ATS, 20 de Marzo de 2018

Ponente:LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso:1461/2017
Procedimiento:Social
Fecha de Resolución:20 de Marzo de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 20/03/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1461/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: CAG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1461/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 20 de marzo de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Tarragona se dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2016 , en el procedimiento n.º 87/2016 seguido a instancia de D. Vicente contra Unidalque Servicio y Mantenimiento SL (Unisema) y Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 16 de diciembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 10 de marzo de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Alicia Pradó Sánchez en nombre y representación de Unidalque Servicio y Mantenimiento SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta sala, por providencia de 17 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de diciembre de 2016 (R. 6194/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Unidalque, Servicio y Mantenimiento, SL, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y declaró o improcedente el despido disciplinario que había sido objeto.

El demandante prestó servicios para la empresa demandada, ostentando la categoría profesional de Maestro Industrial. La empresa entregó al inicio de la relación laboral, entre otros útiles, un ordenador portátil y un teléfono móvil, para la ejecución de su trabajo tanto en España como en los distintos viajes al extranjero que ha debido de realizar durante los años 2013-2015; dicho ordenador (y móvil) era utilizado esencial y básicamente para su actividad profesional, si bien residualmente era utilizado por el actor para algunas cuestiones personales, no habiéndosele prohibido desde su entrega que lo utilizara para tareas ajenas al trabajo. El 4-12-2015 el Gerente de la empresa accedió al ordenador entregado por el actor, así como al teléfono móvil, sin autorización del mismo, y sin presencia de ningún otro trabajador de la empresa, comprobando que en él había fotografías personales, vídeos y datos personales del demandante, introduciéndose en su contenido. Como consecuencia, la empresa procedió a expedir la carta de despido el 16- 12-2015; posteriormente, contrató los servicios de un Ingeniero Informático, quien el 23-2-2016 en las oficinas de la empresa junto con el Gerente y una empleada y el propio Letrado de la empresa accedieron al ordenador y al móvil que había entregado el actor, a fin de que dicho perito emitiera un dictamen sobre los datos y su contenido.

En suplicación resuelve la Sala, en primer lugar, la alegación de nulidad de actuaciones, en esencia, por no haberse valorado la prueba de acceso al ordenador y teléfono móvil; y, al respecto, tras referir abundante doctrina, concluye que en el presente caso es obligado determinar si existe una prohibición empresarial de usar tales medios, ordenador y teléfono móvil, más allá que para cuestiones empresariales, prohibiendo el uso particular. Y entiende que es cuestión no discutida que no existía una prohibición expresa del empresario al respecto, aunque sí existía dicha prohibición en los arts. 50 y 51 del Convenio Colectivo para las empresas siderometalúrgicas de la provincia de Tarragona, que es el que regula las relaciones laborales en la empresa. En el art. 50.i) del Convenio se cita entre las faltas graves: "La realización sin previo consentimiento de la empresa, de trabajos particulares durante la jornada de trabajo, así como el empleo para usos propios o ajenos de los útiles, herramientas, maquinaria o vehículos de la empresa, incluso fuera de la jornada de trabajo." Pero a juicio de la Sala no puede perderse de vista la especial situación que respecto al uso de ordenadores y teléfonos móviles se produce, con situaciones que no se dan con otros útiles que la empresa pone a disposición de los trabajadores para desarrollar su trabajo, como, por ejemplo, camiones, automóviles, martillos, taladradoras, etc..., respecto de ninguna de las cuales se llega a afirmar la existencia de un "hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados", máxime en el caso de autos, en los que el ordenador no está en la empresa, sino que es portátil y por lo tanto el trabajador lo lleva siempre consigo para el desarrollo de su trabajo, algo que por cierto se da siempre con el teléfono móvil. Y siendo así, concluye que la prohibición que se deriva de la calificación como falta grave del empleo para usos propios de los útiles, herramientas, maquinaria o vehículos de la empresa, no puede considerarse como una prohibición absoluta de utilización del ordenador y teléfono móvil entregado al actor por la empresa y consiguientemente no está amparado el ejercicio de control realizado por el gerente de la empresa el 4-12-2015.

Ya en sede de censura jurídica, se denuncia infracción de los arts. 50 y 51 del Convenio en lo relativo a la imputación consistente en el uso del ordenador y del teléfono móvil. La Sala señala la íntima conexión que tiene con la cuestión recién planteada de la nulidad. Y señala que ninguna infracción se ha producido ante la inexistencia de prohibición expresa del empresario respecto de la utilización para fines privados del teléfono móvil y del ordenador portátil, pues el examen de ambos por el empresario vulnera el derecho a la intimidad del trabajador y por tanto no puede darse por válido lo obtenido por este en el examen y consecuentemente no existe elemento fáctico alguno que permita sustentar el incumplimiento denunciado; de donde deriva que no se ha producido ningún incumplimiento grave y culpable del trabajador.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa y tiene por objeto determinar la procedencia del despido del actor, en esencia, por ser válido el examen del ordenador del trabajador en tanto que herramienta de trabajo facilitada por la empresa y ser de aplicación el correspondiente Convenio Colectivo, que tipifica como falta muy grave el uso para usos propios o ajenos los útiles o herramientas facilitados por la empresa.

Ante la inactividad de la parte al requerimiento efectuado por la Sala para que seleccionara una única sentencia de contraste de las cuatro que alegaba para un único motivo, como ya fue advertida, se tiene por seleccionada la más moderna de las invocadas, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de diciembre de 2014 (R. 2422/2014 ). Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda por despido disciplinario deducida contra su Notario empleador.

En tal supuesto el demandante prestaba servicios para el Notario demandado desde el 9 de mayo de 2002, con categoría profesional de oficial de 1ª. Mediante carta de fecha 17 de julio de 2013 el Notario comunicó al trabajador su despido, basado, en esencia, en las actividades de gestión de determinados trámites llevadas a cabo por el mismo (liquidar impuestos, llevar las escrituras al Registro de la Propiedad, etc..). , tipificados como faltas laborales de carácter muy grave en los apartados 3 , 7 y 17 del art. 39 del Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado en relación con el art. 54.d) ET . La empresa demandada tiene conocimiento de los hechos el 20 de junio de 2013, cuando una empleada de la Notaría puso en conocimiento del Notario la factura cobrada por el demandante en concepto de honorarios de Gestoría en relación con un cliente de la Notaría. Y el 3 de julio de 2013 otro Notario cumplimentó el encargo efectuado por el demandado para que protocolizase el contenido de una carpeta que contenía la unidad de Red Sys en Servidor (F). El Notario entregó un escrito a los empleados en el que se pactaba que la gestión de los documentos cuya provisión de fondos se entregue por el cliente en la Notaría será competencia y responsabilidad exclusiva del Notario; y que queda prohibido a los empleados de la Notaría hacerse cargo, por cuenta propia o ajena, de provisión de fondos alguna destinada a la gestión de documentos firmados en la Notaría.

En lo que interesa a esta casación unificadora, razona la defensa del recurrente que los documentos relacionados en la carta de despido han sido obtenidos de forma "ilegal" por lo que se debió declarar la nulidad de los mismos ya que en su obtención no se han respetado las garantías que amparan al trabajador afectado, pues, si bien el ordenador que utilizaba el actor era propiedad de la empresa y es un medio de producción que utilizaba el trabajador, ello no puede suponer que sobre el mismo y sobre su contenido haya un poder omnímodo e indiscriminado por parte del empresario. También se afirma por el recurrente que no se dan los requisitos fijados por el Tribunal Constitucional para considerar válidas las pruebas que alega la empresa en la carta de despido, por lo que las mismas debieron declararse nulas por vulneración de derechos fundamentales del trabajador. En concreto la declaración de nulidad se postula respecto a la actuación llevada a cabo por otro Notario por encargo del demandado para que desde su ordenador accediese a la unidad de Red Sys en Servidor (F) y, una vez en dicha unidad, a la carpeta, grabe todo su contenido en un DVD, lo protocolice e imprima el índice del contenido de la carpeta y todos los documentos fechados en la misma del año 2012 hasta la fecha. En cumplimiento de dicho encargo el otro Notario compareció en la Notaria, y ante la presencia del empleador y de una empleada, y a través del ordenador de esta última, realizó una copia del contenido de la carpeta en un DVD que posteriormente protocolizó junto con su contenido en un acta de fecha 3 de julio de 2013. Pero es desestimado porque la carpeta a cuyo contenido se accedió por el Notario estaba ubicada en la unidad de Red Sys en Servidor (F), por lo que el acceso a dicha carpeta era factible desde cualquiera de las terminales del ordenador de la Notaría, lo que excluye la existencia de "una expectativa razonable de intimidad" que pudiera ser vulnerada con la conducta llevada a cabo por el Notario demandado.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son distintos, así como las razones de decidir de las dos resoluciones, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones e impide apreciar contradicción. Si bien en ambos casos se cuestiona el alcance de la actividad de control llevada a cabo por el empleador en los ordenadores facilitados a sus trabajadores, en la sentencia de contraste la conducta cuestionada consistió en que un Notario citado al efecto compareció en la Notaria del empleador, y ante la presencia de este y de una empleada, y a través del ordenador de esta última, realizó una copia del contenido de la carpeta ubicada en la unidad de Red Sys en Servidor (F) en un DVD que posteriormente protocolizó junto con su contenido en un acta, y siendo que el acceso a dicha carpeta era factible desde cualquiera de las terminales del ordenador de la Notaría; a lo que se añade que el comportamiento llevado a cabo por el trabajador (que no tenía que ver con el uso del ordenador, sino con la actividad de la propia Notaría), estaba expresamente prohibido por el empleador. Mientras que no es esto lo que sucede en la sentencia recurrida, en la que el comportamiento imputado al trabajador ha sido el uso para asuntos personales del ordenador portátil y del móvil facilitados por la empresa, sin que conste prohibición expresa del empresario respecto de la utilización para fines privados de tales elementos; y la conducta empresarial ha consistido en que por el Gerente de la empresa se accedió al ordenador entregado por el actor, así como al teléfono móvil, sin autorización del mismo, y sin presencia de ningún otro trabajador de la empresa, comprobando que en él había fotografías personales, vídeos y datos personales del demandante, introduciéndose en su contenido, y, como consecuencia, posteriormente, contrató los servicios de un Ingeniero Informático, quien en las oficinas de la empresa junto con el Gerente y una empleada y el propio Letrado de la empresa accedieron al ordenador y al móvil que había entregado el actor, a fin de que dicho perito emitiera un dictamen sobre los datos y su contenido.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2017, procede declarar la inadmisión del recurso. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido, sin imposición de costas a la parte recurrente, al no haber comparecido en el recurso ningún integrante de la parte recurrida.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Alicia Pradó Sánchez, en nombre y representación de Unidalque Servicio y Mantenimiento SL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 16 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 6194/2016 , interpuesto por Unidalque Servicio y Mantenimiento SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Tarragona de fecha 31 de mayo de 2016 , en el procedimiento n.º 87/2016 seguido a instancia de D. Vicente contra Unidalque Servicio y Mantenimiento SL y Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.