STS 555/2018, 5 de Abril de 2018

La representación procesal de la sociedad "Fompedraza Cogeneración SA" ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra determinadas disposiciones de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por los que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y se aprueban los parámetros retributivos para la instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En su escrito de demanda presentado el 27 de abril de 2015, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y solicitó a la Sala que, previos los trámites legales que correspondan, dicte en su día sentencia por la que, con expresa imposición de costas a la Administración demandada, estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y, en consecuencia:

i. Declare la nulidad o anule los Anexos II y VIII de la Orden IET/ 1045/2014, en la parte referida al código IT-01413 correspondiente a la planta de Fompedraza, por no ser conformes a derecho, en la medida que han tenido en consideración "otros ingresos de explotación", ordenando a la Administración demandada a pasar por tal declaración y a aprobar para la citada planta una retribución específica acorde a tal declaración.

ii. Declare la nulidad o anule el "valor de inversión inicial" del código IT-01413 recogido en el Anexo VIII de la Orden IET/ 1045/2014 y la retribución específica regulada en su Anexo II, por no ser conforme a derecho en la medida en la que no han tenido en cuenta el valor de inversión real de la planta, ordenando a la Administración demandada a pasar por tal declaración y a aprobar otro valor de inversión inicial y otra retribución específica que contemple la realidad de la planta.

iii. Declare la nulidad o anule los "costes de explotación" recogidos en el Anexo VIII de la Orden IET/ 1045/2014 para el código IT-01413 y la retribución específica regulada en su Anexo II, por ser contrarios a derecho, ordenando a la Administración demandada a pasar por tal declaración y a aprobar otros parámetros relativos a los costes de explotación y otra retribución específica para el código IT-01413 que contemplen la realidad de la planta.

iv. Declare la nulidad o anule los valores recogidos en el epígrafe "relación electricidad exportadas/electricidad bruta (Cogen) del Anexo VIII de la Orden IET/1045/2014 para el código IT-01413 y, consecuentemente, el valor de los "ingresos por venta de electricidad al sistema" del mismo Anexo VIII y la retribución específica regulada en su Anexo II por ser contrarios a Derecho, ordenando a la Administración demandada a pasar por tal declaración y aprobar otros parámetros relativos a los costes de explotación y otra retribución específica para el código IT 01413 que contemplen la realidad de la Planta.

v. Como consecuencia de la nulidad declarada conforme a cualquiera de los pedimentos (i) a (iv) anteriores, se remueva la aplicación de la norma impugnada desde el 14 de julio de 2013 hasta la parada de la planta y, por tanto, se reconozca el derecho de la parte recurrente a mantener o, en su caso, a obtener el reintegro del importe de las cantidades percibidas por la explotación de la planta en el periodo referido (desde 14 de julio de 2013 hasta su parada). Y, adicionalmente, acuerde la indemnización de los perjuicios determinados como consecuencia del cierre de la planta, conforme a los señalado en el fundamento jurídico decimotercero, cuya cuantificación se posterga a la ejecución de sentencia.

vi. Declare la nulidad o anule el Real Decreto 413/2014, en particular, su anexo XIII, y los parámetros retributivos de los Anexos II y VIII de la Orden IET/1045/2014 referidos a dicho código, ordenando a la Administración demandada a pasar por tal declaración y reconociendo el derecho de la parte recurrente a obtener una rentabilidad del rendimiento medio de las Obligaciones del Estado a 10 años, más 300 puntos básicos, en la parte restante de la vida útil regulatoria a contar desde el 14 de julio de 2013 y, como consecuencia de ello, se indemnice a la parte recurrente en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 16 de junio de 2015, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó suplicando dicte sentencia por la que se desestimen íntegramente la demanda, confirmando las disposiciones impugnadas, con imposición de las costas a la recurrente.

Aporta como documento informe sectorial del IDAE relativo a las plantas de tratamiento y reducción de purines.

Mediante decreto de 1 de septiembre de 2015 la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 19 de octubre de 2015 acordando el recibimiento a prueba del mismo, con admisión y práctica de las pruebas propuestas, con el resultado que es de ver en autos.

Por providencia de 14 de diciembre de 2015, se concedió al recurrente el término de diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas, lo que realiza en escrito de fecha 30 de diciembre de 2015.

Por diligencia de ordenación de fecha 11 de enero de 2016, se concede, asimismo a la parte recurrida el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones, lo que lleva a cabo en escrito de fecha 20 de enero de 2016.

Por providencia de 11 de marzo de 2016 se concedió a las partes plazo para alegar sobre la posible incidencia en el presente proceso de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en fecha 17 de diciembre de 2015 ( STC 270/2015 ).

La parte demandante ha presentado un escrito cumplimentando el trámite, como también ha hecho el Abogado del Estado.

Con posterioridad el Abogado del Estado ha presentado escrito adjuntando la respuesta de la Comisión Europea en relación con la petición 2520/2014 realizada por Basilio , en nombre de la Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (ANPIER), al Parlamento Europeo sobre la situación del sector fotovoltaico y la legalidad de los cambios legislativos realizados por el gobierno español.

Se ha acordado dar traslado de dicha documentación a la demandante, dictándose a continuación resolución acordando la unión a los autos del escrito.

Por providencia de 22 de enero de 2018 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 20 de marzo de 2018, en que han tenido lugar dichos actos.

El presente recurso interpuesto por la representación procesal de la sociedad "Fompedraza Cogeneración SA" y asistida del Letrado D. Fernando Calancha Marzana contra determinadas disposiciones de la Orden IET/1045/2014.

En su demanda explica que es titular de una planta de tratamiento de purín mediante cogeneración de 4,74 MW de potencia, sita en Fompedraza (Valladolid), con acta de puesta en servicio definitiva de fecha 3 de abril de 2001. La Planta se dedica a la gestión centralizada y tratamiento del purín: residuo orgánico generado en las explotaciones de ganado porcino, mezcla de las deyecciones sólidas y líquidas junto con restos de alimentos, agua de los abrevaderos y de lavado.

La parte actora dedica el primer apartado de la fundamentación jurídico material de su demanda a destacar la singularidad y especificidad que se ha reconocido a las plantas de tratamiento del purín, con relación a las distintas instalaciones de cogeneración, en las sucesivas normas reguladoras del régimen retributivo especial o primado aplicable a la producción eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración o residuos (Real Decreto 2818/1998, Real Decreto 436/2004 y Real Decreto 661/2007), y en el segundo de los fundamentos jurídicos de la demanda efectúa la parte una reseña del nuevo marco normativo instaurado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sistema Eléctrico, y el Real Decreto 413/2014, y sin cuestionar este marco legal y reglamentario, la parte demandante aduce que resulta vulnerado por los parámetros establecidos en la Orden IET/1045/2014 , de 16 de junio, en relación con las plantas de tratamiento de purín.

Sustenta la parte demandante las pretensiones de nulidad y de reintegro en los siguientes motivos o alegaciones:

1. La planta no ha obtenido, no ha podido obtener, ni podrá obtener «otros ingresos de explotación», en los términos previstos por la Orden IET/1045/2014.

2. Los anexos II y VIII de la Orden IET/1045/2014 son contrarios al artículo 24.2 del Real Decreto 413/2014 , al imputar a la planta FOMPEDRAZA de un ingreso por venta de energía térmica útil.

3. Subsidiariamente a los dos fundamentos anteriores, se invoca la vulneración del artículo 14 CE , por desigualdad en el trato jurídico que se da a la planta de FOMPEDRAZA en relación con las plantas de tratamientos de lodos de aceite de oliva.

4. Nulidad del valor de la inversión inicial del Código IT-01413 del Anexo VIII de la Orden IET/1045/2014, al no considerar todas las inversiones necesarias para el tratamiento de purines por la planta de FOMPEDRAZA.

5. Nulidad del valor de los costes de explotación regulados en el Anexo VIII de la Orden IET/1045/2014 para el código IT-01413 correspondiente a la Planta por vulneración del artículo 14.7.b) ii LSE y de la disposición adicional segunda , apartado 8, del Real Decreto 413/2014 .

6. Nulidad del epígrafe «Relación electricidad exportada/electricidad bruta (COGEN)» del Anexo VIII de la Orden IET/1045/2014 respecto a las plantas de tratamiento de purines por inadecuada valoración de la energía autoconsumida.

7. Nulidad de los parámetros retributivos de la Orden IET/1045/2014 aplicables a las plantas de tratamiento de purines por vulneración del artículo 14 de la Constitución : tratamiento discriminatorio respecto de las cogeneraciones de la categoría A).

8. Vulneración del artículo 9.3 de la Constitución por inadecuada valoración de las inversiones, de los costes de explotación, de los ingresos por calor útil y de la electricidad autoconsumida en el pasado.

9. Vulneración del artículo 9.3 de la Constitución por haberse tomado en cuenta para el cálculo del valor del activo neto los ingresos legítimamente obtenidos en el pasado.

10. Nulidad del valor de los parámetros retributivos y del régimen retributivo específico de la Orden IET/ 1045/2014 para el código IT-01413, por vulneración del artículo 30.4 de la Ley 54/1997 .

11. Solicitud de indemnización de los daños y derivados de la nulidad de las normas impugnadas.

En el análisis de las diferentes cuestiones planteadas debemos destacar que este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse resolviendo motivos sustancialmente coincidentes con los ahora planteados en STS de 24 de abril de 2017 (recurso 535/2014 ) STS nº 1969/2017, de 14 de diciembre de 2017 (rec. 804/2014 ).

Tal y como ya hicimos en ésta última sentencia el examen de los motivos de la demanda seguiremos el orden siguiente: en primer lugar analizaremos las cuestiones relativas a la infracción del principio de igualdad, después las alegaciones relativas a la aplicación retroactiva de la disposición impugnada y del RD 413/2014, luego las cuestiones relacionadas con la valoración inadecuada de los costes de inversión, los ingresos, los costes de explotación y la energía autoconsumida, el motivo subsidiario sobre la desigualdad en relación con las plantas de tratamientos de lodos de aceite de oliva y, finalmente, el motivo sobre la solicitud indemnizatoria.

Sobre la vulneración del principio de igualdad.

Para la parte recurrente las disposiciones de la Orden IET/1045/2014 infringen el principio de igualdad al tratar dos supuestos claramente distintos, como lo son las instalaciones de tratamiento de purines y otras instalaciones de cogeneración, como si fueran supuestos iguales, cuando no existe razón para ello.

Para examinar esta alegación resulta oportuno partir de que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, «el principio constitucional de igualdad no consagra «un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual» [ STC 69/2007, de 16 de abril , FJ 4, en relación con el principio de igualdad del art. 14 CE ; en el mismo sentido, SSTC 117/2006, de 24 de abril , FJ 2 c); 257/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 231/2005, de 26 de septiembre, FJ 5 ; 104/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 156/2003, de 15 de septiembre, FJ 3 ; 88/2001, de 2 de abril, FJ 3 ; 21/2001, de 29 de enero, FJ 2 ; 181/2000, de 29 de junio, FJ 11 ; 36/1999, de 22 de marzo, FJ 4 ; 211/1996, de 17 de diciembre, FJ 4 ; y 308/1994, de 21 de noviembre , FJ 5]»

El motivo no puede ser prosperar en los términos planteados en la demanda, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre la falta de correspondencia de los parámetros fijados en la Orden IET/ 1045/2014 con la situación real de las instalaciones de tratamiento de purines, por no reflejar la realidad de los ingresos, costes e inversiones de dichas plantas.

Sobre la retroactividad.

Alega la parte recurrente en su demanda que la Orden IET/1045/1014 incurre en retroactividad propia, al fijar unos parámetros basados en unos ingresos, costes y gastos desajustados de la realidad de la planta, pues de facto está removiendo hechos pasados, por lo que la parte recurrente va un paso más allá y solicita la nulidad también del Anexo XIII del RD. 413/2014, por haber incluido en el cálculo del valor del activo neto de la planta ingresos percibidos legítimamente en el pasado, para retraerlos de la retribución futura por vía de compensación, es decir, por compensar a futuro el exceso de beneficios cobrados en el pasado, en la medida en que estos sobrepasen el nuevo concepto de rentabilidad, mediante la compensación a futuro, considerando que como la Orden impugnada retrotrae sus efectos, no solo debe ajustarse a la Ley 55/1997 en su redacción aplicable desde el 14 de julio de 2013, sino también a la normativa derogada.

Tampoco pueden ser acogidos los argumentos relativos a la infracción del principio de prohibición de retroactividad, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, reiterada en las sentencias 270/2015 , 19/2016 , 29/2016 , 30/2016 y 61/2016, de 17 de marzo , en las que se descartó la vulneración del indicado principio por las normas del RD-ley 9/2013, de 12 de julio, que estableció las bases del nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, desarrolladas por el RD 413/2014 y la Orden IET/ 1045/2014, señalando que el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes garantizado por el artículo 9.3 se circunscribe a las leyes sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales, y que fuera de dichos ámbitos nada impide al legislador dotar a la ley de efectos retroactivos, pues lo contrario podría conducir a situaciones de petrificación del ordenamiento jurídico.

Por otra parte, los criterios recogidos en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), que reproduce el contenido de sentencias anteriores de 12 de abril y 19 y 26 de junio de ese mismo año , ( recursos 40/2011 , 62/2011 y 566/2010 ), interpuestos contra el Real Decreto 1565/2010, nos llevan a estimar que las disposiciones ahora impugnadas no incurren en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE , pues carecen de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, en el sentido de que no anulan, ni modifican ni revisan las retribuciones pasadas, percibidas por los titulares de instalaciones de energía renovables bajo la vigencia del régimen del RD 661/2007, sino que proyectan sus efectos a partir de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, instaurado por el RD-ley 9/2013, que sustituyó el anterior régimen retributivo.

Es cierto que para el cálculo de la rentabilidad razonable se toman en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado, proyectando el nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, pero esta previsión tan solo implica que la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda «su vida útil regulatoria» sin tener que devolver las cantidades ya percibidas en el pasado.

La modificación de la rentabilidad razonable prevista para la vida útil de una instalación incide, sin duda, en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, pero no implica una retroactividad prohibida, al no afectar a los derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares de tales instalaciones, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. Tan solo afecta al cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones, sin incidencia alguna sobre las cantidades percibidas en el pasado. Lo contrario supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad también para el futuro, negando al legislador la posibilidad de establecer una rentabilidad global distinta para estas instalaciones a lo largo de toda su vida útil que se separase de aquella que ya venían percibiendo. Esta posibilidad implicaría petrificar el régimen retributivo ya existente, lo cual ha sido expresamente rechazado por este Tribunal y por el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas. Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en su sentencia de 30 de mayo de 2012 (recurso 59/2011 ) y se reiteró en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ) que:

[...] el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad. Lo cual quiere decir, como es evidente, que la previsión legal de que se asegure una rentabilidad razonable no implica la pervivencia de una determinada prima durante toda la vida de la instalación, pues puede perfectamente ocurrir que dichas inversiones hayan sido ya amortizadas y hayan producido una tal rentabilidad razonable mucho antes del fin de su período de operatividad. En consecuencia, no se deriva del precepto invocado que el régimen económico primado deba perdurar durante toda la vida de la instalación.

Estas mismas razones resultan trasladables al supuesto enjuiciado, en el que el legislador ha modificado el régimen retributivo de tales instalaciones estableciendo una rentabilidad razonable pero en el conjunto de la actividad útil de la instalación, lo que permite tomar en consideración las retribuciones ya percibidas desde el comienzo del funcionamiento de la misma, a los efectos de calcular las retribuciones futuras que tienen derecho a percibir al margen del mercado, sin que por ello se incurra en una retroactividad prohibida.

Sobre los parámetros de valoración de las empresas de tratamiento de purines.

Por lo que respecta a los motivos de impugnación formulados en la demanda relacionados con la valoración inadecuada de los costes de inversión, los ingresos, los costes de explotación y la energía autoconsumida de la instalación de la parte recurrente, y como algunas de las cuestiones que se suscitan en dichos motivos son sustancialmente coincidentes con las planteadas por diversos recurrentes en otros procesos seguidos ante esta misma Sala, en los que también se cuestiona el tratamiento que se dispensa en la Orden IET/ 1045/2014 a las plantas de tratamiento de purines, les daremos respuesta reiterando consideraciones que hemos expuesto en esas otras ocasiones, entre otras, en las sentencias de 20 de junio de 2016 (recursos 428/2014 y 485/2014 ), 7 de julio de 2016 (recurso 429/2014 ), 26 de julio de 2016 (recursos 504/2014 y 508/2014 ), 19 de septiembre de 2016 (recurso 505/2014 ), 14 de noviembre de 2016 (recursos 431/2014 y 509/2014 ), 16 de marzo de 2017 (recurso 430/2014 ), 23 de marzo de 2017 (recurso 497/2014 ), 24 de abril de 2017 (recurso 535/2014 ) y 11 de octubre de 2017 (recurso 709/2014 ).

Las citadas sentencias de esta sala siguen los razonamientos expuestos en la sentencia de 20 de junio de 2016, recaída en el recurso 485/2014 , promovido por la Asociación de Empresas para el Desimpacto Ambiental del Purín (ADAP), que integra a empresas que dedican parte de su actividad a la solución de los problemas ambientales creados por los purines mediante la instalación de plantas de tratamiento, y en ellas estimamos que asiste la razón a la parte recurrente cuando señala que en las sucesivas normas reguladora del régimen retributivo especial o primado dictadas en desarrollo del artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico -esto es, el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo y el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo- se ha venido reconociendo la singularidad y especificidad de las plantas de tratamiento del purín con relación a las restantes instalaciones de cogeneración.

El origen de las instalaciones de tratamiento de purín se encuentra en las normas de Derecho comunitario europeo dirigidas a combatir la contaminación de las aguas, y, en concreto, en la Directiva 91/676/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1991, relativa a la protección de las aguas contra la contaminación producida por nitratos utilizados en la agricultura (Directiva de nitratos), y en el Reglamento (CE) nº 1069/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009 por el que se establecen las normas sanitarias aplicables a los subproductos animales y los productos derivados no destinados al consumo humano y por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1774/2002 (Reglamento sobre subproductos animales, conocido también como Reglamento SANDACH).

Por el incumplimiento de las referidas normas del ordenamiento comunitario el Reino de España fue condenado en diversas ocasiones por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (ahora Tribunal de Justicia de la Unión Europea) (sentencias de 1 de octubre de 1998 -TJCE 199833-; 13 de abril de 2000 -TJCE 20001-; y 8 de septiembre de 2005 -TJCE 200560-).

La reacción se produjo mediante el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración, que introdujo un nuevo tipo de instalación de producción de energía eléctrica que recibiría una retribución regulada con cargo al sistema eléctrico en atención a ser una instalación de generación medioambientalmente beneficiosa. Ello dio lugar al diseño y construcción de plantas de tratamiento de purines de porcino mediante cogeneración, las primeras de las cuales empezaron a operar en el año 1999 (datos extraídos del informe de 13 de diciembre de 2013 de la Subsecretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, que obra en el expediente).

La singularidad de las instalaciones de tratamiento de purines de porcino se mantuvo en el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, cuyo artículo 2 las incluía, dentro de la categoría d/, en el grupo d.1, referido específicamente a «instalaciones de tratamiento y reducción de purines de explotaciones de porcino de zonas excedentarias». Y en la disposición adicional primera del citado Real Decreto 436/2004 se establecía que «El régimen económico de estas instalaciones tendrá en cuenta especialmente su contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, y tendrá en cuenta los costes de inversión en que hayan incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en los mercados de capitales».

Por lo demás, la regulación contenida en el Real Decreto 436/2004 introduce una nota que refuerza la vinculación de esta clase de instalaciones con la finalidad medioambiental, pues su rendimiento se mide por el volumen de purines tratado; y si no se cumple el objetivo señalado en el anexo-I del propio Real Decreto, la instalación pierde el derecho a la prima e incurre en causa de revocación de la autorización como instalación de producción de energía eléctrica en régimen especial ( disposición adicional primera del Real Decreto 436/2004 ).

Esa especificidad de las plantas de tratamiento de purines también se mantuvo en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial; y si bien esta norma delimita temporalmente el acogimiento de estas instalaciones al régimen retributivo de tarifa regulada, para el que establece un periodo transitorio máximo de quince años ( disposición transitoria segunda.1), tal limitación temporal no se establecía respecto de la opción de precio de mercado más prima. Y, en todo caso, se mantiene en el Real Decreto 661/2007 la exigencia de tratamiento de un volumen de purines determinado, so pena de incurrir en causa de revocación de la autorización como instalación de producción en régimen especial ( disposición transitoria segunda.3 del Real Decreto 661/2007 ).

La secuencia normativa que acabamos de reseñar pone de manifiesto que, además de por las características propias de las plantas de tratamiento de purines en el plano puramente industrial o tecnológico, el reconocimiento normativo de su singularidad, con el consiguiente reflejo en el régimen retributivo, venía determinado en gran medida por su contribución a la mejora del medio ambiente, por tratarse de instalaciones concebidas y construidas con el objetivo específico de resolver problemas medioambientales del sector agropecuario; siendo esta significación medioambiental la que llevó a decidir que el sistema eléctrico asumiese no sólo la compensación de los costes suplementarios de la producción de electricidad por esta vía -finalidad propia del régimen retributivo especial o primado- sino también los costes propios del proceso de tratamiento de purines.

Estas consideraciones, junto a los datos reflejados en la prueba pericial, permiten anticipar unas primeras conclusiones referidas a la situación existente con anterioridad a la reforma iniciada por el Real Decreto-ley 9/2013:

1/ Las sucesivas regulaciones contenidas en el Real Decreto 2818/1998, el Real Decreto 436/2004 y el Real Decreto 661/2007 han reconocido a las plantas de tratamiento de purines de porcino una singularidad y un tratamiento diferenciado con respecto a las restantes instalaciones de cogeneración.

2/ Esas sucesivas regulaciones caracterizaban a las instalaciones de tratamiento de purines por su finalidad medioambiental, subordinando la percepción de la prima con cargo al sistema eléctrico al efectivo tratamiento del purín.

3/ Los datos y cuadros comparativos expuestos en el informe pericial ponen de manifiesto que, sea por la singularidad propia de estas plantas y su significación medioambiental, sea en atención a sus mayores costes de inversión y de explotación, o por la concurrencia conjunta de todos esos factores, lo cierto es que en las tres normas reglamentarias a las que nos estamos refiriendo -Real Decreto 2818/1998, el Real Decreto 436/2004 y el Real Decreto 661/2007- la retribución a las plantas de purines era superior a la de las instalaciones de cogeneración en sus distintas clases y categorías.

Es sabido que el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, introdujo un nuevo régimen retributivo específico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos que deroga el que venía previsto en el Real Decreto 661/2007.

El nuevo régimen es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y desarrollado luego por el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio.

La parte demandante no cuestiona el cambio normativo introducido por Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, y tampoco el desarrollo reglamentario llevado a cabo por el Real Decreto 413/2014, salvo en el aspecto que se refiere a su aplicación retroactiva que ya hemos analizado. Y ello -explica la recurrente- porque lo establecido en la disposición adicional segunda , apartado 8, del Real Decreto 413/2014 pone de manifiesto, de un lado, que la nueva regulación sigue contemplando a las plantas de tratamiento y reducción del purín como instalaciones de producción de energía eléctrica distintas a las de cogeneración; y, de otra parte, que el Real Decreto 413/2014 continúa exigiendo el tratamiento de purín como condición para la percepción de la retribución específica de las plantas de cogeneración. Aspectos ambos que van en línea de continuidad con los regímenes regulatorios anteriores, que antes hemos reseñado, y que no merecen reproche alguno según la demandante.

No cabe excluir que el legislador y el titular de la potestad reglamentaria arbitren en el futuro medidas, por la vía regulatoria que estimen adecuada, para que no sea el sistema eléctrico quien sufrague los costes propios del proceso de tratamiento de purines. Pero en el momento actual debemos atenernos al régimen jurídico vigente, que, como acabamos de señalar, sigue incluyendo las plantas de tratamiento y reducción del purín entre las instalaciones de producción de energía eléctrica que puede acogerse al régimen retributivo específico; y continúa exigiendo a tales instalaciones el tratamiento de purín como condición para la percepción de dicha retribución específica.

Partiendo de esa premisa, lo que se cuestiona en la demanda es la fijación de los parámetros retributivos llevada a cabo en la Orden IET/1045/2014, que según la parte actora es contraria a derecho por las siguientes razones: i/ La retribución fijada en la Orden contraviene el principio legal de suficiencia de la retribución para las plantas de tratamiento del purín dado que la fijada no permite cubrir ni siquiera los costes de explotación, haciendo que las instalaciones de este tipo sean inviables (todas las plantas de purines existentes han cesado en su actividad). ii/ El principio de «empresa eficiente y bien gestionada» no ha sido respetado, pues no es asumible un sistema de parámetros según el cual todas las empresas del sector resultarían ineficientes o mal gestionadas; y lo que sucede es que se han aplicado unos parámetros que podrían ser adecuados para las instalaciones de cogeneración pero que desde luego no lo son para las plantas de tratamiento de purines. iii/ Los parámetros sobre ingresos, costes e inversiones que fija responderán, en su caso, a los estándares propios de la cogeneración, pero en modo alguno reflejan la realidad de los ingresos, costes e inversiones de las plantas de tratamiento de purines, como pone de manifiesto la prueba pericial, de donde se deriva que la Orden IET/ 1045/2014 no ha creado una verdadera instalación tipo de las plantas de tratamiento de purines.

Pues bien, desde ahora queda anticipado que el planteamiento de la demandante debe ser acogido.

Cuando en otros procesos hemos examinado alegaciones en las que se denunciaba con carácter general la falta de justificación técnica de los parámetros establecidos en la Orden IET/ 1045/2014 -pueden citarse, entre otras, sentencias de esta Sala dictadas en los recursos 631/2014 , 641/2014 y 783/2014 -, hemos reseñado diversos fragmentos de la exposición de motivos de la Orden IET/ 1045/2014, de la memoria de impacto normativo de la citada Orden, así como del informe sobre la propuesta de la Orden emitido el 3 de abril de 2014 por la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia, donde se ofrecen explicaciones sobre la utilización de valores promedio o estándar apegados a la realidad histórica de las instalaciones. Sin embargo, la prueba practicada en este proceso ha venido a acreditar que, en el caso de las plantas de tratamiento de purines, los parámetros fijados en la Orden IET/ 1045/2014 no se corresponden con las características de esa clase de instalaciones, ni con su realidad histórica.

Dijimos en la citada sentencia de 24 de abril de 2017 (recurso 535/2014 ):

Hemos de precisar en este punto que en la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2016 , cuyos razonamientos seguimos, examinamos el informe pericial sectorial acompañado por ADAP a su demanda, elaborado por Bluecap Management Consulting y firmado por Dª Vicenta y D. Jose Francisco , y en el presente recurso la parte recurrente ha acompañado con su demanda el mismo informe pericial (documento 3 en formato CD), más otro informe (documento 2 en papel), firmado también por los citados autores, que singulariza las conclusiones del informe pericial sectorial al caso de la empresa recurrente, por lo que reiteramos ahora la valoración que efectuamos en nuestra precedente sentencia en relación con el dictamen pericial aportado por ADAP.

La prueba pericial sectorial, consistente en el informe emitido por Dª Vicenta , Ingeniero Industrial, y D. Jose Francisco , Economista, que han examinado los datos reales (cuentas anuales) de 26 de las 29 plantas de purines que han operado en España desde el año 1999, pone de manifiesto, dicho aquí de forma resumida, los siguientes puntos en los que se aprecia esa falta de correspondencia de los parámetros fijados en la Orden IET/ 1045/2014 con la situación real de las instalaciones:

- Coste de inversión: La inversión asignada por la Orden es sistemáticamente inferior a la real, pues los valores reales de inversión se sitúan entre un 6% y un 134% por encima de los fijados en la Orden (en caso de no considerar las plantas que consumen biogás, los valores de inversión se situación entre un 6% y un 92% por encima de los asignados).

- Costes de explotación: Hasta el año 2012 los valores asignados por la Orden son sistemáticamente inferiores a los costes de explotación reales de las plantas. Así, en 2012 los costes reales medios eran de 26'36 €/MWh bruto (24'55 €/MWh bruto si se eliminan de la muestra las plantas con biogás), magnitud sensiblemente inferior al parámetro establecido en la Orden, que oscila entre 19'05 y 20'69 €/MWh). En 2013 los costes de explotación se incrementan sustancialmente, como consecuencia de la introducción de un impuesto sobre la producción de energía eléctrica, hasta alcanzar los 34'41 €/MWh bruto (32'08 €/MWh bruto si se excluyen de la muestra las plantas con biogás) en tanto que los parámetros de la Orden se sitúan entre 32'30 y 35'98 €/MWh bruto, con lo que pasan a estar en línea con los costes reales de las plantas.

- Ingresos por venta de electricidad y otros ingresos de explotación: Los parámetros de la Orden se encuentran, en términos generales, en línea con los valores reales de las plantas en lo que se refiere a ingresos por venta de electricidad, si bien no se ha tenido en cuenta en la comparación el año 2013 porque los ingresos reales de ese ejercicio (recogidos en las cuentas anuales) reflejan a posteriori el impacto del nuevo marco regulatorio definido en 2014. Donde se aprecia una sensible diferencia es en lo relativo a "otros ingresos de explotación", pues en este punto los ingresos reales de las plantas son sistemáticamente inferiores a los asignados en la Orden IET/1045/2014 y prácticamente se reducen a la venta del abono resultante del proceso de tratamiento del purín. Así, en 2012 los ingresos medios reales, sin considerar derechos de CO2, son de 2'23 €/MWh bruto (1'01 €/MWh bruto si se excluyen de la muestra las plantas con biogás), mientras que los valores de la Orden se encuentran entre 35.35 y 37'68 €/MWh bruto, al incluir, como partida más significativa, los ingresos por venta de calor útil.

- Autoconsumo (consumo por la propia planta de la energía eléctrica necesaria para hacer funcionar los sistemas, maquinaria y equipos auxiliares, y que, por tanto, no puede ser vendida): Los autoconsumos reales de las plantas de tratamiento de purines son sistemáticamente superiores a los asignados en la Orden IET/ 1045/2014. En concreto, la media de autoconsumo real en el periodo 2017-2013 es del 7'58% (7'60% si se eliminan de la muestra las plantas con biogás) mientras que el autoconsumo atribuido por la Orden es del 4'6%.

Esta falta de correspondencia entre los parámetros fijados en la Orden IET/ 1045/2014 y la situación real del autoconsumo las instalaciones, afecta a la columna de la IT- 01422 relativa a la "relación electricidad exportada/electricidad bruta", que parte de un autoconsumo de las plantas inferior al real y, por tanto, refleja una venta al mercado de energía superior a la que en realidad han podido vender

.

Análogas consideraciones cabe hacer respecto, en este caso, a la IT-01413 y los informes periciales aportados.

Como explicación de estas significativas discrepancias advertidas entre los valores reales de las plantas de tratamiento de purines y los establecidos en la Orden IET/ 1045/2014, tales diferencias son debidas a que la Orden considera en realidad las inversiones, costes y autoconsumo de una planta de cogeneración, que en términos generales son sustancialmente menores a los de una planta de purines. Y si hay un apartado, como es el de los ingresos por venta de electricidad, en el que los parámetros de la Orden se corresponden en términos generales con los valores reales de las plantas, ello es debido -señala el informe- a que en ese concreto punto la Orden atribuye a las plantas de tratamiento de purines unos ingresos por venta de electricidad distintos y superiores a los de las instalaciones de cogeneración, porque, en efecto, la tarifa por venta de electricidad establecida en las sucesivas normas reguladoras -Real Decreto 2818/1998, Real Decreto 436/2004 y Real Decreto 661/2007- para las plantas de purines era sistemáticamente más alta que la que esas mismas normas establecían para las instalaciones de cogeneración; lo que suponía, por lo demás, un reconocimiento implícito en aquellas regulaciones de la singularidad de las plantas de purines, ya que la tarifa se fijaba en atención a sus mayores costes de inversión y/o explotación y para garantizar una rentabilidad razonable sobre la inversión realizada.

Mención especial merece el valor asignado a «otros ingresos de explotación» y, en particular, a la estimación de ingresos por venta de calor útil. Tanto para las plantas de tratamiento de purines, como para las instalaciones de cogeneración convencionales, se computan dentro de esta partida unos ingresos por venta de calor útil (el que se genera mediante la combustión del gas natural), que en el caso de las plantas de purines se utiliza para la deshidratación y secado del purín; pero sucede que las plantas de purines no han recibido ningún ingreso por este concepto.

Esta ausencia de ingreso por venta de calor se explica porque todas las plantas de tratamiento de purines -recuérdese, 26 de las 29 que ha operado en España desde 1999- se han construido en la modalidad «llave en mano», lo que significa que una empresa externa diseña las instalaciones, compra los equipos, lleva a cabo la construcción y montaje y pone en marcha la planta, incluyendo todos aquellos elementos necesarios para el correcto funcionamiento de la instalación, de manera que el propietario la recepciona una vez que la planta ha superado un período de pruebas y una vez acreditado el cumplimiento de los valores de prestación garantizados, quedando normalmente la planta después en un período de garantía que suele ser de un año.

Este modo de ejecución «llave en mano» constituye una singularidad con respecto de las plantas de cogeneración que proveen de calor útil a procesos industriales asociados, pues en éstos lo habitual es que la industria hubiese comenzado a funcionar con anterioridad, abasteciéndose de calor con equipos convencionales (calderas), pasando sólo en un momento posterior a abastecerse de calor a través de una planta de cogeneración asociada (del mismo o de diferente propietario).

Las plantas de tratamiento de purines nacieron ya con una concepción unitaria de los procesos de generación de electricidad y de calor; apreciación que se corrobora por el hecho -accesorio, si se quiere, pero significativo- de que en aquellos contratos «llave en mano» la garantía para la devolución de la deuda venía dada por los flujos de caja generados por el proyecto en su conjunto, estos es, tanto la actividad de generación eléctrica como cualquier otro posible flujo de caja.

La representación procesal de la Administración no niega que la Orden impugnada haya asignado a las plantas de purines valores y parámetros coincidentes con los de las instalaciones de cogeneración, pero considera que ello es ajustado a derecho. Lo explica señalando que las plantas de purines son también plantas de cogeneración; que para valorar los costes imputables a la producción de energía eléctrica es necesario cuantificar aquéllos que se destinan a un uso distinto, esto es, la producción de calor ( artículos 14.7.b de la Ley 24/2013 y 24.2 del Real Decreto 413/2014 ); que la legislación de ningún modo ha impedido llegar a acuerdos retribuidos con los ganaderos para el tratamiento de los residuos; y, en fin, que la decisión de no cobrar a los ganaderos por el tratamiento del purín fue del propietario de la planta de tratamiento pero no viene determinada por una «imposibilidad» que, en cualquier caso, no ha sido explicada.

Sin embargo, las razones no nos parecen asumibles. En primer lugar, el informe pericial destaca el hecho de la localización de las plantas, pues encontrándose todas ellas en el campo, aisladas de otros centros industriales y de servicios, difícilmente podrían haber vendido la energía térmica para otros usos.

Pero, sobre todo, la venta del calor útil resulta impedida por la propia normativa reguladora, pues, como ya vimos, las plantas de tratamiento de purines deben destinar la energía térmica al secado del purín, lo que excluye su destino para otros usos. Esa singularidad, vinculada al propio origen de estas instalaciones, que nacieron por una exigencia medioambiental (hecho al que ya nos hemos referido), que ha sido mantenida en las sucesivas regulaciones -Real Decreto 2818/1998, Real Decreto 436/2004 y Real Decreto 661/2007- y persiste en la actualidad, según hemos visto, en la disposición adicional segunda , apartado 8, del Real Decreto 413/2014 , en la que el cumplimiento del requisito de eficiencia energética exige el tratamiento del purín como condición para el mantenimiento del régimen retributivo.

Lo anterior lleva a considerar que en lo que se refiere a las plantas de tratamiento de purines, las actividades de generación de electricidad, generación de calor y tratamiento del purín, aun siendo conceptualmente diferenciables, han recibido desde el origen mismo de estas instalaciones un tratamiento jurídico y económico unitario, considerando en su régimen retributivo la totalidad de sus costes e inversiones como una realidad inescindible, lo que las diferencia y singulariza con respecto a las instalaciones convencionales de cogeneración.

Llegamos, por tanto, a la misma conclusión que en los recursos que anteriormente hemos citado, promovidos frente a la Orden IET/1045/2014 por la Asociación de Empresas para el Desimpacto Ambiental del Purín (ADAP), y por otras empresas titulares de instalaciones de tratamiento de purines.

La Orden IET/1045/2014 ha ignorado las singularidades de las plantas de tratamientos de purines, que desde su origen han venido siendo consideradas como instalaciones de producción de energía eléctrica distintas a las de cogeneración y estrechamente vinculadas al compromiso medioambiental de tratamiento y reducción de residuos; consideración ésta que se mantiene en el Real Decreto 413/2014 (disposición adicional segunda , apartado 8 ), que continúa exigiendo el tratamiento del purín como condición para la percepción de la retribución específica.

El hecho de que todas las instalaciones de tratamiento de purines existentes en España hayan cesado en su actividad no es por sí mismo una prueba determinante; pero tiene un indudable valor indicativo de las disfunciones que han generado los parámetros establecidos en la Orden IET/ 1045/2014.

En efecto, la prueba pericial practicada en tales recursos ha puesto de manifiesto que, al equiparar las plantas de tratamiento de purines con las instalaciones convencionales de cogeneración, la Orden IET/1045/2014 ha asignado a aquéllas unos valores y parámetros que no se ajustan a la realidad, ni se corresponden con los estándares del sector, tanto en lo que se refiere a costes de inversión y de explotación como en lo relativo a otros ingresos de explotación (venta de calor útil) y ponderación del autoconsumo. Son aspectos todos ellos en los que la Orden impugnada debe ser considerada contraria a derecho, pues no se configura en ella una instalación tipo que posibilite la obtención de una rentabilidad razonable, contraviniendo el principio legal de suficiencia de la retribución para las plantas de tratamiento del purín ( artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de noviembre, del Sector Eléctrico ).

La estimación del recurso en los extremos anteriores, hace innecesario un pronunciamiento sobre el motivo relativo a la desigualdad en relación con las plantas de tratamientos de lodos de aceite de oliva, que ha sido planteado de forma subsidiaria a los motivos que debemos estimar.

En atención a estas consideraciones, y dado que el tenor del suplico de la demanda planteada por la parte recurrente difiere en algo al de la demanda formulada por ADAP, debemos adecuar nuestro fallo a lo solicitado en este recurso, y en consecuencia procede acoger en lo sustancial las pretensiones i), ii) y iii) del suplico de la demanda, y declararse la nulidad de los Anexos II y VIII de la Orden IET/ 1045/2014, en la parte referida a la Instalación Tipo IT-01413 que integra a la planta de tratamiento y reducción del purín de la parte recurrente, en cuanto a los valores y parámetros relativos a costes de inversión y de explotación, así como en la ponderación de otros ingresos de explotación y del autoconsumo.

Ahora bien, más allá de las razones que hemos expuesto para sustentar el pronunciamiento anulatorio que acabamos de enunciar, no procede que hagamos ninguna precisión adicional sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ahora se declara nula, pues si bien los datos recogidos en la prueba pericial practicada han venido a poner de manifiesto que los parámetros establecidos en la Orden impugnada no reflejan la realidad de las instalaciones de tratamiento de purines, no cabe atribuir al parecer de los peritos un grado tal de acierto y fijeza que permitiese afirmar que los valores que se recogen en su informe deban ser aceptados como los valores reales a tomar en consideración para la fijación de los parámetros.

Por otra parte, un pronunciamiento de esta Sala que determinase el contenido de la nueva regulación vulneraría lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Por ello nos limitábamos a señalar en los precedentes citados que la Administración debería aprobar los nuevos parámetros en el plazo de cuatro meses. Ahora no cabe desconocer que en fecha 17 de junio de 2017 fue publicado en el B.O.E. la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, «por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019» que, en su caso, ha podido impugnar la recurrente. Todo ello, sin perjuicio de lo que resulte de la ejecución de esta sentencia como ya hemos dicho en la citada sentencia de 11 de octubre de 2017 (recurso 709/2014 ).

Formula la parte recurrente en el último motivo de su demanda la solicitud de indemnización de los daños derivados de la nulidad de las normas impugnadas, que debe ser acogida en forma parcial, referida únicamente a los daños derivados de la aplicación de los parámetros que hemos declarado nulos, en la cuantía económica que corresponda a la retribución dejada de percibir.

Si bien los datos recogidos en la prueba pericial practicada han venido a poner de manifiesto que los parámetros establecidos en la Orden impugnada no reflejan la realidad de las instalaciones de tratamiento de purines, como hemos señalado anteriormente no cabe atribuir al parecer de los peritos un grado tal de acierto y fijeza que permitiese afirmar que los valores que se recogen en su informe deban ser aceptados como los valores a tomar en consideración para la fijación de los nuevos parámetros, por lo que corresponde a la Administración decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ahora se declara nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), y sólo cuando, en cumplimiento de esta sentencia, se establezcan los nuevos parámetros, podrán cuantificarse los daños y perjuicios derivados de la aplicación de aquéllos que se declaran nulos. La cuantía indemnizatoria -que se fijará en ejecución de sentencia- vendrá determinada por la diferencia que resulte entre la aplicación de unos y otros parámetros.

Reiteramos aquí lo que hemos dicho en el último párrafo del fundamento de derecho anterior.

Por las razones expuestas, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad "Fompedraza Cogeneración SA" debe ser estimado en parte, en los términos que resultan de las consideraciones efectuadas en esta sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer imposición de las costas causadas en este recurso, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de derecho.

Comenzaré señalando que el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, que luego fueron desarrollados por las normas reglamentarias que son aquí objeto de controversia, introdujeron en el régimen retributivo específico para la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, un cambio normativo de trascendencia y calado muy superiores a los de otras modificaciones normativas anteriores, como fueron las introducidas en su día por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, y el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, en relación con la retribución de actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial que hasta entonces venía regulada por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

Aquellos cambios introducidos en el año 2010, con ser importantes, no suponían sino la modificación de algunos aspectos del régimen especial entonces vigente, en particular en lo relativo al importe de la retribución y la extensión de la vida regulatoria de las instalaciones. Frente al limitado alcance de aquellas modificaciones normativas, lo que traen consigo el Real Decreto-ley 9/2013, la Ley 24/2013 y sus normas reglamentarias de desarrollo no es un nuevo conjunto de modificaciones "en" el sistema sino un verdadero cambio "de" sistema. La diferencia es importante.

Aquellas modificaciones introducidas en el año 2010 fueron enjuiciadas por este Tribunal Supremo en diferentes recursos -sirvan de muestra las sentencias de 12 de abril de 2012 (recurso contencioso-administrativo 40/2011 ), 12 de abril de 2012 (recurso 35/2011 ), 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ), 24 de septiembre de 2012 (recurso 60/2011 ), 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), 26 de junio de 2012 (recurso 566/2010 ) y 26 de junio de 2013 (recurso 261/2013 ), entre otras- y en aquellas ocasiones esta Sala razonaba que el concepto de «retroactividad prohibida» es mucho más limitado que el de la retroactividad a secas; que no se incurría en retroactividad ilícita por el hecho de que para determinar rentabilidades futuras se tuviesen en cuenta las rentabilidades pasadas; que los cambios introducidos en el llamado régimen especial, en particular los que suponían un acortamiento de la vida regulatoria de las instalaciones o una pérdida de retribución, no incurrían en retroactividad prohibida por tratarse de medidas normativas cuya eficacia se proyectaba no «hacia atrás» en el tiempo sino «hacia adelante». En esas misma sentencias se indica que los ajustes vinculados a la necesidad de reducir el déficit tarifario tampoco vulneraban los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima pues los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones; que la práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores; y, en fin, que la limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007.

Entiendo que todos aquellos razonamientos, referidos a las modificaciones introducidas en el año 2010, no son trasladables a las normas reglamentarias que han venido a desarrollar el cambio de sistema instaurado a partir del Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013; y, en contra del parecer de la mayoría de la Sala, considero que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Comparto el parecer de mis compañeros cuando señalan que los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional - STC 270/2015, de 17 de diciembre , cuya doctrina se reitera luego en las ulteriores SsTC 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 18 de febrero , 30/2016, de 18 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo - han dejado zanjada en sentido desestimatorio la formulación de esos mismos reproches contra el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. Ahora bien, la asunción de que las citadas normas con rango legal no incurren en retroactividad prohibida ni vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, por haberlo declarado así el Tribunal Constitucional, no excluye que esos defectos o alguno de ellos puedan estar presentes en las normas reglamentarias de desarrollo que aquí se enjuician.

Es cierto que son normas de rango legal las que establecen las bases del régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos. Así, partiendo del propósito declarado de asegurar una "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación", tales normas legales contemplan un régimen retributivo adicional por la venta de la energía generada por alguna de aquellas instalaciones "... compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo " - artículo 1 del Real Decreto-ley 9/2013 (que da nueva redacción al artículo 30 de la Ley 54/1997 ) y artículo 14 de la Ley 24/2013 , así como disposiciones finales 2ª del Real Decreto- ley 9/2013 y 3ª de la de la Ley 24/2013 -.

También son normas con rango de ley - disposiciones transitorias 3ª y derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013 y transitoria 6ª de la Ley 24/2013 - las que vinieron a establecer que mientras no se produjese el correspondiente desarrollo reglamentario las instalaciones preexistentes que tuviesen derecho al régimen económico primado continuarían percibiéndolo transitoriamente con arreglo a la normativa anterior (en nuestro caso, el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo), y que lo recibirían con el carácter de pago a cuenta sujeto a ulterior liquidación una vez que se produjese el mencionado desarrollo reglamentario.

Ahora bien, esos preceptos con rango de ley a los que acabo de aludir están muy lejos de agotar la regulación, pues únicamente enuncian las bases o directrices generales del nuevo sistema retributivo, remitiendo lo demás al ulterior desarrollo reglamentario. Y es precisamente este desarrollo -materializado en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- el que, mediante las concretas determinaciones que incorpora, incurre en retroactividad prohibida y vulnera los principios los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, sin pueda afirmarse que estuviese necesariamente abocado a ello por las normas de rango legal de las que trae causa, pues éstas bien podrían (deberían) haber sido objeto de un desarrollo reglamentario que no incurriese en tales deficiencias. Veamos:

1/ La referencia que se hace en el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 al concepto de "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación" no predetermina la forma en que la actividad desarrollada por las instalaciones existentes antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 y la rentabilidad obtenida en ese período anterior han de incidir en el cálculo de la rentabilidad razonable pro futuro . Son las normas reglamentarias -Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- las que deciden y regulan de forma detallada la forma en que debe ser ponderada esa actividad anterior; y lo establecen en unos términos que a mi entender incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Sucede que el tándem normativo constituido por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no se limita a tomar en consideración las rentabilidades que las instalaciones preexistentes habían obtenido hasta julio de 2013 para, teniendo en cuenta ese dato, establecer la rentabilidad razonable pro futuro. Lo que hacen las normas reglamentarias es enjuiciar toda la actividad pasada de las instalaciones preexistentes proyectando sobre ella la nueva normativa, como si hubiesen operado desde un primer momento sometidas a la nueva regulación.

El Real Decreto y la Orden podrían haber establecido que a partir de la entrada en vigor de la reforma las instalaciones preexistentes quedasen incardinadas en alguna de instalaciones tipo que se contemplan, para aplicarles en lo sucesivo el régimen correspondiente a esa categoría de instalación. Pero lo que hace la regulación reglamentaria es algo mucho más complejo y, al mismo tiempo, ajeno a la realidad de las cosas, pues parte de la base -una base necesariamente ficticia y, por ello mismo, perturbadora- de que las instalaciones siempre estuvieron sujetas a la normativa que ahora se instaura, como si no hubiese existido una regulación anterior y toda la vida de la instalación hubiese sido un continuo homogéneo sometido ex tunc al nuevo régimen regulatorio.

Sólo así se explica que se proyecten sobre esas instalaciones preexistentes, sin diferenciar entre períodos de actividad anterior y posterior a la reforma, los criterios y parámetros establecidos en la nueva normativa. De este modo, no se toman en consideración los importes reales de las inversiones que se realizaron en su día, ni los datos reales de la actividad desarrollada en ese período anterior -horas de funcionamiento, costes de explotación, costes financieros, ingresos por venta de electricidad o por otros conceptos, etc.- sino los valores estándar que resultan de aplicar a toda la vida de la instalación los criterios y parámetros que se fijan ahora. Los cálculos realizados a partir de esos valores estándar -en lugar de los valores reales de cada instalación- conducen a que se consideren "irrazonables", por excesivas, las rentabilidades obtenidas en el pasado, lo que trae como consecuencia la minoración de las rentabilidades futuras a fin de que resulte -según la lógica del sistema- una "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación". Y todo ello aunque los datos reales hubiesen podido demostrar que la instalación había llevado a cabo su actividad de manera eficiente y bien gestionada según las directrices que marcaba la regulación vigente en cada momento, que, por cierto, era la que permitía, o más bien determinaba, aquellas rentabilidades que ahora se reputan de excesivas.

Dicho de otro modo, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 pretenden reformular la realidad anterior a su entrada en vigor, proyectando sobre ella los mismos criterios y parámetros que se aplican a las instalaciones nuevas, incurriendo con ello en el grave defecto que los historiadores denominan "presentismo", que consiste en juzgar el pasado con arreglo a información -o, como en este caso, con arreglo a una normativa- que no existía entonces. Y en el ámbito estrictamente jurídico, al que debe ceñirse este voto particular, supone, sencillamente, que la regulación reglamentaria tiene una decida voluntad de operar de manera retroactiva, porque, como he intentado explicar, la eficacia de la reforma no se proyecta únicamente hacia adelante en el tiempo sino también hacia atrás.

2/ En estrecha relación con esa retroactividad ilícita a la que acabo de referirme, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 incurren en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Tales reproches no pueden ser salvados en este caso mediante consideraciones del tipo de las que esta Sala expuso en las sentencias antes citadas, que enjuiciaron las modificaciones normativas introducidos en el año 2010. Ya he señalado que en el caso presente se trata de una reforma normativa de calado muy superior a la del 2010, pues la de ahora (año 2014) comporta un cambio global de sistema; y siendo ello así, lo cierto es que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no contemplan ningún régimen transitorio o medida correctora para paliar o atemperar los efectos gravosos que la nueva regulación produce sobre las instalaciones que existían con anterioridad.

Tampoco cabe entender que el drástico cambio regulatorio introducido en el 2014 fuese previsible. Es cierto que ante la notoria necesidad de reducción del déficit del sistema eléctrico- señalada de manera expresa, además, en los diferentes cambios regulatorios habidos en los últimos años- y la propia situación económica general, cualquier empresa gestionada de manera diligente podía y debía saber que habría de producirse un nuevo cambio normativo que comportaría una reducción de la retribución. Por lo demás, las sentencias del Tribunal Constitucional a las que antes me he referido - SsTC 270/2015 , 19/2016 , 29/2016 , 30/2016 , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016 - ya han declarado que el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, no vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Ahora bien, esta conclusión respecto de las normas con rango legal no es trasladable sin más a la regulación contenida en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, dado que el sistema retributivo específico, apenas enunciado en las normas de rango legal, ha quedado configurado en el Real Decreto y la Orden con un sesgo retrospectivo significativamente gravoso que no es, desde luego, el único desarrollo reglamentario que admitían aquellas genéricas previsiones legales y que, a mi entender, sí incurre en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Así, de ninguna manera resultaba previsible -no desde luego, cuando se realizó la inversión de las instalaciones preexistentes a la reforma, pero ni siquiera en fechas ya próximas a los cambios introducidos en el año 2014- que la modificación materializada y concretada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 iba a suponer una alteración tan radical del sistema específico de retribución a las energías renovables y la cogeneración. Y menos previsible aún que ese desarrollo reglamentario fuese a tener el alcance retrospectivo al que antes me he referido, en el que los nuevos valores y parámetros se proyectan hacia atrás en el tiempo y se aplican a la actividad desarrollada desde el momento inicial de la instalación, de manera que la que había sido una actividad eficiente y bien gestionada -con arreglo a la regulación vigente en cada momento- pudiese dejar de tener esa consideración de manera retrospectiva, por aplicación de la nueva normativa reglamentaria.

La sentencia de la que discrepo señala que el ordenamiento vigente con anterioridad al Real Decreto-ley 9/2013 no albergaba en sí mismo un signo externo concluyente que fuese bastante para generar en la parte recurrente la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada de que el régimen retributivo establecido en Real Decreto 661/2007 no podía resultar alterado en el futuro, pues ninguna disposición del citado Real Decreto 661/2007 establecía que la tarifa allí regulada fuera inmodificable. Ahora bien, una cosa es que aquella tarifa fuese modificable y otra muy distinta que la nueva regulación materializada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 haya venido a establecer, como he intentado explicar, no ya una reducción de la tarifa sino una regulación enteramente nueva del régimen retributivo que, además, enjuicia con los criterios y parámetros que ahora se establecen toda la actividad desarrolla por la instalación desde su inicio.

3/ La vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima concurre con singular intensidad en lo que se refiere al tratamiento que se dispensa al período -que resultó ser de casi un año- comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, esto es, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

Es cierto, ya lo he señalado, que tanto el Real Decreto-ley 9/2013 (disposición transitoria 3 ª y derogatoria única) como la Ley 24/2013 (disposición transitoria 6 ª) dejaron establecido que mientras no se produjese el correspondiente desarrollo reglamentario las instalaciones preexistentes que tuviesen derecho al régimen económico primado continuarían percibiéndolo transitoriamente con arreglo a la normativa anterior (Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, o Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, según los casos); y que recibirían esa retribución con el carácter de pago a cuenta sujeto a ulterior liquidación una vez que se produjese el desarrollo reglamentario. Sin embargo, es en el Real Decreto 413/2014 donde se materializa y concreta el alcance de aquella previsión legal; y lo hace la norma reglamentaria en términos que resultan vulneradores de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, pues determinó que las instalaciones hubiesen de operar "a ciegas", sin conocer el régimen regulatorio que sería de aplicación a su actividad no sólo en el futuro sino también durante el propio período transitorio.

Así, a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 las empresas tuvieron que decidir si continuaban o no la actividad de cada instalación sin conocer a qué régimen jurídico iba a quedar sometida ésta; y dado que en aquel momento no era previsible, ya lo he señalado, que las normas reglamentarias de desarrollo vendrían a establecer una regulación con las características y el alcance retroactivo que antes he descrito, no es aventurado suponer que algunas o muchas de las empresas habrían procedido de un modo distinto, o incluso habrían decido suspender su actividad, de haber conocido entonces que iban a quedar sujetas, también para ese período de intermedio de incertidumbre, a un régimen retributivo como el que luego establecerían el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

No resulta fácil imaginar una vulneración más palmaria del principio de seguridad jurídica que la que consiste en abocar a un sector económico tan altamente regulado como éste - producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos- a adoptar decisiones empresariales de considerable entidad, incluso la propia continuidad en el ejercicio de la actividad, sin conocer el régimen jurídico y económico que les va a ser de aplicación.

Por lo mismo, resulta claramente vulnerador del principio de confianza legítima el que la regulación reglamentaria finalmente aprobada no estableciese, al menos para ese período intermedio, un régimen jurídico de transición que de alguna manera atenuase el rigor y la falta de seguridad que supone para las empresas el haber tenido que operar durante ese primer año en una situación de total ignorancia sobre la normativa que les iba a resultar de aplicación y, en definitiva, sobre la retribución que iban a percibir.

En definitiva, por las razones que he expuesto en los apartados anteriores considero que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, deberían haber sido declarados nulos por incurrir en retroactividad ilícita y en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, en cuanto la regulación que se contiene en tales disposiciones reglamentarias se proyecta retrospectivamente sobre la actividad que las instalaciones preexistentes habían desarrollado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio.

Además, la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, debería haber sido declarada nula por carecer de justificación técnica los valores y parámetros de diversa índole que en ella se fijan como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo. Pero, como indiqué al comienzo, el desarrollo argumental de este segundo aspecto de mi discrepancia con la mayoría de la Sala corresponderá hacerlo con ocasión de sentencias en las que se aborde la cuestión relativa a la justificación técnica de la Orden IET/1045/2014.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la Sentencia de la que se discrepa.

Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Diego Cordoba Castroverde , estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.