ATS, 4 de Abril de 2018

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2018:3225A
Número de Recurso4225/2017
ProcedimientoCivil
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 04/04/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 4225/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 DE SEVILLA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: MRT/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 4225/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 4 de abril de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Don Cesareo , procurador, en su propio nombre y representación, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 3820/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas 1756/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Sevilla.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

Don Cesareo , mediante el correspondiente escrito, se ha personado ante esta sala como parte recurrente. El procurador don Santiago Rodríguez Jiménez, en nombre y representación de doña Ángela , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO

La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .

QUINTO

Por providencia de fecha 31 de enero de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

SEXTO

Mediante escrito presentado, con fecha 16 de febrero de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 13 de febrero de 2018 muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de de fecha 28 de febrero de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada, por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

SEGUNDO

El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en dos motivos.

El primer motivo se funda en la infracción del artículo 92 del Código Civil . El recurrente alega en síntesis, que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, procede la fijación de la guarda y custodia compartida y la sentencia recurrida, en cuanto no fija ese sistema, no aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, perjudicando el interés del menor. En el desarrollo argumental del motivo cita y extracta sentencias de esta Sala, entre ellas las más recientes 197/2016, de 29 de marzo y de 22 de octubre de 2014, recurso 164/2014 .

El motivo segundo se funda en la infracción del artículo 96 CC . El recurrente alega que siendo procedente el sistema de guarda y custodia compartida, que de facto se está aplicando, procede revocar la atribución de la que vivienda conyugal a la madre del menor con carácter indefinido. Alega que el menor está residiendo el mismo tiempo con cada progenitor en dos domicilios distintos y además se ha producido un cambio sustancial con haber adquirido la madre del menor una vivienda cercana al antiguo domicilio conyugal, al domicilio del padre y al colegio, sin tener necesidad de una protección especial. En el desarrollo argumental cita y extracta sentencias las sentencias de esta sala, de 22 de octubre de 2014, recurso 164/2014 ; de 17 de noviembre de 2015, recurso 1889/2014 y 14 de marzo de 2017, recurso 1021/2016 .

El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por alterar la base fáctica, y eludir la razón decisoria de la sentencia recurrida que tiene en cuenta el interés de los menores. Se pretende una tercera instancia.

La parte recurrente elude que la sentencia recurrida, atiende a la inexistencia de un cambio de circunstancias, que justifique en beneficio del menor (el otro hijo ya alcanzado la mayoría de edad), las modificaciones solicitadas. Así la Audiencia Provincial realiza una valoración de la prueba, y tiene en cuenta el informe psicosocial sobre la voluntad manifestada de los hijos, «en el deseo de continuar sin cambios con en el actual marco de relaciones materno y paterno filiales» y no accede a una modificación que no considera adecuada para ellos.

El motivo segundo incurre en la misma causa de inadmisión, en íntima conexión con el motivo anterior en cuanto la sentencia mantiene el sistema de guarda y custodia acordado en la sentencia dictada en el proceso de divorcio y la atribución del uso de la vivienda familiar que -teniendo en cuenta el sistema acordado-, se efectuaba en la misma resolución. De esta forma el recurrente alega cambios de circunstancias como adquisición de una nueva vivienda por la madre, que es un hecho que no contempla la sentencia recurrida en su base fáctica y plantea infracción normativa y jurisprudencial por una atribución indefinida de uso de la vivienda familia, cuando la sentencia recurrida lo que resuelve es la improcedencia de modificar la medida acordada en el proceso anterior.

Debe recordarse la reiterada doctrina de esta sala que recogía ya la sentencia de 27 de abril de 2012, recuso 467/2011 :

El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El Juez ha valorado los informes que constan en los autos y ha considerado que lo más adecuado para el menor era el mantenimiento del régimen acordado por sus progenitores en el procedimiento de separación. La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección. En conclusión, la sentencia recurrida ha examinado las pruebas aportadas, cuya evaluación se ha producido dentro de los criterios establecidos para la valoración de la prueba en la LEC, y que, además, no se ha impugnado por el cauce establecido para ello, es decir el recurso extraordinario por infracción procesal

.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones sobre el sistema de guarda y custodia que considera idóneo para los menores, o los beneficios para la madre en perjuicio del recurrente que produce la solución adoptada, manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, que no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos antes indicados, en definitiva se pretende por el recurrente una tercera instancia, para la obtención de una sentencia acorde a sus pretensiones, finalidad ajena al recurso de casación.

TERCERO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO

Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

QUINTO

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por don Cesareo , procurador, en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 3820/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas 1756/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Sevilla.

  2. ) Declarar firme dicha resolución.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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