ATS 368/2018, 22 de Febrero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª con sede en Algeciras), en el Rollo de Sala nº 89/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 59/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Línea de la Concepción, se dictó sentencia de doce de Julio de dos mil diecisiete en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Demetrio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, del articulo 368 en relación con el 369.5º -notoria importancia- y 370.3º -uso de embarcación- todos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de un millón ochocientos mil euros; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y condenar asimismo al acusado, como responsable en concepto de autor de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Demetrio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Murillo de la Cuadra.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de derechos fundamentales, concretamente la intimidad y a un proceso con todas las garantís ( artículos 18 y 24.2 de la Constitución ).

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ).

3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

4. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración de derechos fundamentales, concretamente la intimidad y a un proceso con todas las garantís ( artículos 18 y 24.2 de la Constitución ).

Se refiere a la prueba de ADN, que considera nula por haber transcurrido más de 3 años desde la obtención de su perfil genético con ocasión de un delito de robo con fuerza que habría prescrito. Se refiere a las diligencias policiales NUM000 (folio 164), pues tal y como consta en los antecedentes policiales, el acusado fue detenido el 21 de junio de 2010 por un delito de robo con fuerza en las cosas, de modo que conforme a lo dispuesto en la LO 10/2007, la muestra debió ser cancelada y el tribunal de instancia no tendría que haberla tenido en cuenta.

2. Como señalan las SSTS 794/2015, de 3 de diciembre , y 11/2017, de 19 de enero , resulta evidente que cuando la fiabilidad que es propia de la prueba de ADN se cuestiona con alegaciones extemporáneas, incluso ligadas a la concurrencia de los presupuestos de utilización, entran en juego otros principios que también han de ser ponderados.

   Así, esta Sala en el Pleno de 24 de septiembre de 2014 acordó: "La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial.

   Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción".

3. Es indudable que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre.

   Pero el ahora recurrente no planteó la posible falta de legitimidad en la utilización de la muestra de ADN hasta el mismo momento del plenario. En relación con esta cuestión, hemos indicado que la impugnación, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil -en la fase de instrucción-, conforme a la doctrina expuesta, lo que no ha sucedido en el presente caso. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción (en este sentido, STS 615/2016, de 8 de julio ).

   Consultada la causa consta en la hoja de antecedentes penales (folio 150), que el acusado fue condenado por un delito de robo cometido el 20/06/2010, cuya pena fue suspendida por el plazo de dos años en fecha 20/10/2014 (folio 211). De acuerdo con las alegaciones del recurrente fue en este procedimiento en el que se tomaron sus muestras biológicas.

   Esto significaría que en su caso, no se aplicaría el primer inciso del artículo 9 de la LO 10/2007 (el tiempo señalado en la ley para la prescripción del delito), sino el segundo (el tiempo señalado en la ley para la cancelación de antecedentes penales, si se hubiese dictado sentencia condenatoria firme), pues al haberse dictado sentencia el delito ni habría prescrito ni puede prescribir, siendo la pena lo único que podría prescribir, cosa que no ha ocurrido. Recordemos que los hechos del presente procedimiento son de julio de 2014.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ).

Denuncia la insuficiencia de la actividad probatoria de cargo consistente en el hallazgo de un pasamontañas con los restos biológicos del recurrente, en el salpicadero del coche conducido por quien portaba los fardos con la droga intervenida y el hecho de haber salido corriendo días antes de la detención al ser requerido por la Guardia Civil en un hotel de Chiclana.

En el tercer motivo alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Denuncia que el Tribunal de Instancia no haya tenido en cuenta la prueba de descargo consistente en la declaración del acusado, avalada por su tío, de que había estado pescando con éste y había perdido un gorro de lana, días antes.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Describen los Hechos Probados que a las 2,50 horas del día 16 de Julio de 2014, agentes de la Guardia Civil observaron una embarcación semirrígida, sin luces, aproximarse a la zona de costa conocida como "La Perdigona", término municipal de La Línea de la Concepción.

   Sobre las 4 horas, la embarcación llegó a tierra y tanto sus tripulantes como las personas que allí se encontraban comenzaron a descargar fardos de dicha embarcación e introducirlos en dos vehículos todoterrenos que en dicho lugar esperaban. Al advertir la presencia de los agentes, los tripulantes de la embarcación, se dirigieron mar adentro, consiguiendo la huida; el resto de personas que ayudaban en la descarga, consiguieron igualmente huir por las calles de la urbanización próxima.

   Uno de los vehículos, marca "Toyota Land Cruiser", al verse perseguido por los agentes de la Guardia Civil, fue abandonado en la Avenida del Mediterráneo, hallándose en su interior 40 fardos de hachís.

   El otro vehículo, Jeep Grand Cherokee, que era conducido por el acusado, Demetrio , igualmente, al verse perseguido por los funcionarios citados, lo abandonó en la playa, tras colisionar con una roca, hallándose en su interior 24 fardos, olvidando en la huida un pasa-montañas usado por el mismo, en el salpicadero de dicho vehículo.

   Una vez analizada la sustancia intervenida por el Laboratorio de Sanidad Exterior de la Sub-Delegación del Gobierno, en Algeciras, la misma resultó ser hachís, con un peso de 1.854.560 gramos, con un índice de THC de 14,7% en 573.950 gramos; 12,4% en 584.134 gramos; 28% en 318.693 gramos; 19,2% en 232.464 gramos; 20,4% en 138.906 gramos; 14,6% en 5.012 gramos y 19,6% en 1.401 gramos. El valor de la sustancia intervenida asciende a 2.906.095 euros, conforme a valoración efectuada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

   Los vehículos Toyota Land Cruiser y Jeep Grand Cherokee, habían sido sustraídos a sus legítimos propietarios el 19/09/12 en Málaga y el 17/07/14 en Marbella, respectivamente.

   No ha quedado acreditado que el acusado hubiese participado en la sustracción de los mismos, no obstante conocía el origen ilícito del vehículo cuando se hizo cargo de él para transportar los fardos de hachís.

   El acusado se había concertado para descargar la embarcación, transportar el hachís intervenido hasta su lugar de guarda, para su posterior venta a terceros.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, con respecto a la acreditación de la participación del recurrente.

   El Tribunal dispuso de:

   1. - La testifical de los agentes que intervinieron en los hechos descritos. Afirmaron que tras detectarse una embarcación se dirigieron al lugar y vieron cómo en la zona había dos vehículos, que huyeron dejándolos abandonados y hallándose en su interior fardos de hachís, y en uno de ellos, un pasa-montañas, que fue enviado para su análisis a Criminalística, de la Guardia Civil.

      Ratificaron que el Laboratorio de Criminalística remitió su informe con un perfil genético que correspondía al acusado. Se procedió a su localización en un hotel, en las inmediaciones de Conil; y ante la presencia de la Guardia Civil, huyó por una ventana, para evitar su detención. Días después, fue hallado en las dependencias de la Policía Nacional.

      Varios agentes afirmaron que ambos vehículos solo iban ocupados por los respectivos conductores.

      Uno de los agentes afirmó que es habitual que los conductores de estos vehículos sustraídos usen un pasa-montañas para evitar ser identificados.

   2. - Se dispuso de la prueba pericial de Sanidad de Algeciras, sobre el análisis de la sustancia intervenida, resultando ser hachís, con los índices y proporción referidos en los Hechos Probados.

   3. - Se dispuso de la prueba pericial del Servicio Biología Criminalística de la Guardia Civil, donde se analizaron los restos biológicos de un pasa-montañas, color negro, remitido por la Guardia Civil y hallado en el salpicadero del vehículo Gran Cherokee, donde se concluye que el perfil genético de cabello hallado en el pasa-montañas, corresponde al acusado. Dichos informes periciales no fueron finalmente impugnados por la defensa.

      La Sala precisó que hubo dos hechos de suma importancia que le llevaron a la firme convicción de que el acusado era el conductor del vehículo Grand Cherokee:

   1. - El hallazgo del pasa-montañas en el salpicadero del vehículo, que contenía su perfil genético.

   2. - El hecho de que el acusado, tras ser localizado en un hotel de Chiclana, huyera deslizándose por una de las ventanas, eludiendo así la detención. Para el Tribunal esto permite inferir que conocía los motivos por los que se encontraba la Guardia Civil en el hotel, en su búsqueda. Es cierto que 15 días después se presentó ante la Comisaria de Policía de La Línea, pero ello lo hizo cuando le constaba que era buscado para su detención.

      Frente a ello, la única manifestación del acusado, que negó su participación en los hechos, fue que olvidó el pasamontañas días antes, cuando pescaba con su tío, sin poder afirmar si era el suyo el hallado en el turismo en cuestión. Es cierto que su tío corroboró su versión.

      La explicación del acusado para el Tribunal fue baladí e insuficiente, ya que, si el acusado lo dejó abandonado en una caja de pesca, resulta muy difícil de mantener que pudiera haberlo encontrado otra persona y que se diera la casualidad de que ésta lo usara para conducir el vehículo aludido, dejándolo abandonado en el mismo; por lo que cabe concluir que el conductor del vehículo era el acusado.

      Por tanto el Tribunal estimó que no existió duda alguna de que el acusado era quien conducía el vehículo con los fardos de hachís, circulando con el pasamontañas para evitar ser identificado.

      En el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los agentes, con las periciales practicadas, específicamente la que determina que el pasamontañas encontrado en el vehículo en el que se transportaba la droga, correspondía con el perfil genético del acusado, junto a su actitud de huida cuando se apercibió de la presencia de los agentes en el hotel, han constituido indicios sólidos que permiten, de manera lógica y racional, inferir su participación en los hechos. La Sala de Instancia de manera suficiente y motivada ha explicado por qué otorgó tal condición a los citados indicios, y la razón, en virtud de las cuales las alegaciones del recurrente no alcanzaron para desvirtuarlos.

      Por otra parte el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo , en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 , de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995 , de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001 , de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006 , de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007 , de 12 de marzo , FJ 2).

      Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006 , que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio , F. 3).

      En el presente caso, se respetan los aspectos reseñados. De la simple lectura de la resolución se desprende que no puede compartirse la afirmación del recurrente de que la sentencia contiene un escueto e insuficiente relato fáctico, ni que carezca de fundamentación jurídica. El recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, pero a ello ya se le ha dado respuesta.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el cuarto motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Denuncia la insuficiencia de la motivación en la individualización de la pena, al subir dos grados por la concurrencia de "embarcación", cuando es posible subir solamente un grado.

2. Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado art. 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

3. El Tribunal en orden a la aplicación e individualización de la pena, parte del artículo 66.1ª del Código Penal , teniendo en cuenta tanto las circunstancias personales del autor como la gravedad del hecho.

   De esta manera parte del artículo 368 del Código Penal , que sanciona delitos contra la salud pública, en el supuesto de sustancias que no causan grave daño a la salud, con una pena de 1 a 3 años de prisión. Y toma en consideración que concurre la circunstancia 5 del número 1 del artículo 369. Lo que obliga a imponer la pena superior en grado, esto es, de 3 años a 4 años y seis meses. A lo que se debe añadir lo establecido en el artículo 370 del Código Penal , que establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grados, a la fijada en el artículo 368 Código Penal . Considerando que concurre la agravante de reincidencia la pena habrá de imponerse en su mitad superior.

   De esta manera decide subir un grado la pena a imponer habida cuenta la gravedad del hecho, al haberse introducido hachís, en territorio nacional, en cantidad de notoria importancia y utilizando para ello embarcación; por lo que, la pena habrá de oscilar entre 4 años y 6 meses a 6 años y 9 meses de prisión. Estableciendo la pena en cinco años y seis meses de prisión.

   La pena impuesta es adecuada a las pautas dosimétricas legales y es proporcional a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor. A lo que debemos añadir que se encuentra suficientemente motivada en la sentencia, por lo que no puede compartirse que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Debe ser ratificada en esta instancia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: