ATS, 4 de Abril de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:3206A |
| Número de Recurso | 4410/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/04/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4410/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE PONTEVEDRA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: MRT/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4410/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 4 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Olegario presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 18 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 491/2017 , dimanante del juicio de divorcio contencioso 354/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de O Porriño.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Lucía Gloria Sánchez Nieto, en nombre y representación de Olegario mediante el correspondiente escrito, se ha personado ante esta sala como parte recurrente. La procuradora doña Raquel Rujas Martín, en nombre y representación de doña Soledad , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 14 de febrero de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado, con fecha 27 de febrero de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que el Ministerio Fiscal en informe de fecha 19 de febrero de 2018, muestra su conformidad con las mismas. La parte recurrida personada ante esta sala no ha formulado alegaciones en el plazo concedido.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, objeto del presente recurso, confirma la dictada en primera instancia que estima la demanda interpuesta por doña Soledad y declara el divorcio, pero sin modificar las medidas fijadas en el convenio regulador homologado por la sentencia de separación de 14 de diciembre de 2010 , que interesaba el demandado en la contestación a la demanda.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en un motivo único -que figura como primero- fundado en la infracción del artículo 92 CC y oposición de la sentencia recurrida a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de sentencias de 15 de julio de 2015 y 9 de marzo de 2016 , por haber aplicado el Juez incorrectamente el interés del menor. A título de ejemplo cita más sentencias de esta sala.
El recurso de casación, ha de ser inadmitido por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) porque el recurrente pretende una imposible tercera instancia, no siendo revisable en casación la determinación del régimen de guarda y custodia cuando la sentencia ha resuelto en atención al beneficio de los menores.
Las especialidades del derecho de familia estrechamente vinculado a las circunstancias concurrentes en cada caso, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
.
La doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia recurrida, que confirma la sentencia dictada en primera instancia, que no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala y tiene en cuenta el interés de los menores en función de las circunstancias que resultan de la valoración de la prueba y de la exploración de los menores. El recurrente mantiene la infracción normativa y jurisprudencial en el hecho de que la sentencia no acceda a su petición de pasar a un sistema de guarda y custodia compartida, atienda exclusivamente a un hecho aislado, en concreto, sobre clases de piragüismo de uno de los hijos, pero el recurrente ofrece una visión parcial y fragmentada del supuesto de hecho que tiene en cuenta la Audiencia Provincial, así como de su razón decisoria, pretendiendo en definitiva una tercera instancia. La sentencia recurrida mantiene el sistema fijado por las partes en convenio regulador que viene funcionando desde años, sin considerar acreditado que el interés de los menores aconseje el sistema de guarda y custodia compartida pretendido por el ahora recurrente, en poblaciones distintas, cuando no se está cumpliendo el régimen de visitas por no compatibilizarlo el recurrente con llevar a uno de los menores a una actividad -que se acredita como beneficiosa él- . La sentencia recurrida teniendo en cuenta el interrogatorio de las partes, la testifical de la psicóloga y la exploración de los menores, atiende a la falta de acreditación de que el interés de los niños aconseje el cambio del régimen existente.
El recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, resultando inexistente el interés casacional del presente recurso de casación cuya finalidad es la fijación de doctrina en cuanto la solución del problema jurídico planteado depende sustancialmente de las circunstancias concurrentes en cada caso y la sentencia recurrida sí que valora el interés del menor, por mucho que -como recoge la reciente sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo , con cita de la 263/2016, de 20 de abril - el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , sin que haya presentado escrito de alegaciones la parte recurrida comparecida ante esta sala, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Olegario , contra la sentencia dictada, con fecha 18 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1.ª, en el rollo de apelación 491/2017 , dimanante del juicio de divorcio contencioso 354/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de O Porriño.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) La parte recurrente perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
