ATS, 13 de Marzo de 2018

PonenteMARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
ECLIES:TS:2018:3010A
Número de Recurso2264/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución13 de Marzo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/03/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2264/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: CLA/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2264/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 13 de marzo de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Tarragona se dictó sentencia en fecha 7 de septiembre de 2016 , en el procedimiento n.º 125/2015 seguido a instancia de D. Melchor , D.ª Sofía , D.ª Ascension , D.ª Concepción , D.ª Eugenia , D. Victoriano , D. Luis Manuel , D.ª Lourdes , D. Ángel Daniel , D. Benjamín y D.ª Ramona contra la Fundació Hospital Sant Pau i Santa Tecla, sobre derecho y cantidad, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 12 de abril de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 24 de mayo de 2017, se formalizó por el letrado D. Javier López Noriega en nombre y representación de la Fundació Hospital Sant Pau i Santa Tecla, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta sala, por providencia de 30 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/20 .

La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que estima la demanda y declara el derecho de los actores a percibir las horas de atención continuada de presencia física (guardias médicas) realizadas por encima del límite de las 1826,27 horas/año como horas de trabajo efectivo y sean retribuidas al mismo valor que las horas ordinarias. Los demandantes, que prestan servicios para la empresa demandada con categoría de médicos, tienen una jornada anual de 1826,27 horas, habiendo realizado en los años 2013 y 2014 horas de atención continuada (guardias médicas), por encima de esa jornada máxima. Una vez perdida la vigencia del convenio colectivo que venía rigiendo, la empresa llevo a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, siendo modificadas, en síntesis, las siguientes "Jornada y descansos: aplicación de la normativa legal básica (Estatuto Marco, sección 1 del capítulo X), en materia de jornada y descansos ante la falta de regulación total de esta materia y la pérdida de eficacia de toda norma convencional o recogida en un pacto de empresa existente hoy en día en la empresa ...".

La cuestión controvertida se centra en determinar si los actores tienen derecho a percibir las horas de atención continuada de presencia física (guardias médicas) realizadas por encima del límite de las 1826,27 horas/año como horas de trabajo efectivo y sean retribuidas al mismo valor que las horas extraordinarias. La sentencia de instancia considera que a falta de convenio aplicable, no resulta de aplicación del Estatuto Marco, sino el Estatuto de los Trabajadores, y aún existiendo una MSCT en materia de guardias médicas de presencia física que sobrepasen la jornada máxima, no se pueda hacer una remisión que lleve aparejado un régimen menos favorable a los trabajadores que lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores . La sala confirma el pronunciamiento de instancia razonando que la remisión de la decisión empresarial constitutiva de una MSCT a una determinada norma, no puede tener por efecto eludir una norma de derecho necesario, como es el artículo 35 del Estatuto los Trabajadores y por tanto, fuera del ámbito dispositivo que el artículo 41 asigna a la MSCT; que terminada la ultraactividad del convenio, la posibilidad de MSCT no puede ser mayor que existiendo aquel y está en todo caso topada por la disposiciones legales de derecho necesario, que en ningún caso puede ser alteradas por la vía de las MSCT; y que la remisión por la vía del MSCT en materia de jornada y descansos a lo que establece el capítulo X del Estatuto Marco para no retribuir las horas de atención continuada (guardias médicas realizadas en 2013 y en 2014) comporta la infracción de lo dispuesto con carácter de norma mínima de derecho necesario en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , que considera horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada, y que en convenio o en su defecto en contrato individual, se optara entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que ningún caso puede ser inferior al valor de la hora ordinaria.

La sentencia referencial, del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 (R. 329/2009 ), confirma la desestimación de la demanda sobre diferencias salariales en la retribución de los guardias médicas. Se trata de un supuesto en el que se debate el tratamiento salarial que procede dar al exceso de jornada realizada por el actor, médico con contrato laboral indefinido, como consecuencia de las guardias de presencia física, que le pagan con el complemento de atención continuada, y que solicita como horas extraordinarias. La sentencia señala que el Estatuto Marco del personal estatutario es de aplicación al personal sanitario laboral que preste servicios en los centros del Sistema Nacional de Salud que viene obligado a realizar la jornada complementaria (guardias) establecida en la programación funcional de cada centro, que la jornada ordinaria y la complementaria de ese personal no podrá exceder de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral y que la jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición, ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. Por tanto --concluye-- la jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias.

De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues ni los hechos ni las concretas cuestiones planteadas son iguales. Así, en el caso de la recurrida una vez perdida la vigencia del convenio colectivo que venía rigiendo, la empresa llevo a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en materia de jornada remitiendo a lo establecido en el capítulo X del Estatuto Marco para no retribuir las horas de atención continuada, infringiendo lo dispuesto con carácter de norma mínima de derecho necesario en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores ; circunstancias que difieren de las contenidas en la sentencia referencial, donde consta que el convenio colectivo del Hospital General de Asturias continuaba vigente.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la LRJS se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Javier López Noriega, en nombre y representación de la Fundació Hospital Sant Pau I Santa Tecla, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de abril de 2017, en el recurso de suplicación número 21/2017 , interpuesto por la Fundació Hospital Sant Pau i Santa Tecla, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona de fecha 7 de septiembre de 2016 , en el procedimiento n.º 125/2015 seguido a instancia de D. Melchor , D.ª Sofía , D.ª Ascension , D.ª Concepción , D.ª Eugenia , D. Victoriano , D. Luis Manuel , D.ª Lourdes , D. Ángel Daniel , D. Benjamín y D.ª Ramona contra la Fundació Hospital Sant Pau i Santa Tecla, sobre derecho y cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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