STS 181/2018, 4 de Abril de 2018

1.º- La procuradora doña Esther Pérez Cabezos y Gallego, en nombre y representación de don Primitivo , interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas, contra doña Marina , y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente:

con estimación íntegra de las pretensiones de esta parte se acceda a la modificación en el sentido de suprimir de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, la supresión de la pensión compensatoria a favor de la demandada y la supresión de uso y disfrute del domicilio que fuera familiar a la demandada y por la que se proceda a:

-Declarar extinguida la pensión compensatoria que fue acordada favor de la Sra. Marina en el convenio regulador suscrito por las partes, al cumplirse lo expresamente pactado en dicho convenio.

»-Declarar igualmente extinguida la pensión alimenticia a favor de su hijo mayor de edad dado que ha accedido al mercado laboral, teniendo en cuenta la edad del mismo. Y para el supuesto de no declararla extinguida a día de hoy dado que igualmente ha cesado la causa que motivo la pensión, se estipule un plazo máximo de transición tres meses hasta que se extinga, en el que mi representado abonará una suma de 50 €/mes (CINCUENTA EUROS AL MES) directamente a su hijo reduciéndose la abonada hasta ahora, por incremento de los ingresos de la madre.

»-Declarar extinguido el uso y disfrute atribuido a la Sra. Marina de la vivienda que fuera conyugal. Al haber adquirido ésta una en propiedad exclusiva.

»- Condenar a la Sra. Marina a estar y pasar por tales declaraciones.

»-Con expresa imposición de costas a la demandada si se opusiese a esta demanda».

2. - El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

3. - La procuradora doña Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de doña Marina contestó a la demanda y formuló reconvención y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente:

que en el supuesto de que se estime la demanda interpuesta de contrario en lo relativo a la extinción de la pensión compensatoria y/o en lo relativo a la extinción del uso del domicilio familiar, dicte sentencia en la que estimando la demanda reconvencional acuerde aumentar la pensión de alimentos a cargo del padre D. Primitivo a la cantidad de 853,78 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, doce veces al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, quien la administrará, y actualizable anualmente con arreglo al IPC que publique el INE con efectos primero de enero desde el próximo año 2015, con expresa condena al reconvenido si se opusiera

.

La procuradora doña Esther Pérez Cabezos y Gallegos, en nombre representación de don Primitivo , contestó a la reconvención y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente:

se desestime la demanda reconvencional, con expresa imposición de costas a la demandada por la reconvención formulada

.

Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid, dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:

Qué estimando como estimo. en parte, la demanda promovida por él Procurador Da Esther Pérez Cabezos, en nombre y representación de don Primitivo contra doña Marina , debo declarar y declaro extinguida la pensión, alimenticia, establecida en su día en el Convenio Regulador de Separación, suscrito por ambos litigantes, él 15 de diciembre del 2000 y que fué aprobado primero por la Sentencia de Separación, y luego por la Sentencia de Divorcio de; 5 de noviembre de:2002 .

Y desestimando como desestimo el resto :de las peticiones formuladas por la parte actora: en él suplico de la demanda, debo absolver y absuelvo a la demandada, de dichas peticiones, manteniendo el resto de las medidas acordadas en él Convenio Regulador.

»Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de costas a ninguna de las partes litigante».

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Primitivo . La Sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Esther Pérez-Cabezos y Gallego, en nombre y representación de Don Primitivo , contra la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia n° 22 de Madrid , en autos de Modificación de medidas no. 989/13, seguidos a instancia del citado contra Doña Marina , debemos revocar y revocamos dicha resolución el sentido siguiente:

Se acuerda la extinción del derecho a la pensión compensatoria en favor de la esposa, y ello con efectos desde la presente resolución.

Se otorga el derecho de uso de la vivienda familiar en favor de la hija mayor y de la esposa durante un año, a contar desde la presente resolución.

Trascurrido dicho año, tal derecho se otorga con carácter alterno, por años, en favor de ambos cónyuges, comenzando el esposo, y así sucesivamente hasta la liquidación de dicho patrimonio inmobiliario.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15. punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia»

CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Primitivo , con apoyo en un motivo único que a su vez se divide en cuatro: Submotivo primero.- Infracción de los arts. 100 , 101 , 90 , 1255 , 1256 , 1261 CC . Submotivo segundo.- Infracción de los arts. 100 y 101 CC , en relación con los arts. 3.1.7.1. 1261 , 1281 y 1282 CC , en cuanto a la interpretación de los contratos. Submotivo tercero.- Infracción de los arts 97 , 100 y 101, 3.1 , 7.1 , 1091 y 1258 CC , así como el principio general derecho que prohíbe actuar en contra de los propios actos y del principio de buena fé y prohibición del abuso de derecho. Submotivo cuarto.- Se invoca la infracción de los arts. 97 , 100 , 101 en relación con los arts. 90 , 97 , 1117 , 1120 , 1156 , 12155 , 1256 , 1261 CC , en relación a los presupuestos para la modificación o extinción de la pensión compensatoria.

Doña Marina formuló recurso extraordinario por infracción procesal basado en el siguiente motivo. Único.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1. 2.º LEC , por infracción del art. 218 LEC , al haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la reconvención deducida.

La misma representación formuló también recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 477. 2. 3.º al presentar la resolución del recurso interés casacional por oposición la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con infracción del artículo 96 del Código Civil . Cita las sentencias 221/ 2011, de 1 de abril , 236/2011, de 14 de abril y 451/2011, de 21 de junio.

QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a las partes para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

SEXTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de doña Marina , y la procuradora doña Esther Pérez Cabezos y Gallego, en nombre de don Primitivo , presentaron escritos de impugnación a los mismos.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la estimación del motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2018, en que tuvo lugar

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. -1.- En juicio de modificación de medidas, don Primitivo interesó la extinción de la pensión compensatoria acordada en favor de su esposa, así como la pensión alimenticia de uno de los hijos mayor de edad, Germán , y que se declarase asimismo extinguido el derecho de uso del domicilio familiar. Estas medidas venían acordadas en el convenio regulador aprobado en la sentencia de separación de 1 de marzo de 2001 y posteriormente ratificado en la sentencia de divorcio de 5 de noviembre de 2002 .

La demandada se allanó a la petición de extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor, Germán , y se opuso al resto de las pretensiones y para el caso de que se estas se estimaran formuló reconvención solicitando un aumento de la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija común, cuya capacidad ha sido modificada en la actualidad.

La sentencia del juzgado extinguió los alimentos, como se había interesado, y mantuvo el resto de medidas acordadas en el citado convenio regulador.

La sentencia de la Audiencia Provincial revocó la del juzgado en el sentido de extinguir la pensión compensatoria con efectos de dicha resolución y de otorgar a la esposa e hija discapaz el derecho al uso de la vivienda durante un año, pasado el cual estableció un uso alterno por años en favor de ambos cónyuges, hasta la liquidación del patrimonio inmobiliario común.

Para ello tiene en cuenta que en el convenio aprobado se reconoció a la esposa el derecho a una pensión compensatoria de 180 euros, conviniéndose que dejaría de abonarse en el momento en que encontrase un trabajo a jornada completa, reduciéndose la misma si lo era a jornada parcial. También se acordó que el uso de la vivienda correspondía a la esposa, asumiendo el esposo la carga de la hipoteca por la carencia de trabajo de la esposa, pactando que pasados tres años desde entonces los cónyuges debían reunirse a fin de acordar sobre el uso y disfrute de la vivienda con carácter vitalicio en favor de la esposa, pudiendo el esposo acceder a la transmisión de su parte en la propiedad de la misma, al tiempo que esta última se comprometía a no trasmitirla a fin de garantizar los derechos legitimarios de los hijos.

Como quiera que la sentencia dió por probado que la esposa lleva trabajando con carácter estable a jornada completa y por tiempo indefinido, percibiendo un salario de 1400 euros mensuales, extingue la pensión con efectos desde la sentencia de apelación.

También extingue el uso acordado de la vivienda. Entiende que no puede atribuirse a la hija con carácter automático y tiene en cuenta que la esposa ha adquirido una vivienda que le permite convivir con su hija, por lo que en base a dicha titularidad le concede el uso durante un año para que pueda gestionar todo lo necesario para hacer efectiva su ocupación, pasado el cual atribuye el uso por años alternos en favor de ambos cónyuges, comenzando el esposo, hasta la liquidación del patrimonio común.

Nada dice la sentencia sobre la pretensión formulada en la reconvención para el caso de que se modificaran las medidas en la forma interesada en la demanda, como así fué.

2.- Han recurrido la sentencia ambas partes:

a) Doña Marina con un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación. El primero, por incongruencia omisiva dado que no se pronuncia sobre la petición contenida en Otrosí en la demanda reconvencional, interesando un aumento de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija discapaz, para el supuesto de que se declarase extinguido el uso del domicilio familiar y/o se acordase la extinción de la pensión compensatoria. El segundo, para que se deje sin efecto el pronunciamiento de la sentencia que elimina el derecho de uso de la vivienda familiar.

b) Don Primitivo recurre únicamente en casación para que se atribuya efectos retroactivos a la extinción de la pensión compensatoria desde el año 2007, dado que fue en dicho año cuando se cumplió la condición pactada en el convenio regulador respecto del trabajo de la esposa, que la dejaba sin efecto, o, subsidiariamente, desde la fecha de la demanda de modificación de medidas.

Recurso extraordinario por infracción procesal de doña Marina .

SEGUNDO.- El recurso se ha a admitir.

Es reiterada jurisprudencia de esta sala que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Solamente habrá incongruencia omisiva si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita ( sentencias 580/2016, de 30 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ).

Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación o reconvención, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. En este caso, es evidente que la sentencia recurrida, a diferencia de la del juzgado, que no tuvo necesidad de hacerlo, no se pronuncia sobre la pretensión formulada en la reconvención para el caso de que se eliminaran alguna de las medidas interesadas en la demanda, como así fue, y esta ausencia de pronunciamiento sobre la elevación de los alimentos en favor de uno de los hijos, que se hizo como petición expresa y se reiteró en el recurso de apelación para el caso de admitirse las peticiones del recurrente, provoca indefensión a la recurrente, lo que deberá corregirse.

Recurso de casación de doña Marina .

TERCERO.- En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia, pese a acreditar la discapacidad de una de las hijas, con patria potestad rehabilitada a favor de la madre, con quien convive en el domicilio familiar, no la equipara a una menor a efectos de atribución del uso del domicilio familiar y acuerda limitar su uso a un periodo de un año, transcurrido el cual el uso se concede con carácter alterno a ambos cónyuges hasta la efectiva liquidación del patrimonio común.

La infracción normativa se refiere al artículo 96 del CC y a la jurisprudencia de esta sala expresada en la sentencia 325/2012, de 30 de mayo , según la cual: «Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC , que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad .De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3 de diciembre 2010 ».

Se desestima.

Lo que se pretende en el motivo es que, de una forma incondicionada, se adjudique la vivienda familiar a la esposa e hija mayor de edad por la situación de minusvalía y de prórroga de la patria potestad. Lo que no tiene en cuenta es que en sede del artículo 96 del Código Civil , que se cita como infringido, y de la sentencia 325/2012, de 30 de mayo , el pronunciamiento que se recurre no es contrario a la jurisprudencia de esta sala.

No se ha discutido en el recurso si la rehabilitación de la patria potestad, aplicado a una persona con discapacidad, está en contra de la Convención de Nueva York, en los términos que parecen resultar de las sentencias 421/2013, de 24 de junio de 2013 y 600/2015, de 4 de noviembre . No es por tanto el caso ni el momento para hacerlo. Tampoco lo es determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges.

La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad. El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad ( sentencia 31/2017, de 19 de enero ).

Pero aun haciendo esta equiparación a los efectos aquí pretendidos, la jurisprudencia de esta sala, reiterada en las sentencias 671/2012, de 5 de noviembre ; 284/2016, de 3 de mayo y 646/2017, de 27 de noviembre , entre otras, señala que «hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor», como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés).

Y es evidente que la valoración que ha hecho la sentencia de la adquisición por la esposa de una vivienda es correcta puesto que toma en consideración una de las circunstancias que ha tenido en cuenta esta sala para dejar sin efecto la medida acordada, lo que sirve tanto a situaciones como la planteada, como a las demás, en cuanto cubre sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro tanto de la hija como de su madre.

Recurso de casación de don Primitivo .

Todos los motivos del recurso se sostienen sobre la base de la validez del acuerdo alcanzado en el convenio regulador sobre la extinción de la pensión compensatoria y con esa intención se traen a colación diversos artículos del Código Civil sobre la validez del pacto suscrito, su interpretación, doctrina de los actos propios, principio de buena fe y naturaleza jurídica de la pensión compensatoria; todo ello para retrotraer la extinción de la pensión al momento en que la beneficiaria encontró trabajo o, subsidiariamente, desde la demanda.

Ocurre, sin embargo, que la sentencia recurrida ha remitido extinción al momento en que se produce, es decir, a la sentencia de apelación, conforme a la sentencia de esta sala de 16 de noviembre de 2016 , y que la parte recurrente nunca solicitó en su escrito de demanda ni en apelación que estos efectos se retrotrajeran a una fecha distinta de la que establece la sentencia, a pesar de insinuar en su demanda que la demandada "lleva años trabajando", propiciando la necesaria contradicción sobre estos hechos y la aplicación normativa consiguiente, como la que se menciona en el recurso, especialmente referida a la naturaleza e interpretación del convenio regulador, y que en ningún caso se vulnera pues no se ha tenido en cuenta en la sentencia; extremos, por tanto, que quedaron fuera de la razón decisoria de la sentencia de la segunda instancia, sin que puedan en este momento servir para procurar una solución jurídica distinta en una materia, como es la pensión compensatoria, que tanto en su establecimiento como en su modificación o extinción está sujeta a los principios dispositivo y de rogación.

Asumiendo la instancia, se debe resolver sobre el incremento de los alimentos que el padre debe abonar a su hija con una minusvalía del 75%, una vez que ha sido estimada la infracción procesal y la sala tiene los necesarios datos para ello, que no son otros que los que la sentencia del juzgado tuvo en cuenta al analizar la economía de las partes, atendiendo a la regla de proporcionalidad exigible en materia de alimentos, en la proporción recursos-necesidades de alimentante y alimentista del artículo 92 del Código Civil , y a la necesidad de que estas situaciones se resuelvan en todo caso. Hay que valorar para ello que el alimentante deja de pagar la pensión compensatoria y los alimentos del otro hijo, y que la alimentista es una persona que, por especial situación personal, necesita de especiales cuidados que, aun suplidos en parte con ayuda externa, no quedan cubiertos con los 313,17 euros a que ascendía la prestación alimenticia establecida inicialmente para cada uno de los hijos; estimando pertinente aumentarla a la cifra total de 600 euros al mes, que se hará efectiva desde la presente resolución.

En cuanto a costas, no procede hacer especial imposición de las causadas en ninguna de las instancias, ni de las correspondientes a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados por doña Marina , y se imponen a don Primitivo las originadas por el suyo ( artículos 394 y 398 LEC ).