ATS, 4 de Abril de 2018

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:3911/2017
Procedimiento:Civil
Fecha de Resolución: 4 de Abril de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 04/04/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3911/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE HUELVA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: APH/I

Nota:

CASACIÓN núm.: 3911/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 4 de abril de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Remigio presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 3 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 415/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 287/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Moguer.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

Por el Procurador don Fernando Izquierdo Beltrán, en nombre y representación de don Remigio , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora doña María Martínez López, en nombre y representación doña Marta , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de fecha de 24 de enero de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO

Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 8 de febrero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso interpuesto, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en un único motivo por infracción del art. 92 CC , apartados 5, 6 y 7, por considerar que procedería la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida por cuanto: la medidas provisionales adoptadas habrían supuesto la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida "de facto", y el padre habría asumido sin problemas sus obligaciones, sin que sea cierto que tenga todos los empleos que se dice, y el empleo de la madre tiene un horario partido peor (actualmente en oportuna excedencia para el pleito); la distancia de residencia entre los progenitores resultaría irrelevante, pues aunque sea de 20 kilómetros la comunicación sería excelente, y el colegio de los niños solo estaría a 15 kilómetros del domicilio paterno frente a los 30 del materno; no se habría practicado ninguna prueba para acreditar las dificultades de encaje entre los menores y la nueva pareja del padre; que aunque los menores habrían manifestado su deseo de continuar con su madre, su criterio no debería de ser considerado como decisivo, con exclusión absoluta de los demás criterios; y que lo determinado en el informe psicosocial, respecto de la recomendación de la custodia de la madre, se fundaría en un juicio poco científico, y sus conclusiones deberían de considerarse refutadas por las anteriores consideraciones.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO

Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».

Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo que recoge expresamente, al concluir que el otorgamiento de la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre resulta más beneficioso para el interés de éstos por cuanto: primero, los progenitores residen ahora en poblaciones diferentes, sin que resulte clara la integración de los hijos con la nueva pareja del recurrente; segundo, que la madre trabaja para una sola empleadora, con una jornada que no es por turnos, mientras que el demandado, ahora recurrente, presta servicios o tiene una amplia variedad de actividades, y que se computan en número de cinco en año 2014, de lo que se deduce la distinta disponibilidad de tiempo para el cuidado personal de los hijos; tercero, que el informe psicosocial revela la preferencia de los menores para permanecer en la custodia de su madre, lo que resulta compatible con las exigencias laborales y de horarios de los progenitores, que terminan por hacer que el tiempo de estancia con el ahora recurrente, lo se más bien con la abuela paterna; y cuarto, por todo ello, procede otorgar la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, sin perjuicio de garantizar un contacto suficiente con su padre.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto. Máxime cuando en el supuesto examinado el recurrente pretende, en definitiva, una revisión los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin pretender conjuntamente la revisión de la valoración probatoria mediante la interposición del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.

CUARTO

-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

QUINTO

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del deposito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Remigio contra la sentencia dictada con fecha de 3 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 415/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 287/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Moguer.

  2. ) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  3. ) Declarar firme dicha sentencia.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.