ATS, 3 de Abril de 2018

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2018:3491A
Número de Recurso1665/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución 3 de Abril de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 03/04/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1665/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Procedencia: T.S.J. COM. VALENCIANA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MTC/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1665/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 3 de abril de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 16 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2015 , en el procedimiento n.º 115/2015 seguido a instancia de D.ª Patricia contra Tecnocom Telecomunicaciones y Energía SA, Ford España SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre derecho y cantidad, que la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 17 de enero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 5 de abril de 2017, se formalizó por el letrado D. Carlos Lammers Belber en nombre y representación de D.ª Patricia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta sala, por providencia de 19 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurre el trabajador la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 17 de enero de 2017, R. 393/16 , que desestimó su recurso contra la sentencia de instancia que había desestimado su demanda sobre existencia de cesión ilegal. En el profuso relato de hechos probados se da cuenta de que el trabajador presta servicios para la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía, S.A., que integra un grupo de empresas de la que es sociedad dominante. La empresa citada cuenta con más de 6.000 trabajadores y tiene implantación en 10 países. Dispone de sus propios programas de ordenador y presta servicios de programación y soporte de sistemas corporativos y análisis en materia de integración con proveedores para la empresa Ford España, en Almussafes, Valencia. El contrato de obra suscrito por el trabajador, que tiene categoría profesional de programador senior, está asignado a la dicha contrata. El proceso de selección del actor lo llevo a cabo Tecnocom, si bien el actor debía mantener una reunión con Ford previamente. La empresa tiene implantado un sistema de evaluación del desempeño que obtuvo en 2014 una calificación de E, por debajo de las expectativas. La evaluación de 2013 se realizó en las oficinas de Ford y la de 2014 en las de Tecnocom. La empresa Tecnocom le entregó al actor la evaluación de riesgos y medidas preventivas y de protección aplicables en su puesto de trabajo y en materia de coordinación de actividades empresariales, comprendiendo esta última una relación detallada de los riesgos potenciales existente en el centro de trabajo de Ford. El actor realizó varios cursos en materia preventiva ofrecidos por Tecnocom. También realizó diversos cursos de ética y comportamiento en Ford. Tecnocom cuenta con un sistema de formación a distancia y presencial al que pueden apuntarse voluntariamente sus empleados y constan correos dirigidos al trabajador a fin de que se inscribiera en los que tenían plazas disponibles. El trabajador no figura entre la base de datos de Ford como alumno de los cursos de formación técnica que reciben los empleados de la compañía. El actor debía gestionar los permisos de vacaciones a través del portal del empleo de Tecnocom con el responsable orgánico de los trabajadores de Tecnocom en el proyecto con Ford, quien entregaba sus peticiones al coordinador del citado proyecto, que se los hacía llegar a Ford con dos meses de anticipación. También el sistema de las ausencias era el mismo, aunque consta en los hechos que en algún momento el trabajador lo comunicó directamente a Ford. El trabajador tiene una tarjeta identificativa distinta a la de los empleados de Ford. No puede utilizar las instalaciones deportivas, tiene parking distinto y accede al restaurante de la empresa en condiciones distintas a las de los empleados de Ford. Los servicios se prestan en las instalaciones de Ford por motivos de seguridad y el responsable orgánico de los trabajadores se persona en las instalaciones de Ford cada dos meses, mientras el coordinador del proyecto presta servicios en las instalaciones de Ford la mayor parte de la semana.

La sala, tras señalar las líneas jurisprudenciales sobre la materia, indica que del relato fáctico se desprende que el actor fue contratado por Tecnocom y ha venido prestando sus servicios en el proyecto contratado por Ford en sus instalaciones de Almussafes, pero dirigido por Tecnocom, que además de abonar su salario, autoriza sus ausencias y vacaciones, de acuerdo con Ford, y el hecho de que tenga relación con el personal de Ford utilizando sus instalaciones y materiales, se debe a razones de seguridad y coordinación en la ejecución del proyecto contratado, que en modo alguno fundamentan la existencia de cesión ilegal.

El recurso presenta dos motivos que se alzan contra dos indicios de cesión ilegal, el que respecta a quien pone a disposición el material para llevar a cabo la actividad y al control formal de las ausencias, para los que invoca, respectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993, R. 1712/92 y la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de julio de 2016, R. 430/16 . Habida cuenta de que con ellos lo que se discute es en realidad un único motivo de contradicción en torno a la existencia de cesión ilegal, se requirió a la parte para seleccionar por providencia de 18 de octubre de 2017 una única sentencia de contraste. Por escrito de 6 de noviembre la recurrente insiste en los dos puntos de contradicción, pero subsidiariamente selecciona la primera de las sentencias invocadas, que es la que fundará el análisis de contradicción.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993, R. 1712/92 , desestima el recurso de la Compañía Nacional de Telefónica de España contra la sentencia que declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores y el derecho de las demandantes a incorporarse a la plantilla de Telefónica. Las trabajadoras prestaban servicios para un empresario que había suscrito el contrato de prestación de servicios de Telecomunicación en Locutorio Público. El Locutorio, materiales, aparatos, enseres que en el mismo se encuentran son propiedad de Telefónica. La publicidad colocada en el establecimiento hace referencia al servicio de la Compañía. Los pagos de usuarios por medio de tarjetas de crédito se ingresan directamente en una cuenta de la citada Compañía y los que se efectúan en metálico son recogidos por el empresario y abonados a aquella. El cobro del servicio, al ser un monopolio estatal se efectúa por el sistema de tarifas fijadas reglamentariamente. En el contrato pactado se fija una cantidad mensual fija para el empresario y forma parte del precio los salarios y cotización a la Seguridad Social del personal contratado, así como la cuota al RETA del contratista; éste es quien organiza el horario y turnos y quien tiene la facultad disciplinaria sobre las demandantes. El fundamento de Derecho segundo de la sentencia se detiene en el contrato entre ambas empresas que poseen indudable relevancia fáctica. Así destaca que en virtud del vínculo que une al empresario y la Compañía, aquel se obligó a contratar únicamente a personas que reunieran "las condiciones de moralidad, discreción, habilidad, corrección y demás adecuadas, para conseguir el mejor cumplimiento del servicio". En la contrata se determina el número de trabajadores que el empresario ha de tener bajo su dependencia y tanto su aumento como su disminución los decide la Compañía. El empresario ha de comunicar, "a la mayor brevedad", a Telefónica las altas y bajas de los trabajadores del locutorio, indicando sus circunstancias personales, así como si tienen o no la condición de familiares suyos; dicho contratista está obligado "a justificar" ante la Compañía "la identidad de las personas a su servicio". "Si, a juicio de la Compañía, alguno de los familiares o personas contratadas por el contratista para auxiliarle, en su empresa, no realiza esta labor con la debida discreción o diligencia, podrá ordenar a éste que no actúe aquél o aquéllos en el servicio, o incluso que no tengan acceso a las posiciones de operación". Si el contratista toma a su servicio a personal fijo, está obligado a pactar, en el contrato de trabajo correspondiente, que tal contrato quedará extinguido cuando él cese como contratista de Telefónica. Y si se trata de personal eventual, se hará constar expresamente, "y así lo pactará, el carácter eventual de la prestación de los servicios y el tiempo por el que se concierta el contrato, y que se considerará extinguido éste por el transcurso de dicho tiempo sin necesidad de denuncia por ninguna de las partes". "El horario de apertura del locutorio será el que, para cada época del año, determine la Compañía". Dentro de ello, es el contratista el que organiza los turnos y el horario de trabajo de cada empleado. El precio de la contrata que incluye los conceptos antes señalados "será objeto de revisión y experimentará las variaciones a que haya lugar, en función del número de trabajadores necesarios para la atención de los servicios, de los salarios que correspondan a aquéllos según la edad y clasificación profesional, y de las cuotas y primas que por los mismos debe satisfacer el contratista a la Seguridad Social". Es el contratista quien ostenta facultades disciplinarias sobre los trabajadores del locutorio. El contratista está obligado a "prestar las facilidades necesarias a los empleados autorizados por la Compañía para control, inspección, reparación, sustitución o retirada de material y aparatos en el locutorio, así como para la instrucción o vigilancia de los servicios y aún para la prestación de los mismos, en caso de que dicha Compañía lo crea necesario".

La Sala Cuarta considera que es la Compañía Nacional Telefónica de España la verdadera empresaria de las trabajadoras por las siguientes razones: a) al contratista no sólo no le pertenecen los medios materiales que integran el locutorio de autos, incluidos sus aparatos y accesorios, sino que además carece por completo de facultades de decisión y disposición sobre ellos; facultades que posee y ejerce, en cambio, la mencionada compañía. b) El referido contratista no asume riesgo alguno propio del carácter de empresario. Sus ingresos consisten en una cantidad fija mensual, sin estar expuesto a disminuciones o aumentos sustanciales de la misma. La actividad que se desarrolla en el locutorio difícilmente puede producir pérdidas a este contratista, pues éstas, de existir, recaerán obviamente sobre la Telefónica; ni siquiera la existencia de pérdidas en tal explotación exonera a ésta de satisfacer a aquél la referida cantidad fija mensual, pues la contrata nada dice en tal sentido. c) La carencia de facultades del empresario contratista en orden a la dirección y gestión del negocio, y la inexistencia de riesgos por su parte, se hacen palpables por el hecho de que el mismo no tenga ninguna capacidad, ni tampoco posibilidad de influencia, con respecto a la fijación del precio de los servicios que se prestan en el locutorio, y por cuanto que, en realidad, no es dicho contratista quien paga los salarios ni las cotizaciones de la Seguridad Social de los empleados del locutorio, pues quien, en definitiva, los hace efectivos es la Telefónica, limitándose aquél a actuar como un simple intermediario o ejecutor material del pago; siendo incluso esta compañía quien realmente abona las cuotas que el contratista tiene que satisfacer por estar afiliado al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. Tampoco este señor hace suyo el precio del servicio que abonan los usuarios, el cual precio en ningún momento pasa a formar parte ni a engrosar el haber patrimonial del mismo. d) Las facultades del contratista relativas a la contratación de personal están sumamente constreñidas y sometidas a un fuerte control de la Telefónica. e) También son muy acusadas las limitaciones que afectan a la capacidad de mando del referido contratista sobre el personal del locutorio, dado que: ha de acatar el horario de apertura del mismo que señale la Compañía; tiene que separar del servicio a aquél empleado o empleados que, según el criterio de ésta, no realicen su labor con la debida discreción o diligencia; y está obligado a permitir que los empleados de Telefónica no sólo realicen en el locutorio funciones de vigilancia e inspección, sino que además tiene que consentir que presten en él servicios cuando la misma lo crea necesario. f) Y por último entiende que las facultades relativas a la contratación (si bien con las fuertes restricciones antes dichas), dirección y organización del trabajo de forma directa e inmediata, y potestad disciplinaria no son bastantes ni suficientes para otorgarle el carácter de verdadero empleador, al no poseer otros muchos poderes y capacidades propios de todo empresario.

SEGUNDO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

En el presente caso los supuestos de hecho de una y otra sentencia no son comparables. En la sentencia de contraste la empresa contratista carece de la mayoría de las atribuciones propias de un empresario, aunque posea cierta dirección y control del servicio y las facultades disciplinarias, porque no asume ningún riesgo al ser fijo el precio del servicio e integrar el pago de salarios y cuotas de los trabajadores, así como las suyas propias; no ha puesto en juego ninguna infraestructura propia para llevar a cabo la actividad, pues toda ella pertenece a Telefónica, la empresa principal; la publicidad es de dicha principal; los precios los fija ella, los cobros a los usuarios del servicio se abonan directamente a la principal; el tipo de contratos a concertar los fija ella y se reserva el derecho de variar la plantilla cuando lo considere necesario y también es ella la que determina los horarios. Nada de esto sucede en la sentencia recurrida en la que, aunque los servicios se prestan en la empresa principal y en algún caso las ausencias son comunicadas al personal de la misma, consta que la contratista es la sociedad dominante de un grupo de empresas con implantación en diversos países; dispone de sus propios programas de ordenador para llevar a cabo el servicio; cuenta con un sistema de formación a distancia y presencial al que pueden apuntarse voluntariamente sus empleados; los permisos de vacaciones se organizan a través del portal del empleo de la contratista con el responsable orgánico de los trabajadores de la misma en el proyecto para el que se ha realizado la contrata con la principal y con el coordinador de dicho proyecto. Consta además que las infraestructuras de la principal como el parking, instalaciones deportivas, restaurante se utilizan en distintas condiciones que los trabajadores de la misma y del mismo modo se identifican de modo diferente. En definitiva, mientras en la sentencia referencial el contratista no pone en juego su estructura empresarial ni organización propia alguna, porque es simplemente un intermediario entre los trabajadores y Telefónica, en la recurrida queda reflejada esta puesta en juego de una propia organización empresarial, aunque los servicios se presten por razón de seguridad en Ford y aunque en alguna ocasión las ausencias del trabajador conste que han sido comunicadas al personal de Ford.

TERCERO

No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta sala la falta de contradicción. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Carlos Lammers Belber, en nombre y representación de D.ª Patricia , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 17 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 393/2016 , interpuesto por D.ª Patricia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 16 de los de Valencia de fecha 19 de octubre de 2015 , en el procedimiento n.º 115/2015 seguido a instancia de D.ª Patricia contra Tecnocom Telecomunicaciones y Energía SA, Ford España SL y el Fondo de Garantía Salarial, sobre derecho y cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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