ATS, 27 de Febrero de 2018
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2018:3299A |
| Número de Recurso | 1111/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/02/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1111/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: YCG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1111/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 27 de febrero de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 199/2013 seguido a instancia de D. Ramón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Instituto Social de la Marina, Tesorería General de la Seguridad Social, Intercontinental Fisheries Management SA y Société de Pêche Marona SA, sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 28 de abril de 2016, número de recurso 86/2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fechas 2 de febrero de 2017 y 23 de febrero de 2017, respectivamente, se formalizaron por los letrados D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en nombre y representación de la codemandada Intercontinental Fisheries Management SL y por la letrada D.ª María Teresa Salinas Pozo en nombre y representación de la codemandada Société de Pêche Marona SA, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones. Por diligencia de ordenación de 29 de septiembre de 2017 esta sala acuerda unir el escrito de alegaciones presentado por la letrada D.ª María Teresa Salinas Pozo en nombre y representación de Société de Pêche Marona SA y se tuvo por transcurrido el plazo dado a Intercontinental Fisheries Management SL para formular alegaciones, pasando las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe de conformidad con el artículo 225.3 LRJS .
Con fecha 13 de octubre de 2017 el letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en nombre y representación de Intercontinental Fisheries Management SL presenta escrito interponiendo recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 29 de septiembre de 2017 por la que se tenía por transcurrido el plazo de cinco días para que dicha parte formulara alegaciones sobre la posible inadmisión del recurso y aportando en este momento el escrito de alegaciones presentado en su día y el acuse vía lexnet del mismo.
Por diligencia de ordenación de 24 de octubre de 2017 esta sala tuvo por interpuesto el recurso de reposición presentado por la representación de Intercontinental Fisheries Management SL y en el trámite conferido al efecto las partes no presentaron escrito alguno. Por decreto de fecha 10 de enero de 2018 esta sala estimaba el recurso de reposición interpuesto por el letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en nombre y representación de Intercontinental Fisheries Management SL, debiendo dejarse sin efecto la diligencia de ordenación de fecha 29 de septiembre de 2017 e incorporar al procedimiento el escrito de alegaciones. El Ministerio Fiscal emitió su informe en el mismo sentido.
El Ministerio Fiscal en el trámite de inadmisión del recurso de unificación de doctrina emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 28 de abril de 2016 (Rec. 86/2016 ), que el actor prestó servicios en los buques Al Kendy (desde el 26-10-1990 hasta el 04-01-1991), Al Messaoudi (desde el 04-01-1991 al 27-07-1991), Al Faris (desde el 01-11-1991 al 26-02-1993), Abou Al Wafa (desde el 26-02-1993 al 01-11-1995) y Al Messaoudi (desde el 01-11-1995 al 20-10-1998), todos ellos propiedad de Societé de Peches Marona, de Marruecos. Las empresas Intercontinental Fisheries Management SA (IFM) y Societé de Peches Marona SA, suscribieron un contrato de representación cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente a materia de Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a los buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Marona, a cargo de IFM. Tras solicitar el actor pensión de jubilación, ésta le fue reconocida, si bien presenta demanda reclamando un incremento de la base reguladora de la pensión, por entender que deberían incluirse los periodos en que prestó servicios como Jefe de Máquinas en dichos buques. Dicha pretensión fue desestimada en instancia. La Sala de suplicación revoca dicha sentencia para reconocer que la base reguladora de la pensión de jubilación asciende a 2443,39 euros y efectos desde el 04-12-2012, por entender la Sala, tras sistematizar los pronunciamientos de la propia Sala en relación con otros trabajadores en idéntica o similar situación, que: 1) Existe cesión ilegal de trabajadores entre IFM y Maroma, teniendo en cuenta que el actor desplegó toda la actividad probatoria a su alcance para acreditar que fue IFM quien le contrató y satisfizo sus salarios, mientras que las empresas actuaron con pasividad para desvirtuar dicho hecho; 2) Respecto de cuál es la ley de seguridad social aplicable a una relación en la que existen elementos de extranjería que afectan a la nacionalidad marroquí de la naviera titular de buques en que el trabajador prestó servicios, que tiene pabellón de dicho Estado, que el principio es que debe aplicarse la legislación del país de abanderamiento del buque en que el trabajador ha prestado servicios en aplicación del principio de territorialidad, pero éste cede ante una situación como la presente en que existe cesión ilegal de mano de obra, y a pesar de que España tenía suscrito convenio bilateral con Marruecos, corresponde a las empresas la acreditación de la legislación marroquí de Seguridad Social para que entre en juego la exclusión de la obligación de cotizar en España que establece el art. 2.2 OM 27-01-1982, lo que no ha efectuado, por lo que habiendo sido el trabajador objeto de tráfico prohibido de mano de obra durante el tiempo en que no fue dado de alta en nuestro sistema de Seguridad Social ni se cotizó por él, ambas empresas, cedente y cesionaria, deben responder de las diferencias entre la base reguladora de la pensión de jubilación.
Contra dicha sentencia interponen recurso de casación para la unificación de doctrina: 1) Societé de Peche Marona SA, en que plantea "si en el periodo anterior a noviembre 1998 en que el actor prestaba servicios en buques de pabellón marroquí pertenecientes a la empresa demandada Marona, éste debería haber estado de alta en la Seguridad Social española, como reclama, y en consecuencia, si procede la responsabilidad de las empresas de la prestación de jubilación por la alegada falta de alta y cotización en dicho periodo; o si por el contrario, en ese periodo no resulta aplicable la legislación española en materia de Seguridad Social, al existir en dicho periodo un Convenio bilateral en materia de seguridad entre España y Marruecos"; y 2) Intercontinental Fisheries Management SL (IFM), en el que plantea "si durante los periodos especificados en los hechos probados de la sentencia de instancia, y comprendidos entre los años 1992 y 1998, durante los cuales el actor prestaba servicios en buque de pabellón marroquí (Al Khawarizmy), perteneciente a la empresa codemandada Societe de Peches Marona SA (Hecho Probado tercero), debería haber estado de alta en la Seguridad Social española, como reclama el actor, y en consecuencia, si procede la responsabilidad de las empresas en la prestación de jubilación por la alegada falta de alta y cotización" .
Invocan ambas recurrentes de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canarias), de 14 de octubre de 2015 (Rec. 1718/2002 ), en la que consta que el actor prestó servicios para la empresa Marona SA como patrón de pesca en un buque de bandera marroquí, servicios que se iniciaron mediante un contrato de trabajo suscrito por el actor con IFM que actuaba como representante de Marona. Al no figurar cotizaciones por el actor a la Seguridad Social española durante dicho periodo, entiende este que hubo un incumplimiento por la empresa armadora del buque de sus obligaciones de alta y cotización, lo que debe llevar a su declaración de responsabilidad en orden a las diferencias prestacionales resultantes. La Sala entiende que dicho incumplimiento no resultaría de la aplicación del Derecho del Trabajo español a la relación laboral, que es la argumentación del trabajador, sino que, en todo caso, derivaría del hecho de que la prestación de servicios hubiera debido dar lugar al alta y cotización de la empresa en el sistema de Seguridad Social español y, en concreto, en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. Y esto no depende, razona la sentencia, "de si la empresa armadora tenía unas oficinas en España, compartidas con otra empresa o si se pagaba con cargo a cuentas corrientes abiertas en entidades españolas, ni siquiera del hecho de que el puerto base del buque se encuentre en España, ya que en este caso el artículo 6.1.e del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos , firmado en Madrid el 8 de noviembre de 1979 y ratificado mediante Instrumento de 5 de julio de 1982, establece como punto de conexión a efectos de determinar la legislación de Seguridad Social aplicable el Estado de abanderamiento del buque (salvo que, según dispone el artículo 1 del Protocolo adicional de 8 de febrero de 1984 al citado al convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos , se tratara de empresa pesqueras conjuntas hispano-marroquíes, lo que no ha sido acreditado en modo alguno y por tanto no consta en la relación de hechos declarados probados, ni siquiera aunque se admitiera la modificación pretendida por el recurrente y que ya fue desestimada por irrelevante). Por tanto, si de forma indiscutida el Estado de abanderamiento de los buques en los que el trabajador prestó servicios es el Reino de Marruecos, el encuadramiento a efectos de Seguridad Social que correspondía al recurrente durante dicho periodo era el sistema marroquí de seguros sociales, lo que de nuevo lleva a la desestimación del recurso presentado, puesto que no puede imputarse a la empresa demandada falta de alta y cotización en la Seguridad Social española que justifique la imputación de responsabilidad a la misma en orden a las prestaciones".
Como se afirma en las SSTS de 7 de marzo de 2017 (Recs. 1353/2015 , 2857/2015 , 2893/2015 ), en que se invocó idéntica sentencia de contraste que la invocada en el presente recurso, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida se concluye que se trata de una cesión ilegal de trabajadores por lo que la empresa cedente no puede eludir sus obligaciones frente a la Seguridad Social española, debate completamente ajeno a la sentencia de contraste en que el demandante no había invocado la existencia de cesión ilegal, fallando la Sala en atención a que la relación laboral se articuló a través de una empresa conjunta hispano-marroquí, desarrollándose la prestación de servicios en un buque abanderado en Marruecos, lo que en aplicación del Convenio entre España y Marruecos, eximía de la obligación de cotizar en la seguridad social española. En atención a dichos diferente debates, no pueden considerase los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se condena solidariamente a ambas empresas a abonar la diferencia en la base reguladora de la pensión de jubilación, y no así en la de contraste.
Los escritos de alegaciones presentados tanto por la empresa Société de Peche Marona SA, e Intercontinental Fisheries Management SL, giran ambos en torno a la cuestión de que la sentencia recurrida lo que hace es transcribir otras sentencias en que se alude a la existencia de cesión ilegal, cuando en realidad ello no fue el objeto del debate en instancia y suplicación, entendiendo que en realidad la sentencia lo que hace es cometer un error puesto que lo dispuesto para supuestos distintos del examinado, no pueden derivar en que lo en ellos dispuesto se aplique al supuesto examinado. Pues bien, no faltando razón a las alegantes, sin embargo debe tenerse en cuenta que si consideraron que la sentencia de suplicación adolecía de algún defecto, ello lo debieron plantear en el recurso de casación para la unificación de doctrina, en lugar de plantear un motivo sobre el fondo que es lo que ha hecho, por lo que esta Sala no puede remediar dicho extremo sino que tiene que estar a lo que le impone la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación a las exigencias para la admisión del recurso, lo que la parte no cumple puesto que no existe identidad entre las resoluciones comparadas por las razones anteriormente expuestas.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, respecto de las dos empresas recurrentes.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en nombre y representación de la codemandada Intercontinental Fisheries Management SL y por la letrada D.ª María Teresa Salinas Pozo en nombre y representación de la codemandada Société de Pêche Marona SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 28 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 86/2016 , interpuesto por D. Ramón , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 31 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 199/2013 seguido a instancia de D. Ramón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Instituto Social de la Marina, Tesorería General de la Seguridad Social, Intercontinental Fisheries Management SA y Société de Pêche Marona SA, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, respecto de las dos empresas recurrentes.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
