponer la obligación de acreditar que la pensión de invalidez completa, percibida de la Seguridad social suiza por unas lesiones que impiden realizar cualquier tipo de trabajo, es equivalente a la incapacidad permanente absoluta exigiendo, incluso, que la Seguridad social española se pronuncie sobre una resolución de la Seguridad social suiza, que fue la competente para reconocer la pensión de invalidez de la que disfruta la recurrente.

La sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 4 de octubre de 2017 , ordenando el emplazamiento a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. Han comparecido tanto la parte recurrente como el Abogado del Estado, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, .

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y doña María Consuelo se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal y de derecho comunitario que se invocan como infringidas, las cuales fueron tomadas en consideración en la sentencia o ésta hubiera debido observarlas, aun sin ser alegadas, y se justifica que las infracciones que se le imputan han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

3. En el repetido escrito se fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque la sentencia discutida fija, ante una situación igual, una interpretación de la normativa infringida que es contradictoria con la sostenida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA ]; porque interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aún podría ser exigible la intervención de éste a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA ]; y porque no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que interprete las normas en las que se sustenta la razón de decidir [ artículo 88.3.a) LJCA ], justificándose adecuadamente la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].

- 1. Del expediente administrativo y de la sentencia impugnada se obtiene como hechos relevantes los siguientes:

1. ) Doña María Consuelo percibió una pensión de invalidez, satisfecha por la Seguridad social suiza en atención a un grado de discapacidad del 100%. En virtud de ello solicitó la rectificación de la declaración del IRPF, ejercicio 2013, pretendiendo la aplicación de la exención del artículo 7.f) LIRPF argumentando que la pensión suiza era homologable a la pensión de invalidez o de gran invalidez del Instituto Nacional de la Seguridad Social español [«INSS»].

2. ) La Administración tributaria rechazó la pretensión de la recurrente basándose en un Informe pericial del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS sobre la correspondencia en grado de la incapacidad laboral causa de la prestación económica cuya exención tributaria alegaba el contribuyente ante la AEAT. En dicho Informe se declaró improcedente la emisión de un dictamen evaluador sobre el grado de incapacidad considerando que no se había presentado por la recurrente toda la documentación necesaria para tal valoración.

3. ) Frente a la denegación de la exención citada, la interesada reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia, que fue desestimada por silencio administrativo, así como recurso contencioso-administrativo ante el TSJ de Galicia, igualmente desestimado.

2. A la vista de los hechos anteriormente descritos, la Sala de instancia, en la sentencia recurrida (FJ 1º), se remite íntegramente a dos de sus anteriores pronunciamientos, de 8 de junio de 2015 (recurso 15472/2014 , ES:TSJGAL:2015:4155; y recurso 15552/2014, ES:TSJGAL:2015:4153). En ellas, al contrario de lo que sucede en el caso litigioso, en supuestos en que las autoridades suizas habían reconocido a las recurrentes una pensión de invalidez inferior al 100%, la sala estimó los recursos y declaró aplicable la exención del artículo 7.f) LIRPF . Para ello, la sala tomó en consideración una primera dificultad, derivada del hecho de que la legislación española y suiza en materia de Seguridad Social no son coincidentes. Así - afirmó en dichas sentencias-, en Suiza la renta/pensión se percibe en cuatro tramos, en función del grado de invalidez, sin distinción sí el grado de invalidez lo es para la profesión cotidiano o para cualquier profesión. Es decir, no hace la distinción de la española entre la invalidez permanente total y la absoluta. Por ello - se advirtió en aquellas sentencias-, las autoridades suizas solo pueden emitir una certificación indicando que la invalidez es para todo trabajo y nunca una certificación equiparable a la emitida en España.

   Esta divergencia legislativa - en las citadas dos sentencias - permitió a la sala de instancia valorar, a partir de los informes del INSS, si el grado de incapacidad de las recurrentes era equiparable a una incapacidad absoluta o a una gran invalidez (grados regulados en la legislación española). Así, en la primera de las sentencias se concluyó que, aunque los informes del equipo de valoración no utilizaron el término de incapacidad absoluta, y aunque cuantificaron las capacidades para ejercer otro trabajo en un 20%, dada la edad y calificación profesional de la recurrente, esta capacidad residual sólo le permitía un trabajo marginal, no lucrativo, y alejado de un trabajo común a jornada completa correspondiente al núcleo funcional de una profesión u oficio. A similar conclusión se llegó en la segunda de las sentencias: habiendo acreditado el recurrente - dentro del grado que le exigible- que su situación personal era equiparable a la de la incapacidad permanente absoluta y que la pensión suiza se la pagaban en atención a ese estado, cumplió con la exigencia del artículo 7. f) LIRPF .

   Ahora la sala de instancia, por el contrario, considera que, en aplicación del criterio mantenido en las dos sentencias citadas, el sentido del fallo debe ser distinto: la recurrente ha aportado un informe médico detallado emitido a al amparo del convenio sobre Seguridad Social entre España y Suiza por el inspector médico del INSS en el que se concluye que la recurrente no es apta para realizar su trabajo habitual ni para otro trabajo teniendo dicha incapacidad carácter de definitiva. Ahora bien - puntualiza la sala de instancia- «la demandante no justifica que su cuadro clínico sea determinante o compatible con alguna de las situaciones que dan derecho a exención, pues ello no se desprende de la documentación que aportó en vía administrativa, con independencia que de ella se sigue que el cuadro de incapacidad reconocido en Suiza cede ante la edad de jubilación, en que la pensión se transmuta. Todo ello sin perjuicio de que, a partir de lo expuesto, pudiera justificarse otra situación en ejercicios tributarios posteriores a los examinados» (sic). Concluye, en fin, declarando la improcedencia de la exención regulada en el artículo 7.f) LIRPF en el caso litigioso.

3. La recurrente, en el escrito de preparación del recurso, mantiene que la sala de instancia ha infringido los Reglamentos comunitarios de la Seguridad Social, de aplicación y vinculantes para los trabajadores emigrantes a Suiza. Particularmente considera infringido el artículo 46.3 del Reglamento 883/2004 en el que se preceptúa que «[l]a decisión que adopte la institución competente de un Estado miembro sobre el grado de invalidez del interesado tendrá carácter vinculante para la institución de cualquier otro Estado miembro que se vea afectado, siempre que la concordancia entre la legislación de estos Estados miembros sobre las condiciones relativas al grado de invalidez esté reconocida en el anexo VII». En virtud de este precepto, defiende que la única Seguridad Social que puede determinar el grado de invalidez de la recurrente es la suiza ya que es en dicho país donde desarrolló su vida laboral. Por este motivo, interesa el planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE para esclarecer si resulta contrario al Derecho Comunitario, en especial a lo dispuesto en los Reglamentos Comunitarios 1408/71, 574/72, 833/04 y 987/09 en materia de Seguridad Social, la interpretación que realiza la AEAT al no reconocer la validez y eficacia de las resoluciones de la Seguridad Social de países comunitarios sobre los grados de invalidez reconocidos por dichas autoridades, supeditándolos a unas valoraciones a realizar por la Seguridad Social española.

   En el mismo sentido, la recurrente reputa infringido el artículo 17.2.a) LIRPF en relación con el artículo 7.f) de la misma ley con arreglo al cual «Estarán exentas las siguientes rentas: [...] f) Las prestaciones reconocidas al contribuyente por la Seguridad Social o por las entidades que la sustituyan como consecuencia de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez» por cuanto se ha acreditado la percepción de una prestación de invalidez completa en Suiza por unas lesiones que impiden realizar cualquier tipo de trabajo. A su parecer, sin embargo, no se le puede imponer al obligado tributario la obligación de que acredite ser beneficiario de una pensión de invalidez española, tal y como parece haber hecho la AEAT, cuando no tiene derecho a prestación alguna en este país y, reitera, el INSS español en modo alguno puede pronunciarse sobre la resolución de la Seguridad Social suiza, única competente para ello.

4. A la vista de los descritos términos del debate, las cuestiones nucleares que plantea el presente recurso de casación son las siguientes:

   Primera. Determinar si una pensión de invalidez en un grado del 100%, satisfecha en Suiza - cuya legislación no distingue los diferentes grados de incapacidad-, por una entidad que goza del carácter de sustitutoria de la Seguridad Social española, puede equipararse en sus características a la incapacidad absoluta o gran invalidez, a los efectos del artículo 7.f) LIRPF .

   Segunda. Si la respuesta a la anterior cuestión es afirmativa, dilucidar si la equiparación del grado de incapacidad del 100% a la incapacidad absoluta o gran invalidez, a los efectos del artículo 7.f) LIRPF , debe realizarse de forma automática, aceptando la valoración efectuada por la Seguridad social suiza o si, por el contrario, es necesario que dicha incapacidad sea acreditada en nuestro país.

   Tercera. En el caso de que se declare necesario probar la equiparación del grado de invalidez reconocido en Suiza a la incapacidad absoluta o gran invalidez, aclarar, siempre a los efectos del artículo 7.f) LIRPF , si la carga de la prueba le corresponde al interesado, ante los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria y mediante cualquier medio de prueba admitido en Derecho, o si es preciso que exista una valoración o reconocimiento previo del grado de incapacidad por parte del órgano competente de la Seguridad Social española.

   Cuarta. Si se concluye que es preciso que exista una valoración o reconocimiento previo del grado de incapacidad por parte del órgano competente de la Seguridad Social española, elucidar si ello resulta contrario al Derecho Comunitario al no reconocer la validez y eficacia de las resoluciones de la Seguridad Social de países comunitarios sobre los grados de invalidez reconocidos por dichas autoridades.

5. Tales cuestiones presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque las normas que sustentan la razón de decidir de la sentencia discutida no han sido nunca interpretadas por el Tribunal Supremo para una situación de hecho como la contemplada en el litigio (percepción de una pensión de invalidez de Suiza) [ artículo 88.3.a) LJCA ] por lo que resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que las esclarezca.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto serán, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, las cuestiones precisadas en el punto 4 del anterior fundamento jurídico.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 7.f ) y 17.2.a) LIRPF así como el artículo 46.3 del Reglamento 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,