ATS 364/2018, 15 de Febrero de 2018

La Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª) dictó sentencia el 26 de mayo de 2017, en el Rollo de Sala nº 7/2015 , tramitado como Sumario nº 1/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Talavera de la Reina, en la que se condenó a Carlos Jesús como autor de un delito continuado de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de siete años y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Rafaela ., a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que la misma frecuente, así como a comunicarse por cualquier medio o procedimiento por tiempo de quince años.

Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Rafaela . en la cantidad de cuarenta mil euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Doña Rosario Gómez Lora, en nombre y representación de Carlos Jesús , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y del art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por infracción del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y del art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 25 CE , porque nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito. 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y del art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 120 CE , por falta de motivación de la sentencia. 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida de los arts. 181.1 y 182.1.2 en relación con el art. 74 CP . 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida del art. 66.1.1 ª y 4ª CP . 6) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación del art. 71.1 CP . 7) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación indebida del art. 72 CP . 8) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por la Procuradora Doña Guadalupe Moriana Sevillano, en nombre y representación de Rafaela ., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) El motivo primero se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y del art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por infracción del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y del derecho a la presunción de inocencia; el motivo tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y del art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 120 CE , por falta de motivación de la sentencia; el motivo quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida del art. 66.1.1 ª y 4ª CP ; y el motivo octavo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

En el motivo primero se alega, en cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se da credibilidad a la declaración de la presunta víctima, no siendo la declaración de la misma suficiente prueba de cargo. En el motivo tercero, hay una remisión a lo expuesto en el motivo primero en lo relativo a la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Y en el motivo octavo se vuelve a cuestionar la credibilidad de la declaración de la víctima y la valoración de los elementos probatorios. Por tanto, en ellos, con independencia de la vía impugnativa utilizada, se cuestiona la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal, y lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente.

Además, en el motivo primero se alega que desde que se incoaron las diligencias previas el 11 de octubre de 2006 hasta que se dictó el auto de conclusión de la instrucción el 16 de noviembre de 2015, transcurrió una dilación indebida y extraordinaria de más de nueve años, y hasta el 26 de mayo de 2017 en que se dictó la sentencia por la Audiencia casi once años, y solicita que estas dilaciones indebidas sean tenidas en cuenta para declarar su absolución. Y en el motivo quinto se plantea que, en su caso, se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con la consiguiente repercusión en la pena, conforme al art. 66 CP .

Igualmente, en el motivo primero sostiene que la pésima grabación del juicio hace que gran parte sea inaudible.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

3. La sentencia recurrida relata en los hechos probados que Rafaela . nació el NUM000 de mil novecientos ochenta y nueve; y junto con sus padres, Tarsila . y el acusado, nacido el NUM001 de 1963, en los años dos mil uno, al menos, hasta el dos mil cinco residían en la localidad de Navamorcuende.

   Desde fecha no exactamente determinada pero hacia el año dos mil uno, cuando Rafaela . contaba con doce años de edad, el acusado comenzó a realizarle tocamientos en la zona genital que consistían en masturbación e introducción de dedos en la vagina de la menor.

   Estos actos se repitieron en multitud de ocasiones, aprovechando el acusado cualquier ocasión en la que estuvieran a solas, aun cuando en la vivienda hubiera otras personas de la familia.

   En fecha no determinada, aunque pudo ser hacia el verano del año dos mil cuatro, el acusado comenzó a realizar con Rafaela . actos consistentes en la introducción de su pene en la vagina o en la boca de la menor.

   Estos hechos se desarrollaban en las mismas circunstancias expuestas, bien cuando estaban solos en casa o bien cuando lo estaban en una determinada estancia, aun cuando hubiera otras personas de la familia en la vivienda, y concluyeron hacia mediados del año dos mil cinco.

   Estos hechos han provocado en Rafaela . un trastorno límite de la personalidad que la ha llevado a mantener un consumo inmoderado de alcohol, relaciones sexuales promiscuas y varios intentos autolíticos, para el que ha recibido tratamiento psiquiátrico con al menos un ingreso en un centro adecuado, que en la actualidad aún no ha remitido.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   La Audiencia ha valorado la declaración de la víctima que la considera creíble, destacando el Tribunal que su testimonio es persistente, señalando en todo momento la existencia de los abusos, tanto en la declaración en la fase de instrucción como en el acto de la vista, ofreciendo detalles de dichos abusos, y teniendo en cuenta que, habiéndose producido los abusos de manera continuada durante cinco años, los recuerdos más claros están asociados a los momentos que le resultaron más traumáticos.

   No apreciando, por otra parte, el Tribunal móviles espurios, pues Rafaela . incluso llegó a reconocer que en ocasiones era ella la que buscaba las situaciones en las que los abusos se producían, que ella se sentía culpable por ello y no tenía legitimidad moral para denunciar unos hechos que podían llevar a su padre a la cárcel; además, no fueron Rafaela . ni su madre quienes denunciaron los abusos, sino que fue la psiquiatra que atendía a la perjudicada, Dra. Dolores , la que puso los hechos en conocimiento de la Guardia Civil.

   Asimismo, señala la Audiencia que los informes periciales, que no han sido objeto de tacha, parten de que Rafaela . ha manifestado la existencia de abusos. Antes de formularse denuncia, en el Hospital de Talavera el médico que la atendió la derivó para que recibiera tratamiento especializado de forma urgente, siendo atendida por la psiquiatra Dra. Dolores . Rafaela . ha sido diagnosticada de trastorno límite de la personalidad, en cuya aparición se han identificado como factores de riesgo: el abandono o miedo al abandono en la niñez o en la adolescencia; vida familiar disociada; comunicación deficiente en la familia; y abuso sexual, físico o emocional. En este sentido se pronuncia la Dra. María Antonieta en su informe. Y los signos clínicos propios del trastorno límite de la personalidad se manifestaron en concordancia con el tiempo en que se afirma ocurrieron los abusos sexuales.

   También valora la Audiencia la declaración testifical del hermano mayor de Rafaela . (dos años mayor que ella), que manifestó en el acto de la vista que cuando él tenía unos quince años vio en una ocasión cómo su padre estaba acostado con su hermana y al girarse observó que el mismo presentaba una erección; reconociendo que en ese momento le llamó la atención pero no lo relacionó con los abusos, y fue cuando tuvo conocimiento de la denuncia cuando enlazó este recuerdo con los hechos manifestados por su hermana.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por la pericial y la testifical expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

4. No cabe anudar a la dilación indebida el efecto absolutorio que se pretende; y tampoco procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

   Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12-6 ; 554/2014, de 16-6 ).

   Examinadas las actuaciones, hubo una paralización del procedimiento durante 21 meses desde que el 8 de agosto de 2011 el Juzgado de Palma de Mallorca n° 11 dictó oficio dirigido al Juzgado de Talavera comunicando la práctica de todas las diligencias interesadas -folio 1049-, y lo siguiente que consta en los autos al folio 1050 es la diligencia de constancia de fecha 25 de abril 2013 dictada por el Juzgado, en la que se hace constar que en el día de la fecha fue hallado en el fondo de un armario existente en la sección penal del Juzgado, por el que era el gestor procesal en esos momentos, el presente procedimiento que se encontraba a la espera del cumplimiento de la práctica de las diligencias acordadas en el mismo. Tal paralización y la circunstancia reiterada de tiempos excesivos en la práctica de diligencias o de resolución de recurso que han llevado a que entre la incoación y la sentencia hayan transcurrido once años, que invoca la parte recurrente, abonan la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, que ya ha sido apreciada en la sentencia.

   Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

   Si bien se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Tribunal de instancia, no se aprecia una paralización verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada, como viene exigiendo esta Sala.

5. Esta Sala en Pleno del día 24 de mayo de 2017, sobre documentación del soporte vídeo-gráfico de los juicios orales, acordó:

   "1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.

   Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim , la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso.

   2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución".

   En el presente caso, el propio recurrente reconoce que sólo es inaudible la grabación en parte, y añadiendo que existe prueba documental para formalizar el recurso de casación.

   El acusado no ha aportado pues datos concretos que constaten que se le haya causado una indefensión material (en este sentido, STS 510/2017, 4 de julio ).

   Asimismo, las pruebas son explicadas por la sentencia al tratar la valoración de la prueba practicada.

   Conforme a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo segundo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y del art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 25 CE , porque nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito; el motivo cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida de los arts. 181.1 y 182.1.2 en relación con el art. 74 CP ; y el motivo sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación del art. 71.1 CP .

Alega en los motivos segundo y cuarto que a partir de que Rafaela . cumplió los trece años los hechos no son constitutivos de delito, al no constar probado que no hubo consentimiento ni tampoco que el padre se hubiera prevalido de su parentesco para obtenerlo. Y por tanto denuncia la aplicación indebida del art. 74 CP en la redacción dada en la Ley 15/2003, de 25 de noviembre, porque esta ley no estaba en vigor en la fecha en que tuvieron lugar los únicos actos punibles, que son los que ocurrieron cuando Rafaela . contaba con 12 años.

Por su parte, en el motivo sexto interesa la imposición de la pena con relación a la calificación que propone, al considerar delictivos sólo parte de los hechos.

2. Hemos dicho en la STS 265/2010 de 19 de febrero que "la jurisprudencia de esta sala, expresada entre otras en la Sentencia de 5 de diciembre de 2007 , citada en la Sentencia recurrida, señala que cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

3. En el fundamento jurídico sexto de la sentencia, la Audiencia argumenta que si se ha de aplicar el art. 181 CP cuando se trata de persona mayor de trece años, no se presume que el abuso es inconsentido, sino que se ha de acreditar, y en este caso hay ocasiones en las que, según resulta de la prueba tal y como se ha expuesto, era la propia Rafaela . la que buscaba crear las situaciones propicias para tener los contactos con el acusado.

Pero a juicio del Tribunal de instancia ello no implica que se tratase de un consentimiento libre, y por ende impune, sino que estaba viciado por la amplia trayectoria de hechos anteriores, abusos no consentidos por la edad de la perjudicada, y por lo que se refiere a la primera de las penetraciones no existía consentimiento, como relató Rafaela .; y también dijo que no siempre ella quería, por lo que no puede hablarse de consentimiento libre en ningún caso.

En consecuencia, todos los hechos se producen sin consentimiento de ella o con un consentimiento viciado por el prevalimiento del padre.

Por otra parte, en línea con lo señalado por la Audiencia, y conforme a la doctrina expuesta, al tratarse de un delito continuado, art. 74 CP , por cuanto que se trata de una pluralidad de actos, todos ellos atentatorios contra la libertad e indemnidad sexuales de la perjudicada, realizados aprovechando idénticas circunstancias de tiempo, lugar y llevados a cabo por la misma persona, se aplica la norma vigente al tiempo en que se cometen los últimos actos, y sin que sea posible descomponer la figura delictiva en tramos diferenciados.

Por lo expuesto, los motivos deben ser inadmitidos de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo séptimo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación indebida del art. 72 CP .

Alega que no explica que la pena de siete años y medio que se impone sea el mínimo legal posible; y que el mínimo sería cuatro años de prisión.

2. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

3. Se considera que se han observado los criterios jurisprudenciales antes expuestos. La pena de prisión de cuatro a diez años, en su mitad superior, por continuidad delictiva, va de siete años y un día a diez años, y dentro de este marco punitivo, concurriendo una atenuante simple, se impone la pena dentro de la mitad inferior muy próxima al mínimo legal, que es siete años y un día de prisión y no cuatro años.

En definitiva no se aprecian razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben, habiendo explicado la razón de la pena que se impone, que se encuentra dentro del marco legal.

Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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