STS 275/2018, 13 de Marzo de 2018

Con fecha 11 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Los actores prestaban servicios para la parte demandada con las circunstancias laborales que constan en el encabezamiento de la demanda que se tienen por reproducidas.

SEGUNDO.- La extinción de la relación laboral de los actores con la demandada se produjo como consecuencia de haberse acogido a la medida de prejubilación prevista en el ERE NUM000 , APROBADO POR RESOLUCIÓN DE LA Dirección General de Trabajo de 20/01/11.- Todos los actores extinguieron la relación laboral a lo largo del año 2011.

TERCERO.- El Acuerdo Laboral en el Marco del Proceso de Integración en un SIP suscrito entre las Entidades Caja Madrid, Bancaja, Caixa Laietana, Caja Insular de Canarias, Caja Rioja, Caja Segovia y Caja Ávila y la representación de los trabajadores en fecha 14/12/10 establece en el pacto cuarto "Durante la situación de prejubilación y por cada año de duración de la misma hasta alcanzar la edad de 64 años, el trabajador percibirá una cantidad neta en concepto de indemnización por la extinción de su contrato mediante ERE que, sumada a la prestación neta por desempleo, alcance un 95% de la retribución fija neta percibida durante los doce meses anteriores a la extinción del contrato de prejubilación.- A tal efecto, se tomará como retribución fija la resultante de computar los conceptos señalados en el Anexo I, y como retribución fija neta la retribución fija bruta menos la retención por IRPF que corresponda a la citada retribución y menos la Seguridad Social a cargo del empleado. Asimismo, la forma de cálculo de la citada indemnización será la detalla en el Anexo I (bis). A los solos efectos del cálculo de la indemnización por prejubilación, en Caja de Ávila y Caja Insular de Canarias, se integrará en el módulo del salario computable el importe de una paga estatutaria del art. 50.2 del Convenio colectivo de Cajas de Ahorros no percibida en el año 2010, sin que ello determine reconocimiento, consolidación o derecho alguno a su percibo."

CUARTO.- El citado acuerdo establece en el Anexo I (bis) lo siguiente: "1.- Definición y obtención de la retribución fija neta del activo: a. En el presente Anexo se recogen los conceptos considerados a efectos de determinación de la retribución fija.- b. Para la determinación de la retribución fija bruta anual se tomarán como referencia los doce meses inmediatamente anteriores al mes en el que se produzca la extinción de la relación laboral. A tal efecto, se considerará la prestación de servicios a jornada completa sin reducción o interrupción alguna, a las situaciones de reducción de jornada o suspensión del contrato de trabajo que se relacionan a continuación.- c. Se calculará el tipo de retención anual, considerando la retribución del apartado 1 b) conforme a la legislación vigente en el momento de la extinción de la relación laboral, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del empleado a efectos fiscales en el momento de la extinción.- d. Se calculará el importe anual correspondiente a la cotización de Seguridad Social a cargo del empleado conforme a la legislación vigente en el momento de la extinción y correspondiente a la retribución a que refiere el apartado 1 b.- e. La retribución fija neta anual de activo (RFN) = retribución fija bruta anual (apdos. 1 a) y 1 b)) menos IRPF (apdo. 1 c) menos Seguridad Social (apdo 1 d)).- 2.- Definición y obtención de la indemnización neta total por extinción de la relación laboral: a. La indemnización neta total será del 95% de la RFN (apdo 1 e) por el período en años trascurrido desde la fecha de la extinción y hasta el cumplimiento de los 64 años de edad.- b. La indemnización neta total a cargo de cada Entidad = indemnización neta total (apdo 2 a)) menos el importe neto total de desempleo.- c. El importe neto total de desempleo será el importe total de desempleo bruto que percibirá el empleado menos el importe total de cotización a la Seguridad social a cargo del trabajador menos el importe de retención correspondiente al periodo del año de la extinción laboral menos el importe de retención correspondiente a los dos años inmediatamente posteriores al año de la extinción laboral.- 3.- Cálculo de tipos de retención desempleo y elevación a bruto.- a. El tipo de retención anual (apdo 2 c) aplicable a los importes brutos de desempleo que el empleado percibirá los dos años inmediatamente posteriores al año de la extinción, se calcularía teniendo en cuenta que en cada uno de dichos años percibiera exclusivamente el desempleo, considerando la situación personal y familiar a efectos fiscales así como la legislación vigente en el momento de la extinción.- b. A efectos del cálculo del tipo de retención necesario para elevar la indemnización neta a cargo de cada Entidad a un importe bruto total se aplicará la legislación vigente en el momento de la extinción considerando la situación personal y familiar a efectos fiscales en el momento de la extinción. Para la obtención del tipo de retención se tendrá en cuenta en el año de la extinción de la relación laboral: 1. La situación de activo del trabajador en el ejercicio fiscal en el que se produce la extinción laboral y hasta dicho momento (rendimiento dinerario y en especie acumulados, retenciones e ingresos a cuenta practicados,...).- 2. En su caso, la imputación correspondiente a la estimación de rendimientos en especie por el periodo transcurrido entre la fecha de extinción y el 31 de diciembre del año en la que se produce la misma.- 3. El importe de indemnización a cargo de la Entidad que corresponda someter a retención.- 4. El importe de desempleo neto de Seguridad Social teórico a percibir por el trabajador durante el año de la extinción de la relación laboral." (Acuerdo aportado por ambas partes).

QUINTO.- La parte demandada abonó a los actores las siguientes cantidades:

D. Porfirio : 463.858,94 euros

D. Jose Pedro : 359.196,26 euros

D. Pedro Enrique : 485.557,66 euros

D. Belarmino : 522.247,86 euros

D. Efrain : 283.198,80 euros

D. Heraclio : 358.974,62 euros

D. Luciano : 264.421,81 euros

D. Rodrigo : 490.519,39 euros

Y D. Jose Miguel : 335.727,24 euros.

(No controvertido)

SEXTO.- La retribución neta de Seguridad social y a cuenta del IRPF fue la siguiente:

D. Porfirio : 48049,43 euros

D. Jose Pedro : 19.358,64 euros

D. Pedro Enrique : 62.129,47 euros

D. Belarmino : 34.123,32 euros

D. Efrain : 14.598,95 euros

D. Heraclio : 16.020,18 euros

D. Luciano : 214.283,25 euros

D. Rodrigo : 23.842,21 euros

Y D. Jose Miguel : 23.079,43 euros.

(No controvertido).

SÉPTIMO.- La cuota diferencial del IRPF en 2011 fue la siguiente:

D. Porfirio : -2.102,41 euros

D. Jose Pedro : -3863,78 euros

D. Pedro Enrique : 396,50 euros

D. Belarmino : -4.204,68 euros

D. Efrain : -2.067,96 euros

D. Heraclio : -2.680,09 euros

D. Luciano : -2.004,74 euros

D. Rodrigo : -4.249,84 euros

Y D. Jose Miguel : -5.276,09 euros.

(No controvertido).

OCTAVO.- Las cantidades percibidas por los actores en concepto de indemnización fueron las siguientes:

D. Porfirio : 418.210,56 euros

D. Jose Pedro : 332.125,21 euros

D. Pedro Enrique : 427.656,26 euros

D. Belarmino : 486.730,73 euros

D. Efrain : 263.476,33 euros

D. Heraclio : 336.710,64 euros

D. Luciano : 245.210,85 euros

D. Rodrigo : 461.050,21 euros

Y D. Jose Miguel : 303.110,63 euros.

(No controvertido).

NOVENO.- Las cantidades percibidas por los demandantes en concepto de indemnización neta desempleo el primer año fueron las siguientes:

D. Porfirio : 2.859,01 euros

D. Jose Pedro : 6.067,75 euros

D. Pedro Enrique : 46,67 euros

D. Belarmino : 5.501,19 euros

D. Efrain : 6.623,24 euros

D. Heraclio : 6.598,45 euros

D. Luciano : 5.946,35 euros

D. Rodrigo : 6.439,94 euros

Y D. Jose Miguel : 7.724,94 euros.

(No controvertido).

DÉCIMO.- Los actores percibieron por desempleo las siguientes cantidades netas (prestación bruta menos cotización a la Seguridad social, menos retención a cuenta del IRPF):

D. Porfirio : 3.946,15 euros

D. Jose Pedro : 7.948,18 euros

D. Pedro Enrique : O euros

D. Belarmino : 6.904,65 euros

D. Efrain : 7.948,18 euros

D. Heraclio : 8.910 euros

D. Luciano : 7.948,18 euros

D. Rodrigo : 8.910 euros

Y D. Jose Miguel : 9.195,90 euros.

(No controvertido).

DÉCIMOPRIMERO.- La cuota diferencial (manteniendo su signo) que resulta de la liquidación teórica del IRPF en el ejercicio 2011, aplicable a cada uno de los actores fue la siguiente: D. Porfirio : 6.347,20 euros

D. Jose Pedro : 235,77 euros

D. Pedro Enrique : 4.228,07 euros

D. Belarmino : 5.510,84 euros

D. Efrain : 2.824,66 euros

D. Heraclio : 2.666,20 euros

D. Luciano : 3.020,47 euros

D. Rodrigo : 3.283,03 euros

Y D. Jose Miguel : -343,28 euros.

(No controvertido)

DÉCIMOSEGUNDO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación administrativa previa. (Acta de conciliación obrante en las actuaciones

.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Estimo la demanda formulada por D. Porfirio , D. Jose Pedro , D. Pedro Enrique , D. Belarmino , D. Efrain , D. Heraclio , D. Luciano , D. Rodrigo y D. Jose Miguel frente a empresa BANKIA, S.A., y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (actualmente BANKIA), y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y condeno a las empresas demandadas a abonar a los actores las siguientes cantidades:

D. Porfirio : 7.362,47 euros

D. Jose Pedro : 2.219,12 euros

D. Pedro Enrique : 3.878,24 euros

D. Belarmino : 8.312,06 euros

D. Efrain : 3.567,68 euros

D. Heraclio : 3.034,74 euros

D. Luciano : 3.023,38 euros

D. Rodrigo : 5.062,81 euros

y D. Jose Miguel : 3.463,85 euros.

A dichas cantidades deberán incrementárseles el interés legal del dinero desde la fecha de acceso a la prejubilación de cada uno de los actores, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al FOGASA

.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Bankia, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2016 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de BANKIA S.A. contra la sentencia del juzgado social 4 de BARCELONA, autos 1018/2013, de fecha 11 de mayo de 2015, debemos revocar la citada resolución para, desestimando la demanda, absolver a ésta de los pedimentos formulados en su contra. Se acuerda la devolución a la empresa del depósito consignado para recurrir

.

Por la representación D. Porfirio y 8 más se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de septiembre de 2014 (R. 1145/2014 ).

Con fecha 24 de marzo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado dicho traslado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar cuál ha de ser el sistema de cálculo de la indemnización neta a cargo de la empresa que se contempla en el Acuerdo Laboral de 14 de diciembre de 2010 y, más concretamente, si el importe neto total de desempleo se obtiene de un cálculo teórico de la cuota tributaria teniendo en cuenta el importe de la prestación por desempleo, con exclusión de concretas circunstancias económicas, patrimoniales y personales de los trabajadores o, si como ha resuelto la sentencia recurrida, se obtiene aquel concepto con base en los tipos de retención en atención a la legislación fiscal vigente, en función de los rendimientos por trabajo, rentas mobiliarias, inmobiliarias, circunstancias personales, conceptos deducibles y otros conceptos de la normativa del IRPF.

2. La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, dictada el 22 de febrero de 2016, en el recurso 6371/2015 , ha estimado el recurso de BANKIA y, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Barcelona, de fecha 11 de mayo de 2015 , en autos 1018/2013, ha desestimado la demanda en la que se reclamaba por los actores la diferencia entre lo percibido por la empresa en concepto de indemnización neta y lo que entienden debieron percibir en cuantías que superan los 3000 euros.

La Sala de suplicación rechaza el criterio de la sentencia de instancia que había acogido la forma de cálculo de los demandantes porque considera que para determinar la indemnización neta a cargo de la empresa no puede tomarse un cuota tributaria sin tener en consideración todos los conceptos que la normativa fiscal tiene en cuenta para fijar la carga fiscal a soportar por cada uno de los trabajadores y no solo sobre la indemnización percibida por la extinción del contrato y la prestación por desempleo, considerando más correctos los cálculos de la empresa. Todo ello en atención a lo regulado en el Acuerdo Laboral de 14 de diciembre de 2010.

1. La sentencia de suplicación ha sido recurrida en casación para la unificación de doctrina por los demandantes, invocando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 30 de septiembre de 2014, en el recurso 1145/2014 .

En esta sentencia referencial se estima el recurso de los prejubilados que habían visto desestimada su demanda en la instancia, y en la que se reclamaban unas diferencias entre lo abonado por BANKIA y lo que entendían que les correspondía en concepto de indemnización neta, en aplicación del Acuerdo Laboral de 14 de diciembre de 2010. Como se indica en dicha resolución, " la discrepancia entre las partes se refiere al modo de computar el desempleo correspondiente al año en que se produjo esa extinción -año 2011 en los tres casos- Y así, como quiera que la Entidad Gestora del desempleo no aplicó ninguna retención a la prestación que abonó cada uno de los demandantes [correspondiente al año 2011, en que se produjo la extinción del contrato], la empresa, para el cálculo de la indemnización, tuvo en cuenta el total de lo percibido por desempleo por cada uno de ellos, sin descuento alguno en concepto de IRPF, lo que ha sido avalado por la sentencia de instancia. Por el contrario, los recurrentes sostienen que se debe descontar el importe de la retención que correspondería aplicar, teniendo en cuenta las rentas de trabajo totales del año en que se produjo la extinción ". La sentencia de suplicación estima el recurso y considera que el hecho de que la Entidad Gestora de la protección por desempleo no haya realizado las retenciones y descuentos legalmente establecidos no significa que la empresa deba ignorar lo que al trabajador corresponde abonar en concepto de IRPF por todo lo percibido en el año 2011, incluida la prestación por desempleo.

2. Procede examinar seguidamente si concurre o no entre la sentencia referencial y la recurrida la identidad exigida por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina: tendrá que existir contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

3. Entre la sentencia recurrida y la de contraste no existe la contradicción que se invoca en el recurso al emitirse sus respectivos pronunciamientos sobre una problemática diferente en cada caso.

En efecto y antes de pasar a analizar la contradicción es conveniente recordar el contenido del Acuerdo en los extremos relativos al importe neto total de desempleo ya que en ambos casos se parte del incuestionado contenido del mismo que, en orden a ese concepto, señala que el importe neto total de desempleo se obtiene del importe total de desempleo bruto que percibiría el empleado menos el importe total de cotización a la seguridad social a cargo del trabajador, menos el importe de retención fiscal por desempleo correspondiente al año de la extinción del contrato menos el importe de la retención fiscal por desempleo correspondiente a los dos años inmediatamente posteriores al año de extinción del contrato (Apartado 2 c) del Anexo I bis), fijándose en el citado Acuerdo los criterios para determinar el tipo de retención a descontar del importe bruto del desempleo en los dos años inmediatos posteriores al año de extinción diciendo "se calcularía teniendo en cuenta que en cada uno de dicho años percibiera exclusivamente el desempleo, considerando 24 la situación personal y familiar a efectos fiscales así como la legislación vigente en el momento de la extinción" (Apartado 3 a) del Anexo I bis).

Pues bien, a la luz de ese contenido, y aunque en las dos sentencias contrastadas se está reclamando unas cantidades superiores por indemnización neta por extinción del contrato, con base en el Acuerdo Laboral de 14 de diciembre de 2010, las diferencias que se demandan lo son consecuencia de distintos debates y conceptos cuestionados.

Así, la sentencia recurrida considera que para obtener aquel concepto -importe neto total de desempleo- al importe bruto se le deben aplicar cuotas tributarias -tipos de retención- que tengan en cuenta las circunstancias económicas, patrimoniales y personales del trabajador, etc. Esto es, se remite a lo que dispone el punto 3 a), en relación con el punto 2 c) del Anexo I bis. Nada de esto es lo que se debate en la sentencia de contraste que tan solo indica que la empresa no puede obtener ese importe neto de desempleo sobre lo abonado por la Entidad Gestora, aunque ésta no haya realizado descuento de ninguna clase -ni retención fiscal ni deducción de cotizaciones a la Seguridad Social-.

Es evidente que el debate en uno y otro caso es diferente y, por consiguiente, no existe la contradicción entre sus pronunciamientos en tanto que en una no se resuelve lo que se ha cuestionado en la otra. Esto es, la de contraste no se ha pronunciado sobre si a la hora de calcular la cuota tributaria ha de tomarse en consideración conceptos como la renta mobiliaria o inmobiliaria del trabajador, sus circunstancias personales etc. Y, del mismo modo, la sentencia recurrida no ha venido a resolver si, ante la falta de retención en lo abonado por la Entidad Gestora del desempleo, la empresa debe calcular la indemnización neta tomando el total de lo percibido por el trabajador como desempleo.

Las precedentes consideraciones determinan la existencia entre los supuestos comparados de grandes diferencias que justifican las diferentes respuestas y que ponen de relieve la inexistencia de una divergencia doctrinal que necesite ser unificada. En consecuencia -oído el Ministerio Fiscal- no procedía la admisión del recurso, lo que en este trámite comporta su íntegra desestimación. De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no procede la imposición de costas.