STS 302/2018, 15 de Marzo de 2018

Con fecha 13 de enero de 2015 el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- La actora Dña. Teodora solicitó en fecha 24/10/2012 prestaciones de supervivencia-viudedad en régimen general de la Seguridad Social, folio 38 y ss.

Con fecha 29/10/2010 se procede a denegar por "ser incompatible la pensión de viudedad a cargo del régimen General de la Seguridad Social con la pensión que percibe del Régimen de Clases Pasivas, en cuyo reconocimiento y cálculo se han computado las cotizaciones efectuadas el indicado Régimen General según lo dispuesto en el art. 32 1C ) y E) del RDL 670/1987 de 30 de abril (BOE 27/05/1987) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado". Folio 59 de las actuaciones.

SEGUNDO.- Con fecha 03/12/2011 se presentó reclamación previa, folio 54. Siendo desestimada dicha reclamación previa mediante resolución expresa con fecha de salida 06/02/2013, folio 101.

TERCERO.- La actora era esposa de D. Alexander que falleció el día 04/10/2012, folio 41.

CUARTO.- Al esposo de la actora se le reconoció en fecha 07/08/1995 una pensión de jubilación en el régimen de clases pasivas por importe de 267.162 pts., folio 60 de las actuaciones

En el expediente administrativo en el que se tramita dicha pensión de jubilación se comunica al causante en fecha 08/08/1995 "de conformidad con la regla establecida en el artículo 52 de la Ley 31/1991 de 30 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1992 , podrán excluirse periodos de servicios acreditados cuando su toma en consideración diera lugar a un menor importe de la pensión, que en otro caso, se hubiera o obtenido (sic), motivo por el que a efectos del cálculo de la pensión que le pueda corresponder se ha excluido el periodo de 5 años, 5 meses y 9 días correspondientes entre el 28/08/1953 y el 31/12/1972 por tener una incidencia negativa que minoraría el importe de la misma.

Circunstancias que se le traslada para su conocimiento significándole que si no estuviera conforme con la medida adoptada podría comunicarlo a este centro para proceder a la oportuna rectificación". Folio 17 de lo actuado.

QUINTO.- Se aporta certificación expedida por el Servicio de Pensiones Generales de Jubilación del Ministerio de Economía y Hacienda Subdirección General de Clases Pasivas en que se declara que para el reconocimiento de la pensión de jubilación de D. Alexander se tomó en consideración por los servicios prestados en el cuerpo de médicos titulares entre 05/01/1955 y 31/01/1956, 28/02/1956 y 02/03/1957, 04/03/1957 y 27/08/1958, 28/08/1958 y 31/12/1072 (sic), 01/01/1973 y 31/12/1973 01/01/1974 y 31/12/1974, 01/01/1975 y 16/03/1995 a partir de 28/08/1958 el interesado adquiere la condición de funcionario de carrera, folio 187.

Se aporta Informe de Vida Laboral al folio 22 a 27 que aquí se reproduce y Bases de Cotización desde julio 1987 a junio 1995 , folios 175 u ss. de los que resulta una base reguladora de 1.220,75 € ( hecho incontrovertido).

SEXTO.- La demandante tiene reconocida una pensión de viudedad en el Régimen de Clases Pasivas desde 01/11/2012 por importe de 1.286,10 € en 14 pagas, folio 184 de las actuaciones.

SÉPTIMO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 19/02/2013.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Teodora debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir pensión de viudedad en cantidad de 52% de la base reguladora de 1.220,75 € con efectos de 01/11/2012, sin perjuicio en cuanto a los efectos económicos privados de la concurrencia de pensión y tope máximo aplicables a la misma concurrente a la normativa legal y reglamentaria de aplicación.

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 27 de noviembre de 2015 , en la que estimando el motivo planteado a tal fin, se realiza una revisión del relato fáctico en los siguientes términos:

«A).- Adicionar un nuevo hecho probado, del tenor literal que sigue:

"El esposo de la demandante prestó servicios como médico interino para el Instituto Nacional de Previsión Seguro Obligatorio de enfermedad en el periodo 5-1-55 a 31-1-56, 28-2-56 a 2-3-57 y 4-3-57 a 27-8-58, continuando cotizando a dicho Régimen General hasta el 16-7-1995. Asimismo cotizó en situación de servicio activo como médico titular, cotizando al Régimen Especial de funcionarios Civiles del Estado desde 28-8-58 al 16-7-95".

B).- Adicionar un nuevo hecho probado, del tenor literal que sigue:

"Con motivo de la petición de jubilación efectuada por el causante al INSS, dicho organismo, en escrito de 25-10-2005, solicitó al Director General de Clases Pasivas, si en el reconocimiento de la pensión que se le concedió en fecha 1-8-1995 por dicho Régimen, fueron computados periodos de cotización al Sistema de Seguridad Social, certificándose por la Subdirección General de Clases Pasivas que para el reconocimiento de la referida pensión fue computado el periodo 5-1-55 a 31-1-56, 28-2-56 a 2-3-57 y 4-3-57 a 27-8-58, y demás periodos que en él se reflejaron indicándose que a partir de 28-8-58 el esposo de la actora adquirió la condición de funcionario de carrera".

C).- Revisar el hecho probado cuarto, sustituyendo donde pone "entre el 28/8/1953 y el 31/12/1972" por "entre el 28-8-58 y el 31-12-72".

Dicha sentencia consta del siguiente fallo:

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS y TGSS contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de los de Madrid en fecha 13 de enero de 2015 , en sus autos núm. 243/2013, en virtud de demanda deducida por Doña Teodora contra los organismos recurrentes, y con su revocación, desestimando la demanda, absolvemos a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

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Por la representación de Dª Teodora se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la recurrente propone, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de junio de 2006 (rollo 626/2006 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 26 de mayo de 2016 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. El litigio que ahora se nos somete a conocimiento se suscita frente a la resolución administrativa del INSS que denegó a la actora el reconocimiento de pensión de viudedad por incompatibilidad con la pensión de viudedad que ya percibía del Régimen de Clases Pasivas, al haberse tenido en cuenta para la misma las cotizaciones efectuadas por el causante al Régimen General de la Seguridad Social (RGSS).

Como se declara probado, el causante era perceptor de pensión de jubilación de Clases Pasivas desde el 7 de agosto de 1995 (Hecho Probado cuarto), para cuyo cálculo se tomaron en cuenta los servicios prestados con anterioridad a que aquel adquiriera la condición de funcionario de carrera (Hecho Probado quinto).

Respecto de estos últimos, la sentencia de instancia razonaba que para el cálculo de la pensión de jubilación del esposo de la actora solamente se tomaron en consideración las cotizaciones del periodo de 5/1/1955 a 27/8/1958, lo que, según razona la Magistrada a quo, implica computar las cotizaciones de 4 años, 6 meses y 27 días. No obstante, el causante tenía acreditados un total de 34 años, 4 meses y 13 días al RGSS -en periodos no superpuestos- por lo que, a su entender, un periodo superior a 30 años de cotización en el RGSS no fue usado para el cálculo de aquella pensión de jubilación y ello,a entender de la juzgadora de instancia, permite que sí puedacomputarse para el reconocimiento del derecho a la pensión de la viuda ahora controvertida.

2. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estima el recurso de suplicación de la Entidad Gestora y revoca la sentencia recurrida, razonando que no es compatible la pensión cuando para el reconocimiento de la ya concedida (Clases Pasivas) se computaron cotizaciones del otro régimen (RGSS) en el que ahora se pretende obtener la segunda de tales pensiones.

3. El recurso de la demandante inicial invoca, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 14 de junio de 2006 (rollo 626/2006 ) en la que se confirmaba el reconocimiento por la sentencia de instancia de la pensión de viudedad del RGSS de quien ya era perceptora de pensión de viudedad de Clases Pasivas, sosteniendo la compatibilidad de ambas pensiones.

   En dicha sentencia referencial, la Sala de suplicación efectúa un cálculo análogo al que en este caso había hecho la juzgadora de instancia; esto es, analiza a cuánto asciende el periodo de cotización del RGSS que no se ha tomado para el cálculo de la pensión de viudedad en el Régimen de Clases Pasivas y, dado que éste arroja más de 15 años, considera que debe reconocerse la pensión del RGSS a la demandante.

4. Concurre la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS porque en ambos casos se discute si cabe reconocer pensión de viudedad del RGSS a quien ya tiene reconocida otra pensión por la misma contingencia en el régimen de Clases Pasivas para la cual se han tomado cotizaciones efectuadas por el causante al RGSS y, no obstante, las cotizaciones a este régimen no utilizadas superan quince años. Pese a esa identidad, las sentencias comparadas llegan a soluciones diametralmente opuestas, puesto que, mientras que la sentencia referencial reconoce el derecho en base a esas cotizaciones no utilizadas, la sentencia recurrida entiende que no cabe compatibilizar las dos pensiones.

1. El recurso que examinamos invoca los arts. 32.1 c) del RDLeg. 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Clases Pasivas del Estado, 5 - en relación al 4- del RD 691/1991 y el 179.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) -en relación al RDLeg. 1/1994, aplicable al caso-.

2. Recordemos que el art. 122.1 LGSS establece la regla general según la cual, «Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas». Como indicábamos en nuestra STS/4ª de 28 octubre 2014 (rcud. 1600/2013 ), «Es claro que el art. 122 LGSS se limita a establecer una regla general de incompatibilidad en el percibo por el mismo beneficiario de dos pensiones en el Régimen General de la Seguridad Social pero, al mismo tiempo, abre la posibilidad de que vía legal -o incluso reglamentaria- se puedan establecer excepciones a esta regla general».

   Por su parte, el art. 179.1 LGSS dispone, en lo que aquí interesa, que «La pensión de viudedad, en los términos del segundo párrafo del apartado 1 del artículo 174, será incompatible con el reconocimiento de otra pensión de viudedad, en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social, salvo que las cotizaciones acreditadas en cada uno de los regímenes se superpongan, al menos, durante 15 años».

   Sin embargo, en el presente caso nos encontramos con una pensión que es causada por quien era pensionista de jubilación; ello implica que la pensión de viudedad sigue la estela de aquella y, así por ejemplo, la base reguladora será la misma que sirvió para determinar la pensión de jubilación del fallecido ( art. 9 de la OM de 13 febrero 1967). Por consiguiente, no estamos en el supuesto al que se refiere el art. 179.1 LGSS que resuelve la compatibilidad o incompatibilidad cuando el causante falleciere sin estar de alta o situación asimilada en el régimen del que se pretende la prestación y, en consecuencia, el derecho a la misma habría exigido una cotización de quince años. Para tal específico supuesto, la ley señala que el derecho a lucrar pensiones de viudedad compatible pasa por acreditar, al menos, esos quince años de cotización no superpuestos con las cotizaciones que den lugar a la otra pensión.

   Pues bien, siendo la regla general la de la incompatibilidad de prestaciones del art. 122.1 LGSS , las prestaciones de viudedad se rigen por la particular norma del art. 179.1 LGSS que, ciertamente, parte de la compatibilidad salvo en el supuesto de acceso sin alta o situación asimilada al que hemos hecho alusión.

   En suma, la LGSS admite la compatibilidad entre pensiones procedentes de distintos regímenes de la Seguridad Social siempre que no exista en los mismos norma que lo prohíba expresamente y resulta que esa prohibición tiene aquí la imprescindible formulación de Derecho Positivo.

3. Ciertamente, no poniéndose en duda aquí la existencia de cotizaciones en dos regímenes distintos y el número de días efectivamente cotizados, el debate de esta litis gira en torno a la interpretación y aplicación del art. 5.1 del RD 691/1991, de 12 de abril , que actuaría como disposición especial frente a la generalidad del art. 122.1 LGSS , en la medida en que éste último se ciñe a la concurrencia de pensiones del RGSS, mientras que, como se verá, el primer precepto pone en relación el régimen de Clases Pasivas con cualquier otro régimen.

   A tenor del art. 5.1 mencionado: «Reconocida una pensión por el Órgano o la Entidad gestora de un régimen, si el cumplimiento del período mínimo de cotización exigido para el derecho a aquélla, o la determinación del porcentaje aplicable para calcular su cuantía, o ambas cosas, hubiese dependido de las cotizaciones computadas de otro régimen, tal pensión será incompatible con otra que la misma persona hubiera causado o pudiera causar en este último.

   En tal caso, el interesado podrá optar por una de ambas pensiones».

   De dicha norma se desprende la incompatibilidad de pensiones cuando para el cálculo de la pensión reconocida en un régimen se hubieren tomado los periodos de cotización efectuada en otro. Y esto es precisamente lo que sucedió con la pensión de jubilación del fallecido esposo de la actora. Conviene destacar que no hay constancia de que el causante fuera perceptor de dos pensiones de jubilación, sino de una sola, abonada por Clases Pasivas en los términos que se indican en el Hecho Probado quinto de la sentencia.

   Como indicábamos en la STS/4ª de 8 marzo 2012 (rcud. 891/2011 ), la correcta interpretación del art. 5.1 RDLeg. 691/1991 exige partir «de la naturaleza contributiva del sistema de prestaciones en la Seguridad Social española. Este sistema posee distintas normas que lo configuran, en unos casos para definir el quantum de lo exigible, es decir el número de cotizaciones precisas para acceder a las prestaciones cuando éstas son elemento contributivo como es la regla general. La misma naturaleza contributiva determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas, así, en la Disp. Ad. 38ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio señala, para el caso de pluriactividad que, de no causar derecho a pensión en uno de los Regímenes, las bases de cotización acreditadas en éste, podrán ser acumuladas a las del Régimen en que se cause la pensión, exclusivamente para la determinación de la base reguladora de la misma, siempre que la suma no exceda del límite máximo de cotización vigente en cada momento y con la condición de acreditar la permanencia en la pluriactividad durante los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante y en otro caso, la parte proporcional.

   Esta es la contrapartida por no haber podido sumar las cotizaciones a efectos de carencia, lo que sí sería posible cuando no existe superposición de las cotizaciones. Así, prevé el artículo 9 del citado texto refundido la totalización de los periodos de permanencia en cada uno de dichos Regímenes, siempre que no se superpongan. El resultado es, obviamente una sola pensión obtenida de la suma de cotizaciones que se originan en diversas fuentes de obligación. Por contra la superposición, que impide la intercomunicación podrá, en su caso, dar origen a distintas prestaciones, con el único límite del que en cada momento se imponga a las percepciones de fondos públicos.

   En definitiva se está en todo momento configurando un paisaje prestacional vinculado a la presencia de cotizaciones con independencia de su origen, siendo lo relevante su uso con el matiz temporal de su carácter sucesivo a la hora de construir una carrera de seguro, de suerte que de una sola no surja un haz de prestaciones coincidentes en el objeto de cobertura».

4. Cabe añadir que la pretensión rectora del proceso implicaría lucrar una doble prestación de viudedad para sustituir las rentas cuya pérdida se produce por el fallecimiento del causante en un caso en que aquéllas se limitaban a una única pensión de jubilación, lo que resultaría en una doble protección de una única pérdida. La razón que justifica las reglas de la incompatibilidad se halla en evitar al mismo tiempo que se lucren dos o más prestaciones por un mismo esfuerzo contributivo, y que se duplique la cobertura social de un único defecto de renta ( STS/4ª de 16 mayo 1994 -rcud. 2237/1993 -).

1. En atención a lo que llevamos razonando, procede la desestimación del recurso, tal y como también propone el Ministerio Fiscal, pues es la sentencia recurrida la que contiene un pronunciamiento ajustado a la doctrina expuesta.

2. Conforme al art. 235.1 LRJS , no procede la imposición de costas.