ATS, 20 de Marzo de 2018
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2018:3557A |
| Número de Recurso | 659/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO
Fecha del auto: 20/03/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 659/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: OVR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 659/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro
D. Andres Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
En Madrid, a 20 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Por dada cuenta, y concurriendo los siguientes:
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
El Procurador Dña. Aranzazu Pequeño Rodríguez, en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 recurrida en Rº de Casación nº 659/2017, con fecha 14-2-2018, presentó escrito interponiendo incidente de nulidad , contra la sentencia de esta Sala nº 17/2018, de fecha 19 de enero de 2018 , que resolvió tal recurso, alegando como argumentos que :
-
) Que la sentencia vulnera claramente el derecho a la tutela judicial efectiva , habiendo hecho una revisión de los hechos probados y de las fundamentaciones jurídicas de la sentencia de la Audiencia errónea, ya que no sólo la redacción de los hechos probados es clara y no contiene contradicciones ni dudas en los aspectos en los que se aplica el derecho, permitiendo su subsunción en el tipo penal, sino que, además interpreta erróneamente la prueba practicada y correctamente valorada por la Audiencia provincial revisando la convicción probatoria de la misma y cambiándola por otro de parecer arbitrario y que no se deduce en modo alguno de la redacción de la Sentencia.
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) Que la sentencia vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación a los principios de inmediación, contradicción y oralidad al realizar una valoración incorrecta y arbitraria de la prueba testifical de D. Jesús Manuel y hacerlo constar en la fundamentación jurídica de la Sentencia en relación al motivo de casación por infracción de ley.
La sentencia de casación le fue notificada a la parte instante, en fecha 19 de Enero de 2018.
Por diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2018, se tuvo por presentado el referido escrito, acordando pasar las actuaciones al Magistrado ponente a los efectos prevenidos en el art. 241 de la LOPJ , quien resolvió a favor de la admisión a trámite del incidente, para lo que por diligencia de ordenación de 27 de febrero de 2018 se dio traslado a las partes por cinco días para que formularan por escrito las alegaciones pertinentes. Y ello se llevó a cabo por el Ministerio Fiscal , y por el Procurador D. Daniel Otones Puentes, en representación de D. Héctor , oponiéndose a lo interesado por la parte instante; teniéndose por evacuado el trámite mediante diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2018.
Y siendo de aplicación los siguientes:
Conforme al artículo 241 LOPJ , no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución (Art 14 y Sección 1 ª del Capítulo Segundo del T. I), siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días , desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.
Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto al solicitante en todas las costas del incidente, y en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá además, una multa de 90 a 600 euros. Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.
Ante todo hay que rechazar la pretensión de la parte promoviente del incidente, respecto a la resolución por magistrados distintos de los que dictaron la sentencia de casación, vista la clara dicción del art 241 LOPJ , cuyo segundo párrafo dispone que: " Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza ".
La sentencia de casación no ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que como ha afirmado repetidamente esta Sala, "el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros derechos, el de obtener del Juez o Tribunal ante el que plantea la pretensión una respuesta razonada en derecho, no naturalmente una respuesta favorable a la pretensión"
En el presente supuesto, basta con la lectura de la resolución cuestionada para comprobar que está suficientemente motivada en relación con los aspectos fácticos y jurídicos planteados, resolviéndose todos ellos.
Concretamente nuestra STS fundamenta la absolución, de la que disiente el promoviente de este incidente, razonando en el fundamento de derecho primero que:
"La lectura de los hechos probados (con la aclaración contenida en el auto de 29 de febrero de 2017) evidencia que el recurrente distrajo en su propio beneficio diversas cantidades de dinero recibido de la comunidad de propietarios, en su condición presidente de la misma, fondos que, en perjuicio de dicha comunidad, aplicó a fines distintos de los que estaban asignados. En el relato fáctico concretamente se expresa que:
Héctor ejerció la presidencia de la comunidad de propietarios DIRECCION000 de la CALLE000 nº NUM000 de Fuengirola desde el año 2005 hasta el año 2011.
Durante este periodo realizó diversas operaciones dirigidas a destinar el dinero perteneciente a la comunidad a usos distintos a los que estaban asignados, lo que hacía en beneficio de sus empresas Kirtas SL e Investimob SA , o bien dirigiendo el dinero a cuentas de su titularidad.
El método utilizado fue en unos casos mediante la compensación de las facturas de luz, agua o ascensores frente a los gastos de comunidad de los pisos que él las empresas citadas tenían en la urbanización o bien imputando los remanentes de las cuentas anuales de la comunidad a deudas no acreditadas. El total del dinero desviado ascendió a 130.787,52 euros
Con arreglo a todo ello, tiene razón el recurrente en cuanto el factum no realiza concreción suficiente de los hechos que resultan penalmente relevantes. Existe una ambigüedad excesivamente abierta, aun contando con las explicaciones -con valor fáctico, contra reo- que se contienen en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida. Así se habla de facturaciones sin soportes contables, sin mayores precisiones; de sobras del presupuesto de determinado año -sin detalle alguno-, y de su compensación o no con cantidades correspondientes a deudas con la promotora, no determinándose si, en beneficio de la Comunidad, aún constituida la misma, se pudieron realizar, obras, reparaciones o mejoras, y en qué pudieron haber consistido. A lo que se añade la gestión económica que, con arreglo a los arts. 13.5 y 20 de la Ley de Propiedad Horizontal , existiendo el cargo con separación del Presidente, corresponde al Administrador, quien compareció como testigo en la causa, y según vino a decir -conforme a lo recogido en el citado fundamento de derecho-, dio el visto bueno sin reparos a las cuentas y facturas de gastos que presentaba el Presidente."
A lo largo del motivo no se llega a concretar en qué ha consistido la quiebra de los derechos constitucionales referidos, lejos del sentido propio del incidente de nulidad, el recurrente utiliza este remedio procesal, para argumentar las razones por las que considera que concurren todos los elementos típicos del delito de apropiación indebida.
Una interpretación de los hechos probados distinta a la efectuada por la Sala no puede suponer la quiebra de los derechos invocados, toda vez que la estimación del motivo de casación que llevó a la absolución del recurrente está debidamente motivada y se alcanza desde un razonamiento lógico y razonable.
Es decir, la expresada fundamentación jurídica evidencia que la Sala no ha incurrido en el vicio denunciado, en cuanto su razonamiento se ajusta a las razones de la lógica y experiencia, siendo conforme con la doctrina jurisprudencialmente establecida.
En segundo lugar se señala en síntesis que la sentencia de casación realiza una revisión de la convicción probatoria del tribunal de instancia, sin que se haya practicado actividad probatoria en su presencia, en concreto con referencia a la prueba testifical de D. Jesús Manuel .
En realidad la Sala de casación no efectúa ninguna valoración de la prueba sino que, al estimar el primer motivo, se limita a analizar los hechos probados para concluir que carecen de la concreción necesaria para aplicar el art. 252 CP . A ello se añade una referencia a los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia en cuanto a lo que se recoge en ella en relación con la declaración del testigo antes indicado. Ello no supone una valoración probatoria, y fundamentalmente la estimación del motivo de casación es la falta de concreción en el factum de los actos que deberían incluirse como delictivos en el tipo aplicado.
Por todo ello hemos de entender que ningún derecho fundamental ha sido vulnerado bajo la rúbrica de este motivo sobre el que se basa el incidente planteado. Este Tribunal, ciertamente llegó a conclusiones distintas a las pretendidas por la recurrida y ahora instante del incidente. Se contestó, por tanto, oportuna y adecuadamente, y en modo alguno se vulneraron los derechos invocados, ni ningún otro de los derechos fundamentales que autorizan el planteamiento del incidente.
Conforme al art 241.2 LOPJ desestimada la solicitud de nulidad, se condenará al solicitante en todas las costas del incidente, no apreciándose, no obstante, la temeridad que autorizaría la imposición de multa.
Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
LA SALA ACUERDA : desestimar el incidente de nulidad planteado por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra la sentencia nº 17/2018, de fecha 17 de enero, dictada por esta Sala en Recurso de Casación nº 659/2017 , haciéndole imposición de las costas causadas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro
D. Andres Palomo Del Arco D. Pablo Llarena Conde
