ATS, 15 de Marzo de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:3034A |
| Número de Recurso | 1013/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/03/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1013/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1013/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 15 de marzo de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social N.º 28 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 29 de diciembre de 2015 , en el procedimiento n.º 1087/2013 seguido a instancia de D. Balbino contra Saber de Lleure SL, Servei d'Apats Secoa SCP, D.ª Eulalia , D. Eduardo , el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada Saber de Lleure SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 23 de diciembre de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de marzo de 2017, se formalizó por el letrado D. Manuel Luis Martín Diz en nombre y representación de D. Balbino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. En dicho escrito se designó a la procuradora D.ª Olga Rodríguez Herranz.
Esta sala, por providencia de 12 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
El recurrente prestó servicios para Secoa SCP con la categoría profesional de cocinero en el comedor de un centro escolar. Según los estatutos, Secoa es una sociedad civil particular de carácter privado cuyo objeto es la prestación de servicios de alimentación en locales ajenos. Su administrador es el padre del recurrente y también lo ha sido su hermana. Al terminar el curso escolar 2012-2013 el servicio de comedor se adjudicó a la sociedad Saber de Lleure SL, y cuando a principios de septiembre de 2013 el actor se presentó en el centro de trabajo la empresa cesionaria le manifestó que no podía ser subrogado por tener relaciones de parentesco dentro de Secoa SCP. Formulada demanda por despido el juzgado de lo social declaró la improcedencia y condenó a Saber de Lleure SL, absolviendo al resto de las empresas codemandadas. La cuestión objeto de debate para la sentencia recurrida al resolver el recurso de suplicación interpuesto por el demandante es si debe aplicarse o no el art. 60.2 del IV Acuerdo Laboral Estatal del Sector de Hostelería que excluye de la subrogación al "empresario o empresaria individual, socios o socias accionistas con control efectivo de la empresa, administradores o gerentes de la misma, cónyuges de los citados anteriormente y trabajadores o trabajadoras contratados como fijos o fijos discontinuos y que tengan relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad con los anteriores, salvo pacto en contrario". El criterio de la sentencia recurrida es que debe aplicarse dicho artículo cuya finalidad es evitar el fraude, como se explica en el caso enjuiciado con un incremento del salario del trabajador unos meses antes de la pérdida de la concesión que supera en más de un 40% las tablas salariales. Por tanto, aquel mantendrá su vinculación con Secoa SCP, y esta empresa es la única condenada por las consecuencias del despido improcedente junto a los socios comuneros, responsables solidarios, absolviéndose a la nueva concesionaria.
El demandante en las actuaciones interpone el presente recurso para denunciar la infracción del art. 17.1 ET . Alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de abril de 2000 (r. 3569/1999 ), que declara nulo el despido de la demandante, trabajadora fija discontinua con la categoría de limpiadora. En marzo de 1997 la empresa y el comité de empresa habían suscrito un acuerdo prohibiendo la contratación de personas con relación familiar por consanguinidad o afinidad con algún empleado de la empresa hasta el 4.º grado; acuerdo que se materializó a partir de 1998. La actora fue incluida en el anexo del acuerdo como personal con relación familiar con empleados de la empresa, lo que motivó que no fuese llamada y accionase por despido. La sentencia de contraste aplica la doctrina unificada de que, según el art. 17.2 ET , rige el principio de reserva de ley para exclusiones, reservas o preferencias en la contratación y declara nulo el acuerdo por no respetar esa reserva de ley.
Debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas porque las situaciones de hecho y los problemas debatidos son distintos: en la sentencia recurrida se discute la aplicación de un convenio que excluye de la subrogación empresarial a determinadas personas con vínculos de parentesco, mientras que la sentencia de contraste decide sobre un acuerdo que excluye la contratación de familiares de empleados de la empresa. En cualquier caso, no hay debate en la sentencia recurrida sobre la denunciada vulneración en este recurso del art. 17.2 ET .
Respecto a las alegaciones formuladas, debe precisarse que en la sentencia recurrida se trata de decidir la aplicación o no del art. 60.2 del IV Acuerdo Laboral Estatal del Sector de Hostelería que excluye de la subrogación empresarial a las personas relacionadas en dicho artículo; mientras que en la sentencia de contraste se plantea la validez de un acuerdo que prohíbe la contratación de quien tenga relaciones familiares con empleados de la empresa. Ni se trata del mismo acuerdo ni son similares las previsiones de cada uno, refiriéndose el de la sentencia recurrida a la subrogación empresarial y el de la sentencia de contraste a la contratación de personal, sin que en la primera haya debate alguno sobre el principio de no discriminación recogido en el art. 17.1 ET .
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Manuel Luis Martín Diz, en nombre y representación de D. Balbino , representado en esta instancia por la procuradora D.ª Olga Rodríguez Herranz, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 6077/2016 , interpuesto por D. Balbino y Saber de Lleure SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 28 de los de Barcelona de fecha 29 de diciembre de 2015 , en el procedimiento n.º 1087/2013 seguido a instancia de D. Balbino contra Saber de Lleure SL, Servei d'Apats Secoa SCP, D.ª Eulalia , D. Eduardo , el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
