STS 33/2018, 5 de Abril de 2018

Ponente:FRANCISCO MENCHEN HERREROS
Número de Recurso:32/2017
Procedimiento:Recurso de casación penal
Número de Resolución:33/2018
Fecha de Resolución: 5 de Abril de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

DELITO DE INSULTO A SUPERIOR. CALUMNIAS. El principio de justicia exige que, caso de que las pretensiones de la parte acusadora no sean asumidas, con desestimación de los motivos del recurso interpuesto, las costas aludidas, corran de parte de la acusación particular, promovente del recurso. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

RECURSO CASACION PENAL núm.: 32/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 33/2018

Excmos. Sres.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Francisco Menchen Herreros

D. Fernando Pignatelli Meca

D. Benito Galvez Acosta

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 5 de abril de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 101-32/2017, interpuesto respectivamente por el sargento de la Guardia Civil D. Jaime y por el teniente D. Maximo , representados por la Procuradora D.ª M.ª Luisa Martínez Parra, bajo la dirección letrada de D. Jesús Martín Vázquez y D.ª Laura Viñas Martín, frente a la sentencia núm. 05/17, de fecha 22 de mayo de 2017 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en el sumario núm. 51/02/14, por la que se absolvió al guardia civil D. Romulo de un delito de «insulto a superior», en su modalidad de calumnias, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar de 1985 . Ha sido parte demandada el guardia civil D. Romulo , representado por la Procuradora D.ª Marta Saint-Aubin Alonso, así como el fiscal togado militar.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

PRIMERO.- Que como tales así expresamente se declaran, que el hoy procesado , guardia civil D. Romulo , destinado en las fechas de marras en el destacamento del SEPRONA del Parque Nacional de la Caldera de Taburiente, presentó una denuncia de nueve folios el 23 de julio de 2008 ante el Juzgado de Instrucción y Primera Instancia nº 2 de los Llanos de Aridane, dirigida fundamentalmente contra el constructor Jose Ángel . En su epígrafe SEGUNDO añadía que "han intervenido dos funcionarios públicos que han facilitado información reservada al haberla obtenido por su condición de funcionario público y con clara intencionalidad de gravar a un tercero (REVELACIÓN DE SECRETOS PROFESIONALES art. 417 CP ).

En lo que se refiere a las quejas interpuestas por el Sr. Jose Ángel ante la Dirección de la Guardia civil se producen una serie de circunstancias anómalas tales como la revelación de información confidencial auditada por parte de un miembro del Cuerpo de la Guardia Civil de Los Llanos de Aridane, sargento D. Jaime , quien facilita información de la base de datos de la Guardia Civil sobre los expedientes tramitados al Sr. Jose Ángel por vía administrativa obrantes en la Unidad del SEPRONA. Esos datos obtenidos ilegítimamente, son usados por el Sr. Jose Ángel como base fundamental de sus quejas, iniciando un proceso de acoso e injurias hacia la persona del Sr. Romulo , sin aun tener conocimiento oficial por parte de los organismos correspondientes de la incoación de los expedientes sancionadores administrativos, por estar éstos en fases de previas. Información que sí había sido suministrada de forma irregular al Sr. Jose Ángel tal y como se puede comprobar ante la Dirección General de la Guardia Civil, al emitirse dos notas informativas donde quedan reflejadas las actuaciones del citado agente de la Guardia Civil. A los efectos oportunos insto a su Señoría a que solicite copia de estos documentos a efectos meramente probatorios.

La revelación de secretos efectuada, así como la relación que tiene este sargento con el Sr. Jose Ángel , (dicho sargento adquirió una vivienda de las promovidas por el Sr. Jose Ángel siendo pública la amistad que les une) se pone de manifiesto en la documentación que obra en la Comandancia de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife a la que me remito. De todos estos hechos se ha dado cuenta a dicha Comandancia ante la posibilidad de que el sargento de la Guardia Civil enunciado haya podido incurrir en una infracción, desconociéndose en estos momentos en qué situación se encuentran esos hechos en vía interna".

En el epígrafe TERCERO se expresa que "hace un mes aproximadamente, EL COMANDANTE DE PUESTO ACCDTAL. DE LOS LLANOS DE ARIDANE, se dirige a las oficinas del SEPRONA preguntando a viva voz, quién era el guardia civil Sergio, diciendo que tenía ganas de conocerme, todo esto presenciado por el guardia civil 1.º D. Edemiro entre otros allí presentes, manifestando que él era amigo de Jose Ángel y qué problema teníamos con él y con el sargento Jaime , que le habíamos puesto 18 denuncias en muy poco tiempo y que parecía una persecución por parte mía hacia ese señor... Acto seguido el Brigada me expone que él personalmente le había dicho a Jose Ángel que me denunciara al juzgado, reconociendo ante quien suscribe cómo el señor Jose Ángel , le había insinuado unas amenazas de carácter grave, tales como que cualquiera podría tener un accidente de tráfico, cuando salga de servicio en motocicleta pudiéndome echar el coche encima y no pasar nada... y que por 5.000 euros un colombiano de Madrid se desplazaría a la isla a ajustarme unas cuentas...

Todo ello son hechos que a este agente sorprenden en la medida en que siendo conocidos por el Brigada Juan María no actúe en modo alguno, limitándose a realizar una defensa incondicional del Sr Jose Ángel y del sargento Jaime por considerar según sus propias palabras a los mismos como sus amigos. Exponer nuevamente como ya ha quedado de manifiesto que estos señores son parte implicada en todo este proceso, ya que es de este último de donde sale la información (SIGO), para que el Sr. Jaime fundamente sus dos quejas".

La denuncia dio lugar a la incoación de las diligencias indeterminadas 02/2008, cuya primera resolución, una providencia de 11 de agosto de 2008 fue recurrida por el denunciante. Consecuencia de la estimación por parte de la Audiencia Provincial de Tenerife, fue la incoación de las diligencias previas n.º 99/2010 del citado Juzgado.

Tiempo después, al tener conocimiento de que el expediente contra el Brigada Juan María había finalizado sin exigencia de responsabilidad, y tras habérsele desestimado varias solicitudes y recursos, presentó en el Juzgado el 3 de marzo de 2010 un escrito de ampliación de hechos a su anterior denuncia.

En el hecho PRIMERO relata lo atinente a las notas informativas de 25 y 28 de mayo, interesando como diligencias de prueba, que se solicitase acreditación de la información en ellas contenida.

En el SEGUNDO manifiesta, que "Resulta significativa la inactividad de la Guardia civil que, teniendo conocimiento desde el mes de mayo de 2008 de la comisión de los delitos denunciados, no es hasta el mes de septiembre cuando aperturan (sic) una Reservada.

Este guardia puso desde el primer momento en conocimiento de sus superiores tanto la revelación de secretos como las reiteradas amenazas que ha estado sometido, así como los tratos de favor... Es de Justicia exponer que por parte del instructor de la misma se propuso al firmante de la presente por la supuesta comisión de la falta leve de indiscreción en el servicio".

Solicitando se aportara prueba de la información reservada.

En el CUARTO recogía que "en el transcurso del período señalado, he presentado diversos recursos y solicitudes, todas ellas con resultado desestimatorio".

Se refiere en concreto a la instancia de 16 de diciembre de 2008 dirigida al teniente coronel jefe de la Comandancia, para que le reconociera la condición de interesado como dador de parte; al recurso de alzada ante el general jefe de la Zona contra la resolución del anterior de 3 de febrero de 2009, "donde se le exponían las irregularidades del procedimiento, pronunciándose a juicio del que suscribe de forma arbitraria, parcial e injusta".

"En el recurso se realiza un examen pormenorizado de... la forma irregular de actuar del mando que ordena la instrucción de la información reservada, de su instructor y secretario. Se enuncia igualmente la vulneración de principios reguladores del procedimiento, plazos y otras circunstancias que constan en el recurso referido. Pese a ello el General adopta una resolución en la que no contesta a lo expuesto en contrario... El general omite realizar las gestiones pertinentes, a fin de determinar si se ha podido incurrir por parte del jefe de la Comandancia en responsabilidad disciplinaria o penal.

Como se desprende de lo expuesto, ha sido infructuosa cualquier solicitud o recurso presentado por quien suscribe. Contrariamente a lo sucedido en relación con el parte emitido por este guardia, del que no se procedió a aperturar expediente disciplinario, en otras ocasiones se apertura a raíz de una Nota Informativa". Citando varios casos.

En el QUINTO aparece que "No pudiendo concretar la fecha exacta, en el mes de julio de 2008, el sargento Jaime junto con el teniente Maximo y el sargento Victor Manuel , en calidad de instructor y secretario respectivamente, citaron en el cuartel de El Paso a D.ª Ana . El motivo del llamamiento obedecía supuestamente a presiones, para que ésta implicase a quién suscribe en la tramitación de la Reservada enunciada en el apartado anterior, en hechos relacionados con el narcotráfico y a que recibía dádivas a cambio de no denunciar obras ilegales. Es testigo de que la persona enunciada acudió a las dependencias del Puesto de la Guardia Civil de el Paso, el sargento comandante de puesto Baldomero , si bien como consta y está acreditado, en todo el expediente no obra nada al respecto".

Es de justicia exponer que estos hechos fueron puestos en conocimiento del teniente coronel primer jefe de la Comandancia D. Cirilo , el día 12 de marzo de 2009, en presencia del capitán Estanislao , sin que este actuase en consecuencia, demostrándose una vez más que no se ha actuado con objetividad ni imparcialidad, con la consiguiente indefensión hacia quién suscribe ante la parcialidad demostrada, quedando el firmante de la presente totalmente desamparado". Adjuntando grabación subrepticia de la conversación, que reputa "sumamente interesante, por los ilícitos que pudieran contenerse en las mismas".

En el SEXTO es el lugar en que hace "referencia obligada a la toma de manifestaciones en el expediente disciplinario aperturado al brigada Juan María ... archivado sin responsabilidad, se obvió tomar declaración a un testigo... Heraclio , a sabiendas de que existía un proceso penal abierto (Indeterminadas 2/2008 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Los Llanos de Aridane cuya copia se aportó en la información reservada), ya que el brigada era uno de los denunciados".

En SÉPTIMO " Los anteriores hechos, así como los que dieron lugar a las DP 99/2010 son lo suficientemente graves para ser inmediatamente investigados y sancionados conforme proceda.

Así de todo lo expuesto cabe concluir que el teniente coronel primer jefe no ha abierto expediente disciplinario al sargento Jaime , haciendo pruebas que demuestran que fue quien obtuvo y facilitó la información protegida ya referida al constructor... En este sentido es de destacar que el teniente coronel pese a tener conocimiento de dichos hechos en el mes de mayo de 2008, no procede a aperturar información reservada hasta el mes de septiembre del mismo año".

"Cabe destacar la posible comisión de sendos delitos de prevaricación y omisión del deber de perseguir delitos por parte de las personas que han intervenido en la información reservada, en el expediente disciplinario del brigada Juan María y en las resoluciones de los recursos que se adjuntan a la presente".

En el OCTAVO pone en conocimiento del Juzgado, que ha denunciado ante el n.º 1 al sargento Jaime por presuntas amenazas contra él mismo y su abogada, manifestadas a través de la hermana de ésta, Ana .

Tal denuncia la presentó el 10 de febrero de 2010 y en su cuerpo imputaba al sargento Jaime , un presunto delito de amenazas del artículo 169 del Código Penal , con la agravante de su artículo 22.2, por entender "que el pasado día 4 de febrero... amenazó a quien suscribe y a su letrada... a través de la hermana de esta, con la comisión de un mal en contra de ambos, todo ello alardeando de su poder. Utilizaba términos tales como que iba a acabar con ambos para siempre y otros similares. Que entiende que el sargento ha alimentado una seria animadversión hacia este guardia y su letrada a su raíz de la presentación de la denuncia señalada".

Entre los últimos días de julio y primeros de agosto de 2010 se publicaron varios artículos en la prensa de ámbito regional y nacional, relacionados con los hechos denunciados. En concreto las publicaciones implicadas fueron los diarios Canarias 7, Diario de Avisos, 20 Minutos, El día y ABC. Los titulares que recogían la información rezaban; el SEPRONA implica a mandos de la Guardia civil en delitos urbanísticos. Dos testigos declaran que un sargento recibía favores del empresario acusado, Denuncian graves irregularidades de mandos de la Guardia Civil en Canarias vinculados con la corrupción urbanística, El SEPRONA confirmó que un sargento filtró informes secretos al empresario, El agente de la guardia Civil que ha destapado irregularidades de altos mandos en La Palma recibe presiones y amenazas, El Juzgado admitió una grabación del agente denunciante a dos mandos. En la mayoría de dichos artículos se citaba expresamente como fuente de su contenido a la entonces letrada del procesado, Paloma y al Secretario General de la Unión de Guardias Civiles Jose Enrique , asumiendo ellos mismos diversas declaraciones en primera persona, que no desmintieron con posterioridad.

Por auto de 10 de mayo de 2010, el juez de Instrucción n.º1 de Los Llanos de Aridane decretó el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias previas 194/2010 seguidas al sargento Jaime por presuntas amenazas.

En su declaración en sede judicial en 13 de abril de 2010, D.ª Ana declaró que en su discusión con el sargento Jaime e 4 de febrero de 2010, no escuchó que éste amenazara con causar daño físico a Romulo o su familia o bienes, aunque sí a su trabajo, ya que dijo que le iban a quitar el uniforme y a su hermana como abogada y que le iban a enchironar. Que Jaime -como ella llama al sargento- añadió que iban a perder el trabajo y perder la ropa porque le tenían denunciado. Esto en relación a lo sucedido en su piso, con un homicidio e intervención de la Guardia Civil. Que el mismo día en que esto sucedió, lo puso en conocimiento de su hermana, enterándose entonces de que era la abogada de Romulo -en referencia al GC Romulo - y le llevaba algún asunto.

En lo que hacía a su comparecencia en el puesto de la Guardia Civil de El Paso en julio de 2008, declaró que Jaime la obligó a ir a declarar a El Paso, para hablar de una cosa que no era verdad y que ella le dijo que ya no le obligaría más a acostarse con ella, a decir mentiras y que ya no la obligaría a ir a ningún sitio más y que si la obligaba a ir a algún sitio, contaría todo lo que le pasaba.

Y en su declaración ante la Sala en la vista oral manifestó que el sargento pretendía que implicase al GC Romulo en asuntos de narcotráfico, confirmando por lo demás su declaración de 2010.

El 8 de abril de 2010 declaró el GC Eutimio en las citadas diligencias, en el sentido de que tenía amistad con su compañero el sargento Jaime y que unos años antes habían detenido a D.ª Ana por asuntos de drogas. Que el día de autos el sargento -refiriéndose a los acaecidos en la vivienda de D.ª Ana el 4 de febrero de 2010- intentó cerrar la puerta de la habitación donde se encontraba con Ana , para que no se pudiera escuchar su conversación, oyéndole no obstante decir que "esto es culpa de los amiguitos de tu hermana y del amiguito del SEPRONA... se van a enterar, ya se enterarán". Y que por el tono y forma de la discusión lo tomó por una amenaza. que la semana posterior coincidió con el GC Romulo y le comentó lo sucedido, aunque sin referirle textualmente lo escuchado.

En dichas diligencias el fiscal propuso el sobreseimiento libre y archivo, al considerar que D.ª Ana no relataba expresiones proferidas por el sargento Jaime , "susceptibles de ser incardinadas como constitutivas de delito o en su caso falta de amenazas, sin precisar cuáles iban dirigidas a ella misma, cuáles al denunciante y cuáles a su hermana letrada, incurriendo en varias contradicciones en su narración de los hechos con respecto a la versión ofrecida por los otros dos testigos. Existen por tanto versiones contradictorias, que no han resultado desvirtuadas por prueba de cargo bastante para destruir el principio de inocencia... subyaciendo además enemistad manifiesta que no permite excluir la posible existencia de motivos espurios. No concurren los elementos típicos necesarios para reprochar penalmente las manifestaciones presuntamente proferidas por el imputado, toda vez que se exige para las amenazas... no concurriendo los aludidos requisitos toda vez que no consta acreditado que las manifestaciones presuntamente proferidas por el imputado hagan referencia a la causación de algún mal constitutivo de los delitos a los que hace referencia el tipo penal y siendo además vertidas presuntamente de manera indirecta al denunciante al haber éste tenido conocimiento a través de un tercero que no corrobora de manera fehaciente las presuntas amenazas".

El auto resolutorio del recurso de alzada da en decir, que se carece de "razones para variar la decisión del instructor, ya que no quedó convenientemente delimitado en qué consistieron esas amenazas, habidas las versiones contradictorias... en su denuncia el denunciante adujo que el denunciado había proferido que iba a acabar con él. Sin embargo su exposición en este sentido no fue corroborada por el GC Eutimio , al testificar que únicamente escuchó como el denunciado manifestaba que se iba a enterar. Las expresiones proferidas revisten una indudable ambigüedad o inconcreción que no las hacen merecedoras del reproche penal pretendido, al no definir el mal futuro a causar a denunciante y en consecuencia para saber si revestían la entidad suficiente para atemorizar o amedrentar a la víctima. Más aún cuando ni siquiera fueron vertidas en presencia del recurrente, sino de una tercera persona.

El 7 de mayo de 2011 la titular del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Los Llanos dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas 99/20110 (sic).

El auto de sobreseimiento provisional, archivo y denegación de prueba del Juzgado 2, deniega la solicitud de diligencias de prueba de la representación de Romulo en escritos presentados el 13 de enero de 2011 y 16 de febrero de 2011, "por inútiles a los efectos de la presente instrucción". en particular, recoge que consta que el GC Eutimio " ha denunciado al sargento Jaime y otros miembros del Cuerpo, y no consta la especial relevancia de la testifical propuesta para el esclarecimiento de los hechos". No estima necesario libramiento al Ayuntamiento de El Paso para solicitar copia del expediente incoado a resultas de la denuncia de Jose Ángel contra GC Romulo . La procuradora de Romulo también interesaba la declaración del capitán Pedro Antonio y del comandante Balbino , jefe de operaciones de la Comandancia, a los efectos de establecer el contenido de la nota informativa obrante al folio 391, y de la denuncia formulada por un particular que dio lugar a las diligencias previas 53/10 y al expediente del Ayuntamiento de el Paso por la denuncia de Jose Ángel contra el GC Romulo , siendo todas ellas rechazadas "por cuanto la acreditación de tales extremos excede el objeto de la investigación sumarial".

La jueza manifestó en el auto que en la ampliación de denuncia, Romulo incluía los sucesos de julio, relativos a Ana , supuestamente dirigidos a presionarle para que le implicara dentro del a información reservada MG 105/09 en hechos relacionados con el narcotráfico y la recepción de dádivas por no denunciar obras ilegales.

"Tales extremos denunciados no han resultado acreditados... no justificada siquiera indiciariamente la perpetración de las infracciones penales objeto de denuncia y ampliación del a misma con respecto a los denunciados Jose Ángel , Jaime Juan María y Lucio ... estimando que el resto de diligencias instructoras propuestas por el denunciante en ulteriores escritos, sólo redundarían en el mantenimiento a todas luces injustificado de una instrucción por los delitos objeto de denuncia y que sólo redundan en la constatación del enfrentamiento".

"Para apuntalar sus manifestaciones en la ampliación de denuncia" acompañaba ciertas de sus peticiones y las resoluciones a las mismas, obrantes a los folios 93 a 113 de las diligencias previas, así como la grabación que él mismo realizó de la conversación que mantuvo con el teniente coronel Cirilo y el capitán jefe de la 2.ª Cia, folios 113 a 135, que para la instructora carecían de trascendencia jurídico-penal ordinaria y únicamente apuntaban "a la escasa credibilidad que a los interlocutores ofrecen las manifestaciones del denunciante y no acreditan la perpetración de infracción penal alguna, aunque sí constatan el enfrentamiento explícito".

En auto de 17 de mayo 2011 , resolviendo recurso se afirma que "No aparece debidamente justificada la perpetración del hecho. Por ello se sobresee en virtud de lo dispuesto en los artículos 779.1 y 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

La Audiencia Provincial de Tenerife resolvió en auto de 17 de febrero de 2012, de una página efectiva, los recursos del procesado contra el auto de 17 de mayo de 2011 . Se elogia la amplitud del auto de la instructora, que se confirma en todos sus términos, sin una sola concreción en lo relativo a hechos o prueba concreta.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables al guardia civil D. Romulo , por el delito de Insulto a superior del artículo 101 del Código Penal Militar de 1985 , en su modalidad de calumnias, por el que venía siendo acusado

.

TERCERO

Notificada que fue la sentencia a las partes, el fiscal togado, mediante escrito presentado el 30 de junio de 2017, manifestó su intención de no formalizar el recurso de casación interpuesto en su día; recayendo decreto de esta sala de fecha 14 de julio de 2017, por el cual que se le tiene por desistido, continuando la tramitación del recurso.

Mediante escrito de 1 de junio de 2017, la procuradora D.ª María Luisa Martínez Parra, en representación de D. Jaime , D. Maximo y D. Juan María , manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 15 de julio siguiente, del tribunal sentenciador.

CUARTO

Por decreto de fecha 28 de noviembre de 2017, se declaró desierto el recurso preparado por D. Juan María , al haber transcurrido en exceso el término concedido sin que se haya personado, continuando la tramitación con respecto a los recurrentes personados.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta sala, la procuradora D.ª María Luisa Martínez Parra, en la representación causídica de dichos recurrentes, formalizó en fecha 26 de septiembre de 2017 el recurso anunciado, que fundamentos en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del n.º 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 101 y concordantes del Código Penal Militar de 1985 .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del n.º 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe error de hecho y en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, las declaraciones efectuadas, que demuestran la equivocación del juzgador

.

SEXTO

Dado traslado del recurso a la procuradora D.ª Marta Saint-Aubin Alonso, en representación del guardia civil personado como recurrido D. Romulo , mediante escrito presentado el 7 de diciembre de 2017, evacuó el traslado conferido, solicitando a la sala que se dicte sentencia que acuerde la inadmisión del recurso, o en su defecto, la desestimación del recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO

El fiscal togado, mediante escrito presentado el 28 de diciembre de 2017, verificó el trámite conferido, solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde la inadmisión, o en su defecto, la desestimación del motivo segundo, así como la desestimación del motivo primero del recurso de casación, confirmándose en todos sus extremos la sentencia impugnada.

OCTAVO

Por providencia de 15 de febrero de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 6 de marzo del presente año y ante la imposibilidad de la celebración de la misma, pasó a celebrarse el siguiente día 13 de marzo a las 12.30 horas acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El magistrado ponente dictó la presente sentencia con fecha 22 de marzo de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como acertadamente propone el ministerio Fiscal, por razones metodológicas y de técnica casacional procede que examinemos en primer lugar, el segundo de los motivos que se formula al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender los recurrentes que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y las declaraciones efectuadas, que muestran la equivocación del juzgador, con invocación del precepto antes citado, en relación con el art. 852 de la Ley citada ; y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , en cuanto a la tutela judicial efectiva.

El recurso pretende que se modifique la sentencia en el sentido de que se aplique correctamente el art. 101 del Código Penal Militar , y para ello va señalando páginas de la sentencia que demuestran el error en la apreciación de la prueba en la resolución judicial impugnada designando como particulares, -vuelve a repetir al final de su exposición- el expediente completo, incluyendo la grabación tomada por el guardia civil Romulo al teniente coronel, hoy coronel Cirilo .

El ministerio fiscal que, tras la sentencia de instancia anunció su propósito de interponer recurso de casación y acordó posteriormente no formalizarlo para oponerse al recurso planteado por la acusación particular, manifiesta que el presente motivo incumple todos y cada uno de los requisitos jurisprudenciales exigidos para que pueda ser apreciado el error en la valoración de la prueba. Añade, que la jurisprudencia de esta sala quinta y la sala segunda del Tribunal Supremo señalan que el presente motivo (la infracción de ley del art. 849.2 de la L.E.Crim .) no puede utilizarse para transmutar una sentencia absolutoria en una condena.

Efectivamente, es doctrina consolidada en nuestros tribunales que, con origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ), cuando un tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que de lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiera una audiencia pública en la que sean oídos los testigos, peritos y acusados, salvo que la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos plenamente aceptados.

Si a este planteamiento unimos el carácter extraordinario del recurso de casación, en el que no existe un trámite de audiencia del acusado absuelto, carente de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo, se puede concluir que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia.

La recepción de esta doctrina en nuestra jurisprudencia tiene lugar con la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 167/2002, de 18 de septiembre , en la que se afirma «que ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el juzgado de lo penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción». Sin embargo, en un primer momento, para el Tribunal Constitucional no cabría formular reproche constitucional alguno en tres supuestos: primero, cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no tuviese su origen en una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia, sino en cuestiones estrictamente jurídicas (así, sentencias n.º 143/2005, de 6 de junio y n.º 2/3013, de 14 de enero); segundo, cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, derivase de una alteración fáctica que no resultase del análisis de medios probatorios que exigiesen presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales ( sentencias n.º 272/2005, de 24 de octubre , o n.º 143/2011, de 17 de octubre ) o pruebas periciales documentales (sentencias n.º 143/2005, de 6 de junio , o n.º 142/2011, de 26 de septiembre )- y, por último, cuando dicha alteración fáctica fuese el resultado de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultasen acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, sentencias n.º 43/2007, de 26 de febrero , o n.º 91/2009, de 20 de abril ).

A pesar de la evolución de la jurisprudencia constitucional sobre los motivos de casación por infracción de ley formulados al amparo del art. 849 de la L.E.Crim ., ningún obstáculo existiría a que, por la vía que ofrece el apartado 1.º de este precepto, se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado. Sin embargo, cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2.º del art. 849 de la L.E.Crim ., esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos.

En efecto, para que sea viable la vía de impugnación casacional dirigida a rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que demuestren la equivocación del juzgador, venimos exigiendo ( sentencia de esta sala n.º 82/2017, de 25 de julio , en la que se citan las de 24 de noviembre de 2009; 9 de febrero y 25 de noviembre de 2010; 6 de noviembre de 2012; 8 de julio de 2014 y 17 de marzo de 2016), el cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. - Que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

  2. - Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia por su propio literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar bien, un dato fáctico contrario al reflejado por el juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

  3. - Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

  4. - Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modifica la calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la sentencia.

Es claro, por tanto, que la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 L.E.Crim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, siendo preciso para que pueda prosperar el motivo que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

SEGUNDO

Volviendo al análisis del presente motivo con la finalidad de apurar la tutela judicial que se nos pide, diremos que los recurrentes incumplen la obligación procesal establecida en el párrafo segundo del artículo 855 de la L.E.Crim , sobre designación desde el anuncio del recurso de los documentos y sus particulares, pues en ningún momento, ni en el escrito de preparación del recurso de casación ni en el de formalización, se han precisado los concretos extremos o particulares documentales que pudieran acreditar el error en el que se dice cayó el tribunal de instancia, no siendo competencia de la sala de casación adivinar o buscar tales extremos. Como consecuencia de lo anterior, tampoco se precisa qué aspecto del factum pretende completar, alterar o corregir o qué parte del documento acredita el hecho que se pretende imponer en el relato histórico, limitándose a reseñar determinados pronunciamientos de la sentencia de instancia (todos por cierto contenidos, no en el factum, sino en la fundamentación jurídica) con los que expresa su disconformidad, efectuando cuestionamientos en clave retórica.

A mayor abundamiento, ninguna de las discrepancias que enumera (en relación con la valoración del auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción de Los Llanos, la existencia o inexistencia de denuncia previa al acusado, la concreción de las pretensiones acusadoras, el contenido de la grabación realizada al teniente coronel Cirilo o la repercusión mediática de lo ocurrido) tiene entidad suficiente como para modificar el sentido del fallo, tratándose tan sólo de cuestiones periféricas o complementarias del hecho nuclear.

Al presente motivo se ha opuesto también la defensa del guardia civil Romulo , alegando razones similares a las ya expuestas por el ministerio fiscal, y con amplia referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional.

La sala comparte plenamente los argumentos expuestos en ambos escritos de oposición, que en esencia coinciden con los que acabamos de expresar, y en consecuencia el motivo es desestimado.

TERCERO

El primer motivo de casación se formula, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim , por inaplicación indebida del art. 101 y concordantes del Código Penal Militar de 1985 .

La parte comienza el desarrollo del motivo citando jurisprudencia de esta sala aplicable a los recursos de casación, que se refieren a la valoración de la prueba de cargo y el derecho a la presunción de inocencia, y a continuación reproduce el relato fáctico, pero no el de la sentencia recurrida, sino los hechos que relató de su escrito de conclusiones que, según afirma, por su interés vuelve a reproducir, después de afirmar que «de la voluminosa prueba documental incorporada a la causa, de la información previa emanada del Teniente Coronel, Jefe de la Comandancia de Tenerife, en julio de 2008; de la 2/2010, Ordenada por el General Jefe de la zona, y de los informes presentados por el Comandante Balbino y Teniente Maximo , existe suficiente carga probatoria como para entender la existencia y, por lo tanto la responsabilidad del Guardia Romulo ».

El ministerio fiscal al oponerse también a este motivo, vuelve a destacar la falta de rigor casacional del recurrente y acertadamente señala que se invoca un error de subsunción ( art. 849.1 L.E.Crim ) y, sin embargo, el discurso argumental se construye, no a partir de lo que el relato histórico de la sentencia recurrida afirma, sino tomando como irreal punto de partida lo que, a juicio del recurrente, debería haber dicho. Las impugnaciones formuladas al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim -sigue diciendo el ministerio fiscal- exigen respetar la literalidad de los hechos declarados probados, so pena de incurrir en la causa de inadmisión recogida en el art. 884.3 de la misma ley .

En efecto, hemos dicho recientemente ( sentencia de esta sala quinta n.º 72/2017, de 4 de julio ) que la formulación del recurso de casación, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim ., implica obligado respeto al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, establecidos por el tribunal de instancia, toda vez que el ámbito propio del recurso de casación, en el marco del referido motivo, queda limitado al control de la juridicidad. Es decir a determinar si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia, en el precepto penal del derecho sustantivo aplicado, es o no correcta jurídicamente. No siendo admisible acceder por este conducto impugnatorio como si de un recurso de apelación se tratara, a una nueva revaloración de la prueba, contraria a la convicción psicológica de la sala de instancia. Más cuando esta se ha alcanzado desde la apreciación de las pruebas pericial y testifical practicadas en el acto del juicio oral, y desde la percepción directa que la inmediación posibilida.

A la hora de analizar si, como afirman los recurrentes, sargento Jaime y capitán Maximo , el guardia civil Romulo ha cometido el delito de insulto a superior del art. 101 del Código Penal Militar , consistente en el hecho de injuriarlos y calumniarlos, lo que atenta tanto contra su integridad moral o dignidad como contra la disciplina, tenemos que advertir el mismo déficit de concreción a que se refiere el ministerio fiscal y que denuncia también la sentencia recurrida, y es que los recurrentes no concretan ni enumeran, ni analizan los delitos a su juicio falsamente imputados por el guardia Romulo al Sargento Jaime y al hoy capitán Maximo , ni precisan qué parte de los hechos declarados probados, a los que forzosamente habremos de atenernos dado el motivo casacional invocado, acreditan la comisión de las supuestas calumnias.

En la sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto recurrida, el guardia civil D. Romulo ha sido absuelto del delito de insulto a superior del art. 101 del Código Penal Militar de 1985 , en su modalidad de calumnias, por lo que al realizar nuestra labor revisora debemos ver los elementos que, conforme a la jurisprudencia de la sala segunda del Tribunal Supremo (por todas, sentencia n.º 856/1997, de 14 de junio ), configuran este delito:

En primer lugar, es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender, acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo.

En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una definición jurídica por parte de su autor.

Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones de la misma sala, excluyen en el análisis del tipo subjetivo la existencia de ese especial propósito de difamar al ofendido ( sentencias del Tribunal Supremo, sala segunda n.º 192/2001, de 14 de febrero y n.º 1023/2012, de 12 de diciembre ).

Como pormenorizada e individualmente va analizando la sentencia recurrida, estos requisitos, especialmente el manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad («temerario desprecio hacia la verdad», dice el art. 204 C.P ), no son predicables del contenido de las denuncias formuladas por el guardia Romulo .

Asimismo, analicemos también las otras imputaciones, sobre la transmisión de información por parte del sargento Jaime a D. Jose Ángel , que, el primero asocia al delito de revelación de secretos, que se contenía en la denuncia de 23 de julio de 2008, vemos que aparecía admitida en el auto de sobreseimiento provisional dictado el 17 de mayo de 2011 por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Los Llanos (confirmado por auto de la audiencia Provincial de Tenerife de 17 de febrero de 2012), en el que expresamente se decía: «No resulta ni siquiera indiciariamente justificado o acreditado que el Sargento Jaime hubiera revelado información de carácter reservado, pues en modo alguno puede considerar que el denunciado en la fase de instrucción de un atestado policial no pueda tener derecho a acceder a la información sobre qué denuncias o atestados obran instruidos en su contra, pues rige en materia penal y en la vía administrativo-sancionadora el derecho a conocer las acusaciones formuladas contra el mismo así como el derecho a conocer de los antecedentes policiales que obran en las bases de datos, ostentando el denunciado derecho a la información y el derecho de acceso a la información...». De esta manera y como con acierto mantiene la sentencia recurrida (folios 39-40): «Es pues cuestionable que los hechos denunciados por D. Romulo eran ciertos y resultaron adverados, y que aportó en este sentido toda la prueba de que disponía, proponiendo otras diligencias, que fueron rechazadas por la instructora. Quien no obstante, aceptó la veracidad de lo denunciado por el guardia civil Romulo , aunque no considerara delictiva la acción del sargento... . Así que la conclusión final de que la acción del sargento no se reputara delictiva, no implica ilicitud ni antijuridicidad en la denuncia del procesado... . En definitiva, las expresiones contenidas en la denuncia de D. Romulo son estrictamente ciertas y la información veraz».

Las acusaciones apreciaron también una imputación de cohecho con motivo de las afirmaciones que la antes citada denuncia de 23 de julio de 2008 contenía sobre la amistad existente entre sargento y constructor. Pero como antes hemos expuesto la concurrencia del delito de calumnia exige que la falsa imputación contenga los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, siendo ajeno a tal ilícito las afirmaciones vagas, genéricas e inconcretas que es precisamente lo que aquí ocurre. Señala al respecto la sentencia recurrida que «las calumnias deben ser claras, contundentes, directas y precisas, no consistiendo en insinuaciones o alusiones, que en este caso ni siquiera pueden apreciarse».

Continuando con las invocadas imputaciones delictivas al sargento Jaime , lo dicho hasta este momento es perfectamente predicable del delito de amenazas. Lo denunciado en este caso por el guardia Romulo (presiones para que D.ª Ana le implicase en hechos relacionados con el narcotráfico y con la percepción de dádivas para no denunciar obras ilegales) fue confirmado en el acto de la vista por dicha testigo, que transmitió tal información al luego denunciante. Para esta concreta imputación mantiene la sentencia recurrida que «en todo caso, se confirma que la información aportada por el GC Romulo , se hace como transmitida por Dña. Ana , extremo que ella confirma, igual que se confirman las circunstancias periféricas. sin que quepa llegar a una conclusión sobre lo en efecto sucedido, pero pudiendo afirmar que el GC Romulo no faltó a la verdad en lo que transmitió, habiendo dejado en todo momento bien claro, que él mismo no había presenciado lo sucedido, por lo que de existir responsabilidad de algún tipo, ésta habría de exigirse a Dña. Ana en todo caso. Por parte de don Romulo no puede apreciarse intento de engaño alguno».

Según los recurrentes, en el escrito de ampliación de hechos de 3 de marzo de 2010, se imputarían también delitos de prevaricación y omisión del deber de perseguir determinados delitos a «las personas que han intervenido en la información reservada, en el expediente disciplinario del Brigada Juan María y en las resoluciones de los recursos», entre las que se encontraría el entonces teniente Maximo , instructor de una información reservada, de quien la mentada denuncia sostenía: «Es de justicia exponer que por parte del instructor de la misma se propuso al firmante de la presente por la supuesta comisión de la falta leve de indiscreción en el servicio... La forma irregular de actuar del mando que ordena la instrucción de la información reservada, de su instructor y secretario. Se enuncia igualmente la vulneración de principios reguladores del procedimiento, plazos y otras circunstancias que constan en el recurso referido... Como se desprende de lo expuesto ha sido infructuosa cualquier solicitud o recurso presentado por quien suscribe», añadiendo además las presuntas presiones a D.ª Ana antes examinadas.

Como ocurría con la alegada imputación de cohecho al sargento Jaime , no aparecen en las expresiones empleadas por el guardia Romulo , los elementos configuradores de los delitos en cuestión (prevaricación y omisión del deber de perseguir determinados delitos). Como señala la sentencia ahora recurrida, las anteriores expresiones alcanzarían a lo sumo el carácter de queja («más bien lamento» por la actuación de la Administración Militar pues, incoada una información reservada en averiguación de la posible filtración de información por parte del sargento Jaime , que quedó acreditada, se propuso finalmente una sanción para el denunciante.

Por consiguiente, se desestima también el presente motivo y con él la totalidad del recurso.

CUARTO

La representación procesal del guardia civil Romulo finaliza el escrito de impugnación al recurso de casación que acabamos de examinar y desestimar, solicitando, sin aportar consideraciones o argumentos, la imposición de costas procesales a los recurrentes.

Tanto el ministerio fiscal, como la representación procesal de la acusación particular, entienden que no procede acceder a declarar la condena en costas.

El letrado de la acusación particular señala que, «sin perjuicio de estar de acuerdo con el planteamiento realizado por el representante del ministerio fiscal, en el que se constata que no existe ni se demuestra temeridad y mala fe, en un recurrente que acude en ejercicio propio de un derecho, en respeto del artículo 240 de la L.E.Crim . Por ello, entendemos, siempre desde el más absoluto respeto, teniendo en cuenta el presente caso, las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al art. 10 de la L.O 4/1987 de 15 de julio ».

El ministerio fiscal aporta más argumentos a su oposición. Así comienza señalando que, en un supuesto similar al planteado ahora, la jurisprudencia de esta sala, sentencias de 11 de diciembre de 2015 , 18 de octubre de 2016 y 14 de julio de 2017 « en sintonía con lo expresado ya por la de 5 de diciembre de 2007 , establecían que, ante la pregunta de si es posible la imposición de costas de la acusación particular o a la acusación particular; o, si por el contrario, lo prohíbe el art. 10 de la Ley Orgánica 4/1987 , habría que distinguir dos supuestos: a) la imposición de las costas de la acusación particular al condenado; y b) la imposición de las costas (concretamente los gastos de la defensa y representación del acusado) a la acusación particular cuando el acusado es absuelto. Al respecto de este último, que es el que ahora nos interesa, se decía en la primera de las resoluciones citadas los siguientes:

"Partiendo del mismo presupuesto antes señalado, esto es, de que el art. 10 no resuelve la cuestión de las costas de la acusación particular y que, en consecuencia debe acudirse a la regulación general, en otras palabras, a la contenida en el art. 240 de la L.E.Crim ., esta sala en sentencia de 5 de diciembre de 2007 consideró el supuesto en que la interposición de recurso de casación se lleva a efecto por el acusador particular exclusivamente, sin que lo haya interpuesto el Ministerio Fiscal y, a respecto señala que 'conforme a estos presupuestos, el acusado en sede casacional, si quiere actuar como parte ante este Tribunal para argumentar jurídicamente su defensa, debe designar Abogado y Procurador a sus expensas o solicitar, en su caso, la asistencia jurídica gratuita. En ambos casos el principio de justicia exige que, caso de que las pretensiones de la parte acusadora no sean asumidas, como ocurre en la presente sentencia, con desestimación de los motivos del recurso interpuesto, las costas aludidas, corran de parte de la acusación particular, promovente del recurso"; razón por la que en dicha sentencia se condenó en costas a la acusación particular.

La Sala 2ª de este Tribunal también mantiene este mismo criterio, dado que en estos casos acude a la temeridad o mala fe. En otras palabras, no en todo caso que el acusado es absuelto, sus costas (defensa y representación) son impuestas a la acusación particular, sino en función de que haya concurrido o no temeridad o mala fe por parte de la acusación particular, la cual entre otros extremos la estima concurrente, cuando la acusación particular se ha separado de las peticiones del Ministerio Fiscal, manteniendo una acusación en condiciones insostenibles con unos planteamientos en los que realmente lo que ocurre es que dicha acusación particular utiliza el procedimiento penal al servicio de sus intereses particulares sin las consideraciones de justicia que le deben ser propias a todo procedimiento penal.

Así pues, no hay razón alguna que impida la imposición de las costas a la acusación particular. Y, al respecto el criterio que debe tomarse en consideración es el de la temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular, que es precisamente el que sigue al art. 240 de la L.E.Crim .».

El ministerio público, además de apoyarse en la jurisprudencia antes citada, manifiesta que a su entender no procede imponer las costas, «pues ni la representación procesal del recurrido aporta prueba alguna de temeridad o mala fe en su actuación, ni dichas cualidades aparecen en el presente caso como notorias y evidentes, ya que el recurrente no se ha separado en la casación de las peticiones sostenidas en la instancia por el propio Ministerio fiscal, que, tras sustentar la decisión judicial de procesamiento y apertura del juicio oral y mantener la acusación ante el Tribunal de instancia, llegó incluso a preparar recurso de casación, aunque finalmente desistiera del mismo (en este sentido, para un supuesto similar, Sentencia de esa Sala Quinta de 14 de julio de 2017 )».

A pesar de las diversas razones que acabamos de recoger, la sala estima que, en el presente caso, sí resulta evidente la existencia de temeridad en la actuación de la acusación particular que, conociendo con antelación que el fiscal togado «tras el estudio de la Sentencia nº 05/17 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, de fecha 22 de mayo de 2017 , que acordó absolver al Guardia Civil D. Romulo del delito de "insulto a superior", previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar de 1985 , el Fiscal togado ha acordado NO FORMALIZAR el referido recurso», que días antes había preparado; a pesar de ello, decimos, la acusación particular interpuso su recurso de casación conociendo también la dificultad de conseguir que una sentencia absolutoria en la instancia se transmute en el trance casacional en una condena ex novo. Conociendo asimismo que solo cabe la condena ex novo o el empeoramiento de la previa condena en los supuestos en que se cuestione la subsunción jurídica de los hechos probados, porque, en los demás casos, es necesaria la previa audiencia personal del acusado, de manera que no procede la condena ex novo en casación, de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación.

Además de lo expresado, la vía casacional elegida por la representación procesal de los recurrentes -la que autoriza el art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo- presupone partir del absoluto respeto de la narración probatoria establecida en el factum sentencial , por lo que en el en el desarrollo del motivo la parte ha de centrar su queja en la discrepancia jurídica en cuanto a la subsumibilidad penal de los hechos declarados probados, solicitando la modificación de la inferencia jurídica derivada de la resultancia fáctica que la sala de instancia ha declarado probada, pero partiendo de los hechos que se declaran probados. La otra vía, el otro motivo casacional basado en el art. 849.2º ya hemos dicho que ni siquiera cumple los requisitos legalmente exigidos.

Por ello, la sala entiende que en el presente caso la acusación particular ha actuado con temeridad, perturbando con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando un deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia, manteniendo una acusación en condiciones insostenibles.

En este caso, el principio de justicia exige que las costas de abogado y procurador, causadas en esta instancia al acusado, sean resarcidas a éste y deban correr a cargo de la acusación particular que las provoca, en aplicación del art. 240.3º de la L.E.Crim .

Por todo lo expuesto declaramos la condena en costas causadas en este recurso de casación, a la acusación particular.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al art. 10 de la L.O 4/1987, de 15 de julio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el presente recurso de casación n.º 101-32/2017, interpuesto por el sargento de la Guardia Civil D. Jaime , y por el teniente D. Maximo , representados por la procuradora D.ª M.ª Luisa Martínez Parra, bajo la dirección de los letrados D. Jesús Martín Vázquez y D.ª Laura Viñas Martín, frente a la sentencia n.º 05/12, de 22 de mayo de 2017 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en el sumario n.º 51/02(14, por la que se absolvió al guardia civil D. Romulo de un delito de «insulto a superior», en su modalidad de calumnias, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar de 1985 .

  2. Confirmar la resolución recurrida por ser la misma ajustada a derecho.

  3. Declarar la condena en costas a la acusación particular, de las causadas al acusado en este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca

Benito Galvez Acosta Jacobo Barja de Quiroga Lopez