STS 151/2018, 27 de Marzo de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ceuta, instruyó Sumario nº 1/2015, contra D. Jose Miguel , por un delito de homicidio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ceuta, que en la causa nº 2/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el procesado Jose Miguel , nacido en Ceuta el día NUM000 de 1988 y, por ello, mayor de edad, con DNI n° NUM001 , con antecedentes penales no computables, se encontraba sobre las 2:00h. del día 5 de septiembre de 2015, en la C/ Fuerte n° 125/126 de la Barriada del Príncipe en Ceuta, cuando empuñando un arma corta tipo 9 mm parabellum, que no ha sido recuperada, siendo conocedor de la posibilidad de acabar con la vida de cualquiera de los que en ese lugar se hallaban y aceptándola, disparó dos veces, una al aire y otra contra las personas que se encontraban allí reunidas, estando entre ellos Ernesto , alcanzando con su acción al antes citado, causándole lesiones que pusieron en grave riesgo su vida y hubieran podido causarle la muerte, consistentes en traumatismo torácico penetrante por arma de fuego que le causa hemotórax derecho, fractura de esternón y arcos costales, hemorragia intraparenquimatosa activa en lóbulo superior del pulmón derecho, anemia hemorrágica, síndrome de disfunción multiorgánica y fractura de escapula derecha. Las lesiones requirieron tratamiento médico quirúrgico consistente en drenaje pleural, toracotomía para lobectomía de lóbulo superior derecho, analgesia y reposo, precisando para su sanidad 45 días, de los cuales 7 fueron de hospitalización y 38 impeditivos, quedando como secuela insuficiencia respiratoria y cicatriz de toracotomía, de drenajes pleurales y de herida de bala, valoradas en 11 puntos.

El acusado carece de licencia para la tenencia o porte de armas de fuego como la que portaba.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallamos.-

1) Condenamos a Jose Miguel como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada concurriendo la circunstancia atenuante simple de reparar el daño ocasionado y la agravante de abuso de superioridad, a las penas de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

2) Condenamos a Jose Miguel como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) Condenamos a Jose Miguel a abonar en concepto de responsabilidad civil Ernesto la suma de 5497,22€, cantidad que devengará hasta su pago un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

4) Condenamos a Jose Miguel a pagar la totalidad de las costas procesales.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma el recurso de casación, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de ley ( art. 849.1 LECrim .) se alega infringido el art. 24.1 y 2 de la CE .

2. - No existe

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de marzo de 2018.

1. El primero de los motivos se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de ley ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Se alega como infringido el artículo 24, apartados 1 y 2 de la Carta Magna que consagra el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantía procesales.

Y se alega que no existe prueba de cargo, practicada con todas las garantías procesales, suficiente para desvirtuar aquella presunción constitucional de inocencia. Reprocha a la sentencia que se funde en una primera declaración policial autoinculpatoria del acusado como principal prueba de cargo. Advierte de que ésta no fue ratificada ni en la fase de instrucción ni en el plenario por el acusado. Asimismo estima insuficiente la testifical practicada en la que existen claras y manifiestas contradicciones entre las declaraciones prestadas ante la policía y en sede judicial, tal y como se reconoce en la resolución impugnada.

Por otra parte denuncia que las declaraciones en plenario, lejos de avalar la imputación la contradicen. En particular subraya que la propia víctima niega que el acusado fuera el autor del disparo que causó sus heridas.

2. - Con respecto a la presunción de inocencia, el recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva si existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

   Suele decirse que ello se lleva a cabo mediante lo que se considera un triple juicio: a) El «juicio sobre la prueba», para constatar si existió prueba de cargo; b) «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) «El juicio sobre la motivación y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Pero una tal construcción quizás puede considerarse insuficiente.

   La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

   Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

   La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

   La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .

   En definitiva la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquéllas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes».

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

   No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.

3. - En lo que concierne a la validez de las declaraciones en sede policial la sentencia de instancia recoge con parcial acierto la ya constante doctrina de este Tribunal siguiendo la constitucional al respecto.

   3.1.- En nuestra STS 762/2016 de 13 de octubre recordamos con la STS nº 374/2014 de 29 de abril lo ya dicho en la sentencia de esta Sala Tribunal Supremo nº 1228/2009 de 6 de noviembre , en la que se advertía de que era conveniente un adecuado tratamiento del valor probatorio de las declaraciones prestadas en sede policial, desde la perspectiva de la presunción de inocencia y de los requisitos de validez, licitud, y suficiencia de la prueba de cargo, para lo que proponía alguna precisión. Y así se dijo allí: Son declaraciones que se integran en un atestado policial, de naturaleza preprocesal y por ello no sumarial. Esta naturaleza jurídica extrasumarial sitúa la declaración policial fuera del alcance y de las previsiones del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, como declara la Sentencia citada antes número 541/2007, de 14 junio, esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la ley de Enjuiciamiento Criminal en los casos en que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente unas u otras en función de la valoración conjunta de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción.«Cuando se trata de declaraciones policiales -añade la citada sentencia- no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714 pues no han sido prestadas ante el juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas».

   Aunque, todavía en esa fase jurisprudencial, previa a la nueva doctrina constitucional, se reconocía que: De esto no se sigue, decimos ahora, que no tengan ninguna relevancia demostrativa, o aptitud para tenerla; pero ello será en los términos que luego se dirán, y no como instrumento probatorio preconstituido, en el sentido propio del término, ni tampoco por una sobrevenida adquisición del carácter de «medio de prueba» a través de mecanismos, como el del artículo 714, referidos sólo a las diligencias sumariales, y no a los hechos preprocesales (Doctrina que era aún recordada en la STS 234/2012 de 16 de marzo ).

   En esa línea, pese a la exclusión de la categoría de medios de prueba o diligencia sumarial para la declaración policial, se venía confiriendo un cierto reconocimiento de factum, con funcionalidad indiciaria, de suerte que, tal como si se tratase de una conversación entre particulares, podía llevar a la conclusión de que lo relatado al agente policial se considerase verdad. Eso sí, siempre que otros verdaderos medios de prueba lo corroborasen. Se insinuaba así una diversidad conceptual entre la índole significante y la probatoria.

   Así se refleja en la STS nº 245/2012 de 27 de marzo citada en el recurso. Introduce el concepto «hecho», para calificar el medio de prueba constituido por la autoinculpación en sede policial, al que se puede atribuir cierta relevancia en la «actividad procesal posterior» y ello después de negarle expresamente la condición de «instrumento o medio de prueba procesal» e incluso la de «diligencia sumarial».

   Aquella trascendencia se limitaba a aspectos como, según cita dicha sentencia, el contraste de declaraciones procesales posteriores, o el valor que ha de darse a la constatación, por otros medios, de la veracidad de datos suministrados en la declaración policial, lo que haría razonable la deducción (sic) de la participación concluida a partir de la «conjunción» de esos verdaderos medios de prueba con lo policialmente declarado. Siquiera concluyendo que en esos casos la prueba de cargo no viene constituida por la declaración policial sino por el dato objetivo incriminatorio en ella aportado y comprobado por otros medios de prueba. En esa línea puede leerse la STS 608/2013 y la 662/2013 .

   3.2.- Por su parte el Tribunal Constitucional ya había advertido como punto de partida en la STC 79/1994 , que: «tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales» ( STC 217/1989 ).

   La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre .

   Las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil ... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003, FJ 2 c ). Por otra parte, tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

   Así pues, la declaración prestada ante la policía por la persona coimputada no podía incorporarse válidamente al acervo probatorio mediante su lectura en el acto del juicio como erróneamente entendieron los órganos judiciales. Si se hiciera así procedería, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente. Esa conclusión, añade el Tribunal Constitucional, tal actuación jurisdiccional, «nos exime, por lo demás, de analizar si dicho testimonio de la persona coimputada ha sido o no debidamente corroborado por otros datos objetivos y, en concreto, si a tales efectos podía ser válido el testimonio de referencia de los agentes policiales».

   Y concluye: En la medida en que dicho testimonio es utilizado en el razonamiento explicitado por los órganos judiciales como elemento de corroboración del testimonio de la coimputada cuya invalidez acaba de declararse, la suficiencia o insuficiencia de tal corroboración resulta ya irrelevante en este proceso, una vez se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración a corroborar.

   Y no está de más reiterar aquí por transcripción algunas de las afirmaciones esenciales de la misma, tal como se recogen en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/2010 .

   Tras reiterar la conocida doctrina de que las únicas pruebas que vinculan a los tribunales penales son las practicadas en el juicio oral, sin que ello prive de toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales, de concurrir ciertos requisitos, advierte que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

   Se invoca por el Tribunal Constitucional una anterior consolidada que ya citamos anteriormente ( SSTC 217/1989 y 79/1994 y las de confirmación de las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre ).

   Y se establece con nitidez que: «a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo», no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil, sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial.

   La doctrina del Tribunal Constitucional es tan tajante, y afortunadamente inequívoca, que se ocupa de tapar toda coartada para la discrepancia: Puesto que no pueden contribuir a enervar la presunción de inocencia, se veta su acceso al juicio oral. Tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

   Más recientemente el Tribunal Constitucional ha ratificado esa doctrina en la sentencia de su Pleno de 28/02/2013 , razonando lo siguiente: «3. Procederemos ahora a recoger los contenidos esenciales de nuestra doctrina en la materia, sintetizados por la STC 68/2010, de 18 de octubre .- A) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1889, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero , FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).- B) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que «hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral» ( STC 68/2010 , FJ 5a, y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados).- C) Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía. Se confirma con ello la doctrina de nuestra temprana STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual «dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal », por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5b, «el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios».- D) El criterio descrito en la letra anterior no significa, no obstante, negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con respecto «a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria -publicidad, inmediación y contradicción-» ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4), puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba.- 4. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre .- En suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola. (énfasis añadido)

   Y aún más recientemente el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 23/2014 de 13 de febrero , ha remitido a esa doctrina para ratificarla, por más que negara el amparo del penado que lo solicitaba, ya que su condena tenía justificación constitucional en verdaderos medios de prueba respecto de los cuales las declaraciones policiales carecían de trascendencia.

   Se reitera ahí que: cabe afirmar que las declaraciones policiales de dos de los demandantes de amparo tuvieron un peso complementario y secundario para que el órgano judicial alcanzara su convicción en relación con las características del hecho enjuiciado (características que incidían en la calificación jurídica de los hechos, según pone de manifiesto la lectura de la Sentencia). Tan limitada influencia a la hora de lograr la convicción judicial sobre los hechos enjuiciados se ve confirmada en la Sentencia de casación al afirmar que el valor probatorio atribuido a las declaraciones policiales «no procede de la consideración autónoma de ese testimonio inicial», sino de las declaraciones vertidas en el juicio oral, esto es, en el conjunto probatorio del plenario del que forma parte la declaración del testigo presencial conductor del autobús. ..... De este modo, al negar virtualidad probatoria autónoma a las declaraciones policiales controvertidas, la STS frente a la que se demanda amparo y que agotó la vía judicial previa, se acomoda a la doctrina constitucional consolidada acerca de la insuficiencia de las declaraciones policiales no ratificadas judicialmente para constituir medios de prueba en los que fundar la convicción judicial, expuesta últimamente en la STC 53/2013 , de 28 de febrero , a cuya exposición doctrinal nos remitimos.

   Esta doctrina ha sido reiterada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 165/2014 en la que recuerda que debemos diferenciar la validez de un medio de prueba, por ser adecuada a todas las garantías la obtención y producción del mismo, de su valor probatorio para enervar la presunción de inocencia.

   Así la validez del atestado no le confiere valor de medio de prueba. Al contrario es lo que ha de probarse. La declaración autoinculpatoria allí recogida no es una confesión, sino una manifestación voluntaria (que no de voluntad) descriptiva.

   Su utilización es admisible como elemento de contraste con las declaraciones judiciales posteriores, para considerar (incidiendo dice el Tribunal Constitucional) acerca de su propia credibilidad (la de esas declaraciones judiciales).

   Y también cabe utilizar los datos cuya veracidad resulte comprobada mediante verdaderos medios de prueba. Medios que han de ser otros diversos de la declaración policial rectificada y además deben ser suficientes a fin de enervar la presunción de inocencia por sí mismos. De otra manera no podrían considerarse verdaderos medios de prueba, como literalmente exige esa Sentencia del Tribunal Constitucional..

   Tras esa premisa la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en aquella Sentencia 165/2014 lleva a que en el caso se examine:

   1. Si cabe descartar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) procesales y constitucionales en la declaración policial.

   2. La exigencia de que se produjera la incorporación al plenario de las declaraciones policiales con sometimiento a las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

   3. Pero la constatación de esa validez no cabe unirla a la credibilidad de la declaración (la policial), ni es posible incluirla como elemento de valoración probatoria de refuerzo de ella frente a otras de sentido diferente.

   4. También se ha de examinar si la declaración policial es el único fundamento de la condena.

   5. Ya que, en tal caso, se vulneraría del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) de los recurrentes. Lo que no ocurriría si los medios de prueba ajenos a la autoinculpación (tanto más si se trata de heteroinculpación por coacusado) que han ponderado los órganos judiciales para apreciar la responsabilidad de los demandantes son de distinto signo.

   En el caso se valora como indicio la coincidencia de la declaración policial con otra declaración testifical, si esta coincidencia solo puede tener por explicación la presencia de los recurrentes en el lugar de los hechos.

   Así cuando la declaración policial recoge manifestaciones (en ese caso la dinámica del hecho coincidente con la descripción de la misma otro testigo, o que la persona que en aquella manifestación policial se dice que disparó lo hizo porque otra prueba ¬pericial¬ así lo demostró) que solamente podía saber el declarante ante la policía si efectivamente estuvo en el escenario y momento del hecho. El atestado no demuestra la verdad de la manifestación recogida pero sí el hecho de que se dijo lo que se recoge. Y este hecho es base que se anuda lógicamente al inferido dato de la presencia, y desde ésta al de la participación, fundamento de la condena.

   3.3.- Instaurada tan inequívoca doctrina constitucional este Tribunal Supremo, salvo ya aisladas excepciones, la acogió.

   Así la STS 603/2010, de 8 de julio , en la que ya se da cuenta del fracaso homogeneizador del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006.

   Y la STS 1055/2011 de 18 de octubre , en la que se advierte como, al fin, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han venido a converger en este punto, citando como muestra de ello las Sentencias 68/2010 del Tribunal Constitucional .

   Y la STS 726/2011 del Tribunal Supremo, llama la atención sobre la necesidad, en cuanto al acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2006, de «ajustar su sentido» a las posteriores inequívocas Sentencias del Tribunal Constitucional.

   En la sentencia de este Tribunal Supremo nº 99/2012 de 16 de febrero , dábamos cuenta de la doctrina aplicable sobre la validez de las declaraciones policiales para enervar la presunción de inocencia recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional.

   En la STS núm. 234/2012 de 16 de marzo , se establece que no es posible fundamentar un pronunciamiento condenatorio con exclusivo apoyo en una declaración policial en la que su emisor hubiere reconocido su participación en los hechos que se le atribuyen. Lo impide la naturaleza misma de esa declaración, que, por el lugar en el que se presta, la ausencia de contradicción, la vigencia del derecho de asistencia letrada frente al genuino derecho de defensa y, en fin, la falta de presencia judicial, carece de idoneidad conceptual para su valoración como medio de prueba.

   Y en nuestra sentencia TS nº 478/2012 de 29 de mayo , reiterábamos esa cita de doctrina constitucional y conclusiones, en relación a la cuestión de si la presunción de inocencia puede ser enervada por estimar prueba suficiente lo que la testigo manifestó ante los agentes policiales, y si la asunción de tales declaraciones es compatible con el derecho a un proceso con todas las garantías.

   Cabe recordar también la sentencia de este Tribunal de 4 de julio de 2012, resolviendo el recurso 1013 de 2011 : lo dicho ante el Juez en fase de Instrucción, como ratificación de la declaración policial, o lo que ante éste se dice sin aquella previa versión, no puede, sin más, prevalecer sobre la sustancialmente diversa manifestación del testigo en el debate desenvuelto bajo contradicción y publicidad en el juicio oral.

   Y en la STS nº 991/2012 de 27 de noviembre , se reitera la misma doctrina.

   En la STS nº 429/2013 de 21 de mayo , se reitera la privación de eficacia a la declaración en sede policial y a los reconocimientos fotográficos en la misma, que solamente podría considerarse material incorporado al atestado para encauzar la investigación pero que carecen por si de eficacia probatoria.

   Se recuerda aquí que: toda sentencia que construya el juicio de autoría con el exclusivo apoyo de una declaración autoincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de «proceso jurisdiccional», trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional-, en genuinos actos de prueba.

   Por ello se considera que, al no mantenerse en sede jurisdiccional las manifestaciones policiales, se sigue que lo manifestado primeramente, si bien pudo servir para abrir una línea de investigación, no por ello adquirió valor como prueba. Ni siquiera pueden jugar respecto de aquella declaración las prevenciones de las declaraciones incriminatorias entre coimputados, pues en ningún momento sostuvo ante el Juez, ni en fase instructora ni en la de enjuiciamiento, lo dicho entonces. Por la misma razón, tampoco le son aplicables las reglas apuntadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre incorporación al proceso de declaraciones que hayan tenido lugar en fase de instrucción, actuación que entonces no lesiona los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 CEDH cuando existe una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos y garantías procesales, pues tampoco era el caso.

   En suma, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

   También se advierte de que la excepción de eficacia que alcanza a datos objetivos y verificables, como croquis, planos o fotografías, que son supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial.

   En alguna Sentencia, como la STS 256/2013 de 6 de marzo , se acude a la consideración de la declaración policial como un hecho preprocesal que, cuando es válido, puede alcanzar cierta relevancia en la actividad probatoria procesal posterior, en la medida que puede incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal. Pero ha de subrayarse que tales efectos, atribuidos a datos tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, y, ciertamente, testimonios, etc... solamente derivan de la conjunción de los datos declarados policialmente con los datos probados procesalmente. Lo que en tal caso viene a ocurrir es que la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, sino que se encuentra en el conjunto de datos fácticos los mencionados en la declaración policial y acreditada por las pruebas procesales. Es decir que, a lo sumo en esa específica jurisprudencia, el contenido policial es mera corroboración de la inferencia obtenida a partir de los datos acreditados por verdaderos medios de prueba. Es así como se ha llegado en esa singular doctrina a postular lo que se denomina relevancia demostrativa de la declaración policial atribuyéndole lo que se ha dado en denominar aptitud significativa conferida al hecho mismo de haberse revelado y expresado datos objetivos luego acreditados por pruebas verdaderas.

   Pero, en todo caso, ni el testimonio policial, ni su recuperación a través de las declaraciones de los agentes, relevan de la exigencia de una verdadera prueba, por lo que es ésta y sólo ésta la que enerva lícitamente la presunción de inocencia.

   De ahí que este Tribunal Supremo haya de manera ya generalizada mantenido la tesis que se reitera en la STS nº 229/2014 , según la cual en ningún caso el contenido de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo contra el propio imputado por la vía de los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo lo pueden ser aquellas declaraciones prestadas o ratificadas ante el juez de Instrucción.

   Sobre el intento de recuperar la declaración en sede policial mediante el recurso a la declaración en juicio de los agentes policiales, que recibieron aquella declaración del testigo o imputado, la STS nº 177/2013 de 5 de marzo , pese a ensalzar la cuidada motivación llevada a cabo en la sentencia recurrida para justificar su convicción, advierte de que: En su desarrollo hay aspectos que no son suficientes para la enervación del derecho que invoca en la impugnación. Así cuando refiere el testimonio de los funcionarios policiales que le recibieron declaración en sede policial, o cuando destaca las declaraciones de los detenidos en el ámbito policial de la investigación. Se trata de actuaciones preprocesales dirigidas a la investigación sin posibilidad, per se, de servir de instrumento de acreditación de un hecho. La ley procesal confiere a las declaraciones de los acusados en comisaría el valor de atestado, carentes de potencialidad de prueba, pues como hemos señalado, la fuente de la prueba es judicial, de manera que sólo lo desarrollado ante el Juez puede ser empleado en la acreditación del hecho. Tampoco es posible introducir el contenido de las declaraciones policiales en el juicio oral a través de la prueba testifical de los agentes policiales que las presenciaron o del Letrado que asistió al declarante. Éstos son testigos de referencia, por cuanto declaran sobre aquello que oyeron declarar al imputado. Como tales, su testimonio no tiene validez como medio de prueba ya que en el juicio se encuentra presente el referenciado, esto es, el propio imputado. Que los testigos de referencia no pueden suplantar al autor de la declaración si éste se encuentra a disposición del Tribunal, es jurisprudencia reiterada de esta Sala (cabe citar, entre las más recientes, las Sentencias nº 829/2006, de 20 de julio ; nº 640/2006, de 9 de junio ; o nº 332/2006, de 14 de marzo ) y es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (en este sentido, podemos citar la Sentencia 217/1989 de 21 de diciembre ; Sentencia 303/1993 de 25 de octubre ; Sentencia 79/1994, de 14 de marzo ; Sentencia 35/1995, de 6 de febrero ; o Sentencia 131/1997 de 15 de julio ). (énfasis añadido)

   En nuestra STS nº 173/2015 de 17 de marzo reiteramos que: no es posible fundamentar una sentencia condenatoria, esto es, entender destruida la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo imputado con el exclusivo apoyo de una declaración en la que aquél reconozca su participación en los hechos que se le atribuyen. Sólo los actos procesales desarrollados ante un órgano judicial pueden generar verdaderos actos de prueba susceptibles, en su caso, de ser valorados conforme a las exigencias impuestas por el art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Nuestra jurisprudencia ha repetido de modo constante que «las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo» (por todas, SSTC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2 , y 68/2010, de 18 de octubre , FJ 5).

   En el mismo sentido se pronunció reiteradamente ya este Tribunal Supremo, entre otras en la reciente sentencia nº 123/2015 de 20 de febrero .

4. - Pues bien, en el caso que juzgamos en este recurso de casación la recepción de esa doctrina por la sentencia de instancia es parcial en la medida que amplía en exceso la admisibilidad de manifestaciones en sede policial para fundar un pronunciamiento de condena.

   Rehúsa aceptar el testimonio de la víctima en sede policial pero asume la autoinculpación del acusado ante los agentes policiales en cuanto corroborada por datos objetivos y porque fue introducida en el plenario mediante lectura a instancia del Ministerio Fiscal y porque los agentes policiales que la escucharon dan testimonio de ello en el juicio oral. Extravasa tal laxitud en la interpretación constitucional el ámbito de lo admisible, distorsionando el alcance del acuerdo de esta Sala en Pleno no jurisdiccional. Como resulta de la amplia exposición que acabamos de hacer.

5. - No obstante, reconduciendo la producción probatoria a lo que dicha doctrina admite, es lo cierto que de aquella deriva:

   En primer lugar que el propio acusado ya en el plenario admite que disparó, por mas que matice que el disparo no iba dirigido a la víctima sino a un encapuchado. Y no rectifica sus declaraciones ante el Juez de Instrucción en el sentido de que tiró después el arma de la que predica su condición de mero «fogueo». Tampoco niega haber acudido a la madre de la víctima a pedirle perdón.

   Desde ese contenido como base, la inferencia de que fue el acusado quien efectuó el disparo contra la víctima causándole herida potencialmente letal, es acomodada a la lógica y parte de medios de validez probatoria indiscutible.

   En segundo lugar la declaración de la víctima difiere de la versión dada en sede policial, pero, en todo caso, en instrucción ante el Juez y en plenario manifiesta: que no sabe quien le disparó y que el acusado acudió inmediatamente a atenderle metiéndole en el coche de su primo a esos efectos.

   La madre de la víctima también manifiesta en el juicio oral, ya sin problema alguno de asistencia de intérprete, que el acusado fue a pedirle perdón por lo que le había hecho a su hijo.

   A lo que solamente cabe añadir que no existe el más mínimo indicio de que otra persona efectuara disparos, al menos en la dirección en que se encontraba la víctima.

   Basta ello para inferir que fue el acusado y solo el acusado quien efectuó el disparo de potencia letal.

   Por otra parte, fuera la distancia de escasos metros o más próxima, tal premisa también lleva, siguiendo pautas de lógica y experiencia común, a concluir que el disparo se efectuó con intención de causar la muerte al destinatario.

   Es ahí donde el acusado pretende dar trascendencia al dato que carece de ella: que disparó contra un encapuchado. Y carece de trascendencia porque se trata de un mero error en la ejecución o en el golpe, denominado en la doctrina «aberratio ictu» que, dada la equivalencia del bien jurídico contra el que se dirigía la acción y el que resultó efectivamente afectado por ésta, carece de virtualidad para excluir la antijuridicidad típica del comportamiento.

   Por ello este motivo debe ser rechazado.

El motivo tercero (no ha formalizado el segundo) se formula por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Se invoca como documento a esos efectos el informe pericial sobre las prendas de vestir elaborado por los servicios policiales. Estima el recurrente que los datos objetivos del mismo deducidos de un simple análisis de su contenido y de comparar tales datos con las declaraciones efectuadas tanto por el acusado (declaración policial auto inculpatoria a la que se da plena validez), como por los testigos, fundamentalmente con las prestadas por el médico que atendió a la víctima, e incluso de contrastarlo con el informe médico forense la apreciación en conjunto nos lleva a poner en duda el contenido del hecho único declarado probado en sentencia.

Lo que pretende es que tal análisis autorizaría la construcción de una tesis alternativa consistente en la presencia de un tercero -el encapuchado- ya que el informe habla de disparo a muy corta distancia y la sentencia establece una distancia a la víctima de ocho metros.

Es evidente que la atribución del disparo a persona distinta del acusado es una conclusión muy alejada del contenido del informe. El informe se circunscribe al dato de la distancia y, por ello, podría modificar el relato de la sentencia al respecto. Pero en modo alguno constituye base por sí solo para inferir que el acusado no fue el autor.

No satisface pues el motivo las exigencias a los efectos casacionales que al documento impone el precepto invocado. Porque un informe pericial no es documento sino prueba pericial (personal) documentada. Aunque estimemos que se da el supuesto excepcional en que tales informes pueden ser tratados como documentos, es decir que la sentencia se aparte de su contenido de manera injustificada, es claro que ni es el único medio de prueba atendido para imputar la autoría ni basta aquel informe por sí solo, sin elucubraciones añadidas, para desautorizar la conclusión al respecto de dicha autoría que se proclama en la sentencia.

Por ello este motivo también ha de ser rechazado.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas de este recurso.