STS 418/2018, 15 de Marzo de 2018

PonenteCESAR TOLOSA TRIBIÑO
ECLIES:TS:2018:1084
Número de Recurso1016/2016
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución418/2018
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 418/2018

Fecha de sentencia: 15/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1016/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 14/03/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño

Procedencia: T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD SEC.1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1016/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 418/2018

Excmos. Sres.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Rafael Fernandez Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Jose Juan Suay Rincon

D. César Tolosa Tribiño

En Madrid, a 15 de marzo de 2018.

Esta Sala ha visto el presente recurso de casación número 1016/2016, formulado por D. Abilio , a través del Procurador D. Abelardo Martin Ruiz, bajo la defensa letrada de D. Jesús Arenales Salamanqués, contra la sentencia de once de enero de dos mil dieciséis, dictada por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), en el recurso nº 1000/2011 , sostenido contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 18 de abril de 2011, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada a D. Abilio en el Complejo Hospitalario Universitario de León, a raíz de la intervención quirúrgica que tuvo lugar el treinta de junio de dos mil nueve para tratarlo de una enfermedad de adenoma de próstata que se le había diagnosticado; habiendo sido partes recurridas, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representada por la Procuradora Dña. María Esther Centoira Parrondo y defendida por D. Eduardo Asensi Pallarés, y la Comunidad Autónoma de Castilla y León, debidamente representada y defendida por la Sra. Letrada de sus Servicios Jurídicos, Dña. María Isabel Álvarez Gallego.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dictó Sentencia en el Recurso número 1000/2011, con fecha once de enero de dos mil dieciséis , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"Que desestimamos la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don José Luis García Martín, en la representación procesal que tiene acreditada en autos contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de dieciocho de abril de dos mil once, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de asistencia sanitaria, por no ser la misma contraria a derecho, en los términos que se han estudiado en este proceso. Todo ello, sin hacer especial condena en las costas del proceso a ninguno de los interesados, por lo que cada uno de los litigantes abonará las causadas por ellos y las comunes lo serán por iguales partes.

Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma devendrá firme si contra ella no se interpone recurso de casación (...)"

Notificada ésta a los interesados, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de veintiocho de marzo siguiente, en la que se acordaba su emplazamiento para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEGUNDO

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente. La representación procesal de D. Abilio formuló recurso de casación, con base en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO: «Con fundamento en el apartado d) del artículo 88. 1. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de 13 de Julio de 1.998, se desarrolla este motivo de casación por cuanto la sentencia vulnera, por el concepto de aplicación errónea, la normativa estatal reguladora de la responsabilidad patrimonial ( arts. 9.3 , 24 y 106.2 de la Constitución española de 1978 y arts., 139 y ss., de la Ley 30/92, del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común ), en la medida en que a través de la modulación del carácter objetivo de la responsabilidad, introduce elementos de subjetividad que desnaturalizan el instituto de la responsabilidad patrimonial exigiendo el concurso de una suerte de imprudencia o culpa, por muy lata que sea, en el sujeto causante del daño para exigirle responsabilidad.

La sentencia que se recurre reconoce, como no podía ser de otro modo, que "fue el medio inyectado para obtener la anestesia lo que desencadenó el resultado habido" (página 11 en el fundamento de derecho IV), precisando en la página 12 del fundamento de derecho V, "que lo que el paciente sufrió ... fue no tanto una lesión medular, cuanto una cauda equina, tal y como convinieron los peritos aportados por la Sala", causada (continúa diciendo) "como ya se había expuesto en el informe de la Señora Médico Forense ... por los efectos tóxicos de la anestesia aplicada en la operación quirúrgica a que se sometió el primitivo actor".

SEGUNDO MOTIVO: Con fundamento en el apartado d) del artículo 88. 1. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de 13 de Julio de 1.998, se desarrolla este motivo de casación por cuanto la sentencia vulnera, por el concepto de aplicación errónea, la normativa estatal reguladora del consentimiento informado (Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad y Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica), en la medida en que da pleno valor al consentimiento que consta en el expediente, pese a reconocer que la información suministrada y el modelo empleado no estaban adaptados al paciente.

La sentencia que se recurre entiende que se dio al actor debida información sobre los riesgos de la anestesia. (...) Sin embargo, es evidente, el citado documento no cumple con las exigencias, ni legales ni jurisprudenciales, de un verdadero consentimiento informado, ya que no puede calificarse como tal si se trata, como es el caso, de un documento tipo impreso que no está particularizado al paciente.

TERCER MOTIVO: Con fundamento en el apartado d) del artículo 88. 1. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de 13 de Julio de 1.998, se desarrolla este motivo de casación por cuanto la sentencia vulnera, por el concepto de aplicación errónea, la doctrina de la pérdida de la oportunidad, en la medida en que desestima la pretensión por entender que se observó debidamente la lex artis, cuando la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

La sentencia que se recurre desestima la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad porque entiende (página 15, fundamento jurídico VII) que "no consta" que la actuación, cuando aparecieron los primeros síntomas de parálisis y se siguió suministrando la perfusión de la anestesia, "sea contrario a los protocolos de actuación". (...) estamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, ya que, si, en la fase del post-operatorio, se hubiese suspendido de inmediato el suministro del anestésico empleado, las consecuencias del daño hubieran sido significativamente menores, ya que la exposición del cuerpo al agente tóxico se hubiera minimizado.»

TERCERO

El siete de julio de dos mil diecisiete se dictó Auto disponiendo:

Primero: No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso formulada por la Junta de Castilla y León, como parte recurrida.

Segundo: Declarar la admisión del Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Abilio contra la Sentencia 23/2016, de 11 de enero, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera, Valladolid) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 1000/2011 ; y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos. Sin costas.

Conferido traslado a las partes recurridas; Tanto Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, como la Junta de Castilla y León formularon su oposición a lo alegado de contrario, para solicitar la desestimación del recurso.

CUARTO

Tramitado el recurso, por acuerdo de este Tribunal, sobre la asignación de ponencias en materia de responsabilidad patrimonial, se remitieron las actuaciones a esta Sección quinta y quedaron pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el catorce de marzo de dos mil dieciocho, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el presente recurso contra la sentencia de once de enero de dos mil dieciséis, dictada por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), en el recurso nº 1000/2011 , sostenido contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 18 de abril de 2011, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada a D. Abilio en el Complejo Hospitalario Universitario de León.

SEGUNDO

Los demandantes consideran que dicha resolución, en un procedimiento administrativo incoado de oficio, no es ajustada a derecho, pues la administración demandada incurrió, a su entender, en responsabilidad patrimonial al no llevar a cabo adecuadamente el tratamiento médico de su familiar y que concretan en una serie de motivos, cuales son la inexistencia o invalidez del consentimiento informado; mala praxis de la anestesia aplicada en la intervención quirúrgica; daño desproporcionado; mala prestación de los cuidados y tratamientos posteriores a la operación; y no tratamiento adecuado de las medidas que, para la prevención de las escaras, prevé la lex artis. Por el contrario, las representaciones procesales de las entidades codemandadas sostienen que no hubo infracción de la lex artis, en cuanto el paciente fue correctamente informado del peligro que suponía someterse a una operación quirúrgica, fue ejecutada la misma adecuadamente y se emplearon los medios precisos para alcanzar un fin adecuado, el cual, ciertamente, no se logró.

TERCERO

Según la sentencia de instancia,

En relación con este proceso es relevante considerar que, de acuerdo con las pruebas practicadas, y siguiendo, en buena medida, el objetivo -y no objetado- informe de la Señora Médico Forense emitido en las diligencias previas núm. 584/2011, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de León, don Benedicto era, en el año dos mil nueve, una persona de setenta y cinco años de edad, con antecedentes personales de enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), tipo bronquitis crónica, tromboembolismo pulmonar, trombosis de la arteria ilíaca común izquierda, úlcus gástrico, gastritis crónica atrófica y resección transuretral de próstata realizada en el año dos mil seis. Era portador de talla vesical por retención urinaria y, habiendo sido valorado de manera continua en la consulta de urología desde octubre de dos mil ocho, el día trece de abril de dos mil nueve se estableció la indicación de adenomectomía de próstata. El día siguiente día treinta de abril, fue valorado en la consulta de preoperatorio por el anestesista colegiado nº NUM000 , quien consideró que podía ser anestesiado, siendo catalogado como riesgo anestésico ASA 2. El día veintinueve de junio de dos mil nueve ingresó en la planta de urología del Hospital de León de forma programada para tratamiento quirúrgico de adenoma de próstata. Entre las 17 y las 18:30 horas del día treinta de junio de dos mil nueve, fue sometido a una adenomectomía retropúbica según la técnica de Millin, sin que se reflejasen incidencias en el protocolo de intervención. La hoja de anestesia, cumplimentada por el anestesista cataloga al enfermo de ASA 3-4 previo a la intervención. Para la realización de cirugía, le fue suministrada anestesia epidural con levobupivacína al 0'5%, 3 cc. y posteriormente 12 cc., tras punción a nivel L3-L4. Entre los 15 y los 30 minutos de la intervención se procedió a la sedación con Sevoflurano, manteniendo vía aérea con mascarilla laríngea y permaneciendo en ventilación espontánea. No se recogieron incidencias particulares ni en la hoja de circulante, ni en la hoja de anestesia. Terminada la cirugía, pasó a la unidad de recuperación post anestésica y fue subido a planta de urología a las 00:15 horas del día uno de julio de dos mil nueve, con analgesia con levobupivacaína por catéter epidural. En la mañana del mismo día el paciente fue visitado por el servicio de anestesia para el control del catéter epidural, evidenciando un bloqueo motor en la pierna izquierda, ordenándose la disminución del ritmo de la perfusión a 4ml/h, anotando que, si por la tarde continuaba con la pierna dormida, se retirara la perfusión de levobupivacaína y se pasara a analgesia intravenosa; se previó la retirada del catéter a la vista de la coagulación que debería practicarse a las 7 de la mañana del día siguiente. El turno de enfermería de la tarde recogió que persistía el bloqueo motor y sensitivo en la extremidad inferior izquierda, por lo que se retiró la perfusión y se llamó a anestesia, que indicó que se extrajera sangre para realizar análisis de coagulación, y si era normal se retirara el catéter. A las 19:30 horas, y ante un tiempo de protrombina del 54%, no se retiró el catéter epidural, aunque quedó suspendida la perfusión del anestésico. El día dos de julio fue evaluado por el servicio de anestesia quien, comprobando que persistía el bloqueo motor y sensitivo en ambas extremidades inferiores a pesar de que se había retirado la perfusión de levobupivacaína a las 17:00 horas de la víspera, solicitó resonancia nuclear magnética urgente que fue informada como dudoso sangrado intratecal y mínimo hematoma epidural anterior a nivel L2-L3. El anestesista contactó con el neurocirujano de guardia, quien optó por una actitud expectante, en tanto que el paciente iba recuperando el bloqueo sensitivo y no existía patología neuroquirúrgica, En las sucesivas visitas médicas que se realizaron a lo largo de la tarde-noche del día dos de julio, se anotó que el bloqueo sensitivo iba disminuyendo. EI día tres de julio persistía la clínica y fueron solicitados potenciales evocados somatosensoriales, que fueron informados como sugestivos de afectación de cordón posterior a nivel infracervical, aconsejando realización de electromiograma. También se practicó nueva resonancia magnética sin hallazgos nuevos. Se consultó el caso con neurología, quien, a través de interconsulta y luego en su servicio, evaluó al paciente hasta el alta. A partir de ese momento la situación neurológica no cambió, manteniéndose una parálisis flácida de extremidades inferiores, con arreflexia patelar y aquílea y nivel sensitivo dorsal bajo, lo que hizo pensar inicialmente en una mielopatía aguda, posiblemente isquémica. Las exploraciones complementarias iniciales que se practicaron hasta el día nueve de julio, que incluyeron resonancia magnética de la columna completa, resonancia cerebral, punción lumbar y electromiograma, descartaron el origen isquémico medular. El electromiograma permitió excluir la mielopatía y etiquetar la lesión como afectación axonal de plexo lumbosacro bilateral, con mayor afectación izquierda, de intensidad severa. El paciente inició rehabilitación en el Hospital de León el catorce de julio de dos mil nueve, pasando definitivamente al servicio de neurología el veintiuno de julio. A lo largo del ingreso, se practicaron pruebas destinadas a excluir otras causas de mielitis aguda no relacionadas con el acto anestésico y quirúrgico. El tratamiento por parte de neurología, que se instauró el día cinco de julio, incluyó medidas generales de cuidado (protección de talones, cambios posturales horarios y colchón antiescaras), tratamiento con Metilprednisolona tres días, profilaxis tromboembólica y Pregabalina. A pesar de ello, la clínica neurológica persistió sin cambios a lo largo del ingreso. El día veinticinco de agosto de dos mil nueve fue dado de alta del servicio de neurología del Hospital de León con el diagnóstico de "Plexopatía lumbosacra bilateral tras intervención con raquianestesia, de etiología indeterminada" y fue trasladado a1 Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Universitario Central de Asturias, centro incluido en la Sociedad Española de Paraplejía. Tras cinco meses de tratamiento, el veintidós de enero de dos mil diez, se consideró que el paciente se encontraba en estado de secuelas y fue dado de alta con el diagnóstico de Paraparesia ASIA C L2 no funcional con vejiga e intestino neurógenos, secundaria a adenomectomía retropúbica con anestesia epidural

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CUARTO

En cuanto al cumplimiento del consentimiento informado, se razona que

En el caso de autos no se debate por la parte actora tanto la inexistencia del consentimiento informado, como la insuficiencia del prestado en su día por don Benedicto . Efectivamente, como se reconoce en la demanda, figura en el expediente administrativo la firma del paciente aceptando la información dada, pero se niega que la misma cumpla los estándares legales en cuanto a la información que debe ser ofrecida a los pacientes, por ser, la prestada, en un modelo excesivamente general como para que pueda advertirse al enfermo de las posibles consecuencias negativas, de dicho acto, como la que, finalmente sucedió. A tal efecto, es preciso señalar que en folio 150 del expediente y bajo la rúbrica "RIESGOS E INCONVENIENTES DE LA ANESTESIA LOCO-REGIONAL", se lee lo siguiente: «Aunque la Anestesia Loco-regional y su vigilancia se realiza por médicos especializados en ello, existen una serie de riesgos Inherentes -a los procedimientos que rodean a este tipo de Anestesia. Son poco frecuentes pero debe usted saber los más graves:.- Por ser necesario pinchar en determinados lugares, pueden dañarse tanto los nervios que se pretende anestesiar como estructuras vecinas (arterías y nervios) lo cual puede ocasionar sensaciones de hormigueo y/o debilidad de zonas próximas a las de la técnica. Generalmente, se recuperan en poco tiempo pero, a veces son duraderas. En muy raras ocasiones, el daño es permanente..- -La administración de los fármacos necesarios, pueden desencadenar reacciones adversas, algunas de tipo alérgico, que pueden ocasionar complicaciones graves a nivel respiratorio, neurológico o circulatorio, e incluso la muerte del paciente a pesar de ser tratadas. Es muy Importante que usted nos avise de la existencia de episodios previos de reacciones extrañas con los Anestésicos Locales, principalmente así como con cualquier otro fármaco o producto..-Cuando la técnica elegida implica la administración del fármaco en zonas muy próximas a la médula, puede aparecer dolor de cabeza durante los días posteriores. Suele ser leve, pasajero y responder bien a tratamientos con fármacos analgésicos y a una buena hidratación. Pero en ocasiones puede llegar a ser más severo y/o duradero, en cuyo caso es posible que se precise de otras técnicas complementarias para su tratamiento en la zona donde se realizó la técnica..--Por último, debe usted saber que, si la situación lo aconseja (por fallo de la técnica, por prolongación de la cirugía, por incomodidad del paciente, o por aparición de complicaciones cardiovasculares o respiratorias), el Anestesiólogo puede precisar de la realización de una Anestesia General durante el procedimiento.-Algunas situaciones particulares, relacionadas con la salud y los tratamientos del paciente, pueden suponer un riesgo añadido para este tipo de anestesia. En su caso, ello estaría relacionado con lo siguiente: -en blanco-»

De la lectura de este documento no puede sino seguirse que la administración sanitaria castellano-leonesa le está informando al paciente de los peligros de la anestesia locoregional, por la proximidad a centros nerviosos y vasculares y que, aunque se trate normalmente de consecuencias banales o de muy corta duración, en supuestos concretos, pueden ser permanentes y que el suministro de los medicamentos «puede(n) desencadenar reacciones adversas, algunas de tipo alérgico, que pueden ocasionar complicaciones graves a nivel respiratorio, neurológico o circulatorio, e incluso la muerte del paciente a pesar de ser tratadas». Tales prevenciones fueron de hechos que, lamentablemente sucedieron en el caso enjuiciado, pues, según el mayor criterio de los técnicos, fue el medio inyectado para obtener la anestesia lo que desencadenó el resultado habido; resultado estadísticamente muy limitado en cuanto a la levobupivacína utilizada, y mucho menos en casos de anestesia epidural, de tal manera que se ha puesto de relieve el muy escaso número de supuestos como el de autos en la literatura médica. Por otra parte, el empleo de anestesia epidural parece ser el más indicado, en casos como el de don Benedicto , según el consenso de los técnicos informantes.

De cuanto se deja dicho se infiere que don Abilio fue, efectivamente, informado antes de la operación, de los riesgos de la utilización de los sistemas de anestesia a emplear en su operación y que él aceptó, aunque hubiera preferido, según se manifiesta una anestesia general, de cuyo empleo fue disuadido por ser más apropiada la de tipo parcial o locorregional. Ello supone, junto con el resto de las pruebas practicadas, que hubo un consentimiento que advertía de los riesgos concretos que podían sufrirse y que, además, se completaron con información verbal, repetida por varios doctores. Es cierto que se emplea un documento prefabricado y no redactado expresamente para el caso, pero ello ni está vetado en la ley, ni impide a cualquier lector mínimamente avisado -recuérdese que habló sobre sus preferencias iniciales para otro tipo de anestesia- saber a qué se arriesgaba y dicho riesgo fue voluntariamente aceptado, por lo que no es posible apreciar defecto alguno que se base en este extremo .

QUINTO

En relación con la infracción de la lex artis, se afirma que

Resuelto lo anterior, debe considerarse si en el presente caso se respetó la lex artis en cuanto a la aplicación de la anestesia a don Abilio en el acto quirúrgico debatido. A tal efecto debe concluirse, aunque exista alguna diferenciación nominal, que lo que el paciente sufrió, finalmente, fue no tanto una lesión medular, cuanto una cauda equina, tal y como convinieron los peritos aportados ante la Sala. Igualmente, y como ya se había expuesto en el informe de la Señora Médico Forense, la misma se debió causalmente a los efectos tóxicos de la anestesia aplicada en la operación quirúrgica a que se sometió al primitivo actor. Por lo tanto, deberá empezarse el estudio de la aplicación de la praxis por este punto.

En lo que a esta cuestión se refiere, y con los avances habidos en la materia y los estudios aplicados a la anestesia, así como a la situación personal del enfermo, debe entenderse que la utilización de una anestesia locorregional era lo más adecuado. Efectivamente, dados, como indica el Informe Médico Forense, los antecedentes patológicos del enfermo, concretamente la enfermedad pulmonar obstructiva crónica y el tromboembolismo pulmonar, el tipo de anestesia elegido, anestesia epidural, era el más adecuado, ya que con la anestesia regional se ha referido una menor incidencia de eventos tromboembólicos, una disminución de las pérdidas de sangre y un mejor control del dolor postoperatorio utilizando la misma vía para la administración de fármacos. Por otra parte, se nos sigue diciendo, de la lectura de la documentación aportada, concretamente del protocolo de intervención, de la hoja de anestesia y de la hoja de circulante, no se desprende la existencia de ningún tipo de complicación en el acto anestésico-quirúrgico, habiéndose realizado la técnica por el procedimiento habitual. La dosis y la concentración del anestésico local utilizado (Levobupivacaína al 0,5%, 3cc y posteriormente 12cc) son las recomendadas, se administró una dosis de prueba y a lo largo de la intervención se mantuvieron estables las constantes vitales del enfermo, no habiéndose producido episodios de hipotensión. La concentración y la dosis de anestésico local (Levobupivacaína 0,125%, entre 4 y 8 ml/h) prescritas para la analgesia epidural continua en el postoperatorio fueron adecuadas, siendo correcta la elección de un anestésico local frente a fármacos opiáceos, dado el efecto depresor respiratorio de estos últimos, efecto deletéreo en el caso del paciente cuyo caso nos ocupa.

Es cierto que la práctica totalidad de los informes emitidos ponen de relieve que todas las sustancias que se suministran como anestésicos locales pueden tener efectos tóxicos -y de ello se advierte en el consentimiento informado-; no obstante lo cual, su uso es generalmente admitido por la comunidad científica por el pequeño número de perjuicios que pueden causar y el hecho de que, en la mayor parte de los casos suelen ser perjuicios poco importantes y no permanentes, a diferencia de lo que sucedió en el presente caso. Por otra parte, aunque algún informe, como el pedido por el Consejo Consultivo, se muestre más reticente en cuanto al origen del mal padecido por don Benedicto , la Sala llega a la convicción de que, descartados otros orígenes que se buscaron en el Hospital de León, debe entenderse que el origen del mal es el dicho y que, pese a ello, no hay en sí mismo considerado, ningún mal hacer de los profesionales de la medicina en la elección del medio empleado.

...La crítica que realmente hace la parte actora a la praxis desarrollada se refiere no tanto a la utilización de la anestesia y a su ejecución, cuanto a que, una vez que don Abilio se quejó de la debilidad de una de sus extremidades inferiores, no se suspendiese por precaución el suministro de Levobupivacaína de manera inmediata, con lo que, se estima, se hubiera evitado o, por lo menos paliado el resultado padecido, sin que, además, se retirase el catéter sino un tiempo después a la suspensión del suministro. Tal planteamiento no es compartido por la Sala, pues supone, como indica la parte demandada, una aplicación indebida de la prohibición del retroceso. Es claro que hoy en día puede afirmarse con muchas probabilidades -no seguridad- que el mal que padeció don Abilio se derivó de una intoxicación con Levobupivacaína, que, como otros anestésicos, pueden, indeseablemente, producir. El problema es que la debilidad en la extremidad que padeció don Benedicto podía, en el momento de descubrirse, ser imputada a múltiples factores; y ello se sigue del dato de que se estuviesen buscando los orígenes por varios lugares; es decir, cuando se siente la debilidad por don Benedicto , no se sabe su origen, no obstante lo cual se toma la precaución de disminuir el goteo y se previene que si sigue la situación, se suspenda totalmente el suministro, cosa que se hizo. La actuación, en el momento de tomarse las decisiones, no ahora, cuando todo ha sucedido, no puede reputarse errónea. Se busca el origen del mal y se considera que una de las causas puede ser la anestesia y dentro de la búsqueda se toma una decisión que no puede sino considerarse razonable: disminúyase la dosis y si sigue la parálisis, suspéndase, mientras que se continúa buscando qué ha pasado. Del mismo modo, la orden de retirada del catéter se subordina al ritmo de coagulación, que es lo que se hace.

No aprecia tampoco aquí la Sala mala praxis en el sistema sanitario público, sino un correcto criterio de prudencia. Mientras se busca la razón de ser del mal, cautelarmente se disminuye la anestesia y si sigue el mal, retírese del todo. Por otra parte, tampoco está claro que haber retirado antes la anestesia hubiese evitado el mal ya producido y la parálisis del enfermo. No se ha aclarado debidamente ese extremo, pues, al parecer los efectos de la toxicidad no siempre se detienen, sino que cabe entender que, iniciados sus efectos, muy probablemente, son progresivos. En todo caso, conviene reiterar que se estaba ante meras especulaciones sobre qué le estaba pasando a don Benedicto y que las medidas radicales que se pueden ver como lógicas con el transcurso del tiempo, no son las que parecían como adecuadas en el momento de adoptarse

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SEXTO

En relación con la queja relativa al retraso en la adopción de medidas de rehabilitación, que se activan a partir del día doce con efectividad del catorce de julio, según la sentencia

puede racionalmente pensarse que cuando antes se adopten medidas de rehabilitación, antes se paliarán las consecuencias del mal padecido; ello es una lógica difícilmente rebatible. Ahora bien, convendrá saber antes qué ha pasado para adoptar un criterio rehabilitador u otro y don Benedicto estuvo durante los primeros días del mes de julio sometido a una amplia serie de pruebas médicas y compaginar éstas y conocer sus resultados, no parece lógico compatibilizarlas con adoptar unas decisiones rehabilitadoras u otras. Por lo tanto, tampoco cabe aceptar este criterio como constitutivo de mala praxis

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SÉPTIMO

Rechaza la sentencia la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, por cuanto

para que pueda hablarse con propiedad de un daño desproporcionado, es preciso que el mismo no sea normalmente previsible y ello es, efectivamente, incompatible con el hecho de que haya sido incluido entre los presupuestos de peligro recogidos en el consentimiento informado, pues si éste existe, malamente puede hablarse de desproporción en un resultado tenido como posible. Ello sucede en el caso de autos, en el que la utilización de los mecanismos de anestesia utilizados, prevé que, por su propia naturaleza, se pueda afectar al sistema neurológico y vascular, como, por otra parte, parece lógico por la propia utilización del sistema de sedación. Por otra parte, la propia naturaleza tóxica de los productos utilizados en la sedación y sus posibles, aunque no frecuentes acaecimientos, permiten entender que no se está ante un supuesto de daño desproporcionado. Ciertamente, el tipo de operación realizado a don Benedicto no suele tener las consecuencias que tuvo el hoy examinado, pero ello sí es posible que suceda y, de hecho, se prevé que la anestesia locorregional aplicada produzca esos efectos, tanto en la literatura médica, como en los consentimientos aplicables. Por ello, no puede entenderse que se esté ante un daño desproporcionado, jurídicamente hablando

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OCTAVO

En cuanto a la aplicación al caso de la doctrina de la pérdida de oportunidad derivada de no retirar cautelarmente antes y de manera radical la perfusión de la anestesia cuando aparecieron los primeros síntomas, razona la sentencia que

Para ello debe considerarse que al darse los rimeros síntomas, lo que se hizo fue disminuir preventivamente la dosis que se aplicaba al enfermo y prever, igualmente, que si no desaparecían los síntomas, se extinguiese totalmente el suministro, lo que no consta que sea contrario a los protocolos de actuación y mucho menos cuando se está ante una situación en la que no se averigua el origen del mal y se busca, por varios caminos el mismo. Actuar como propone la parte demandante no respondía a la situación existente cuando sucedieron los hechos, aplicando la prohibición del retroceso y ello, además, en un supuesto en el que la neurotoxicidad aceptada como origen del mal, lo ha sido, en buena medida por exclusión de los restantes posibles orígenes, los cuales se buscaban, como se dice, por varios caminos simultáneamente. Por otra parte, y en relación con esta cuestión, no está de más reiterar que las informaciones periciales no han sido precisas en cuanto a afirmar con una mínima contundencia, el momento en que la toxicidad empieza a desarrollarse, por lo que el cierre inmediato del suministro de levobupivacína pudiese tener un mínimo efecto beneficioso para el paciente

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NOVENO

Por último, y en cuanto al tratamiento, una vez que se determinó la situación de parálisis en la que se encontraba y que acabó determinando la aparición de las úlceras por presión, que llevaron a su traslado a otro centro hospitalario y que fueron allí tratadas, así como en otras unidades médicas hasta que se produjo su fallecimiento varios años después, según la sentencia

Para la parte actora no hubo una correcta aplicación de los medios preventivos y curativos que, a nivel estatal, se encuentran diseñados para la sanidad pública, mientras que para las demandadas sí se aplicó dicho sistema de prevención y tratamiento. Para resolver esta cuestión ha de considerarse la prueba practicada, de la que se infiere que, ya desde que en los primeros días en que se muestra la parálisis de los miembros inferiores de don Benedicto , hay referencias a dicho tratamiento, que empiezan por la colocación de un colchón antiescaras, que se repite a lo largo del proceso. Igualmente, en los informes y hojas de enfermería se hace referencia a la limpieza y tratamiento diario del paciente. En los apuntes provenientes de los auxiliares de enfermería se recogen continuas referencias a cambios de posición. Finalmente, abundan en los datos del Hospital de León las referencias a la forma de alimentación, a la dieta que debe seguir, al tratamiento psiquiátrico y a varias actuaciones al respecto. Del mismo modo aparecen en el expediente administrativo referencias de las personas encargadas de planta en cuanto al cumplimiento de las labores de cuidado y las mismas se han reiterado en comparecencia testifical ante la Sala, con el mismo resultado. De todo ello se sigue la lógica consecuencia de que don Benedicto fue continuamente objeto de cuidados para tratar de evitar lo que acabó apareciendo, la ulceración por presión, algo que, como se informó por los médicos ante la Sala, no es evitable al cien por cien, ni en los mejores hospitales, pues siempre hay un porcentaje de supuestos en los que, pese a adoptarse las medidas de higiene debidas, acaba apareciendo. En este sentido, y como antes se dijo, la responsabilidad patrimonial, aun de carácter objetivo, no se funda en materia de sanidad en la obtención de resultados, sino en la prestación de medios y éstos consta que fueron abundante y reiteradamente aplicados en el Hospital de León. Quizá, la propia constitución del paciente favoreciese la aparición de las úlceras, como se sigue del hecho de que, trasladado a un centro médico en otra comunidad autónoma especializado en el tratamiento de la enfermedad que se sufría, tardó muchos meses en poder ser dado de alta, lo que indica una posible predisposición o favorecimiento del enfermo, lo mismo que su permanencia y reiteración en el tratamiento. En todo caso, sea ello así o de otra manera, lo decisivo en términos de derecho es que la administración demandada, a través de su personal sanitario, consta que valoró y aportó con reiteración medios de muy diverso tipo -alimentación, psiquiátricos, de limpieza de cambio de postura- para evitar lo que no se logró impedir. Con ello, con la aportación de medios, termina la posibilidad de reclamar responsabilidad patrimonial, pues, en otro caso, se estaría en el ámbito de la responsabilidad por el resultado, que no se admite en nuestro derecho

.

DÉCIMO

La representación procesal de D. Abilio formuló recurso de casación, con base en los siguientes motivos de casación:

  1. ) Con fundamento en el apartado d) del artículo 88. 1. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por cuanto la sentencia vulnera, por el concepto de aplicación errónea, la normativa estatal reguladora de la responsabilidad patrimonial ( arts. 9.3 , 24 y 106.2 de la Constitución española de 1978 y arts., 139 y ss., de la Ley 30/92, del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común ), en la medida en que a través de la modulación del carácter objetivo de la responsabilidad, introduce elementos de subjetividad que desnaturalizan el instituto de la responsabilidad patrimonial exigiendo el concurso de una suerte de imprudencia o culpa, por muy lata que sea, en el sujeto causante del daño para exigirle responsabilidad.

En concreto, la parte recurrente sostiene que «Establecida, por la propia sentencia, la relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin embargo no se declara la responsabilidad patrimonial, lo que supone vulnerar el carácter objetivo que la Ley, y la jurisprudencia que la aplica, atribuyen a la responsabilidad patrimonial, de suerte que la Administración está obligada a indemnizar el daño causado al administrado por el simple hecho de causar el daño, con independencia de la causa que lo motiva. Por ello la responsabilidad nace por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que se requiera de la Administración una actuación negligente o deficiente. Al ser objetiva la responsabilidad, el hecho que la motiva es la causación del daño y no el comportamiento (normal/anormal, diligente/negligente) del agente (en este caso la Administración) causante del daño».

En definitiva, la parte reprocha a la sentencia que haya abandonado el criterio objetivo de imputación de la responsabilidad, introduciendo elementos subjetivos o de culpa.

El motivo no puede ser estimado bastando para ello con remitirnos a la numerosa jurisprudencia sentada en materia de responsabilidad sanitaria.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."»

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que «no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible» -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:

(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)

.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que «La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido».

DECIMOPRIMERO

A continuación, y en el mismo motivo, sostiene la recurrente que <<Además, aun admitiendo esa modulación, en el caso presente debería haberse declarado la responsabilidad patrimonial, toda vez que ni el consentimiento informado cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales, ni se ha observado debidamente la lex artis. >>

Pasando por último a defender que «Acreditado, por tanto, que la existencia de información no es por sí sola causa suficiente para excluir la responsabilidad del servicio sanitario, sino que, además, debe prestarse, en el momento de la intervención quirúrgica, una adecuada prestación, entramos ahora a cuestionar ésta, pudiendo concluir que no se realizó una correcta y adecuada ordenación de los medios materiales, de lo que, por incumplimiento de la lex artis, se produjo el daño cuya indemnidad se reclama».

La cuestión referente al consentimiento informado, sobre cuya existencia no se formula ningún tipo de objeción, será objeto de tratamiento al abordar el segundo de los motivos del recurso, que tiene por objeto la denuncia de su insuficiencia, por lo que debemos ahora abordar la cuestión relativa a si concurre en este caso una defectuosa prestación de la asistencia sanitaria, contraria la lex artis ad hoc. En todo caso, el motivo debe rechazarse, por cuanto pretende que la omisión o deficiencia del deber de información al paciente constituye la misma e indiferenciada infracción de la lex artis que la resultante por la prestación defectuosa de la terapéutica, de manera contraria a nuestra doctrina, de la que es último ejemplo la Sentencia de 24 de julio 2.012 (recurso 2.040/2.011 ), o la de 3 de abril de 2.012 (recurso 1.464/2.011 ), en la que con cita de la de 2 de noviembre de 2.011 (recurso 3.833/2.009 ), declaramos que

tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc , que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2.002 , 26 de febrero de 2.004 , 14 de diciembre de 2.005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2.007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2.008 , 30 de septiembre de 2.009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2.011 )

.

DECIMOSEGUNDO

Pese a que el enunciado del motivo haría suficiente la respuesta que se contiene en los anteriores fundamentos, es lo cierto que la mayor parte de la argumentación del mismo viene referida a tratar de acreditar lo que según la parte recurrente, ha consistido en un error en el diagnóstico y etiología de la patología sufrida por el paciente, lo que le lleva a discrepar abiertamente de las conclusiones probatorias que sirven a la resolución recurrida para construir el relato de hechos sobre el que basa su enjuiciamiento. El recurso pretende, en definitiva, la aplicación de las normas que regulan en nuestro sistema la responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme a la distinta valoración de la prueba que propone la parte en relación con la asistencia médica que recibió Don Abilio .

Este motivo no puede prosperar pues es doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia. La prueba, como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación.

Tales casos son: «a) La vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocable a través del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa . b) Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso. c) Infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones. d) Infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo. e) Infracción cometida cuando, al "socaire" de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables. f) Errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último. g) Cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada».

En este caso la parte recurrente introduce sus propias apreciaciones y pretende de la Sala que realice una distinta valoración de la prueba -de la efectuada por el Tribunal a quo- que no nos está permitida, porque fue el Tribunal de instancia, quien cumpliendo con el mandato legal que le venía impuesto, procedió a examinar la prueba de que dispuso y a obtener de ella las conclusiones que plasmó en el texto de la Sentencia, valorándola en su conjunto y con arreglo a las reglas de la sana crítica. Y esa valoración es intangible para este Tribunal, salvo en los supuestos en que la misma se hubiera realizado de modo arbitrario, sin sujeción a las reglas legales, u obteniendo conclusiones carentes de lógica o que pudieran tacharse de irracionales; extremos que, pese lo que sostiene el recurso, no concurren en la sentencia que enjuiciamos, que valora conjuntamente la prueba a tenor del informe de un médico forense y los diversos dictámenes e informes incorporados a las actuaciones. Hechos de los que la sentencia concluye que se dispensó un tratamiento correcto, sin que pueda concluirse «ningún mal hacer de los profesionales de la medicina en la elección del medio empleado».

DECIMOTERCERO

Como ya hemos avanzado, el segundo motivo denuncia que la sentencia vulnera, por el concepto de aplicación errónea, la normativa estatal reguladora del consentimiento informado (Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad y Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica), en la medida en que da pleno valor al consentimiento que consta en el expediente, pese a reconocer que la información suministrada y el modelo empleado no estaban adaptados al paciente.

Para resolver acerca de este motivo habremos de estar al contenido del documento de consentimiento prestado, que ya se ha reproducido en anteriores fundamentos de esta sentencia.

Esta Sala ha declarado reiteradamente que la información al paciente ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprensión del destinatario se integre con los conocimientos a su alcance para poder entenderla debidamente y también ha de tratarse de información suficiente que permita contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que los servicios médicos le recomiendan o proponen.

Igualmente hemos señalado que, el consentimiento prestado mediante documentos impresos constituye una exigencia impuesta por el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1.986 , si bien se permite su práctica en forma verbal.

DECIMOCUARTO

También hemos destacado, en sentencia de 4 de abril de 2000 que

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad". No obstante, en sentencia de 21 de diciembre de 2006 hemos matizado que : "en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información. Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas."

Por su parte en sentencia de STS 22 de marzo de 2011 "En el caso que enjuiciamos la Sala de instancia en el transcrito fundamento jurídico cuarto de su sentencia, admite que hubo consentimiento informado, pues, en el folio 56 del expediente, consta la posible complicación de la intervención quirúrgica: "lesión de algún nervio en las maniobras propias del acto quirúrgico".

No compartimos este razonamiento del Juzgador de instancia, pues el formulario impreso -y por tanto ciclostilado- utilizado y firmado por el paciente para la práctica quirúrgica de "laminectomía más disectomía por hernia discal", no contiene una información precisa y detallada de las posibles consecuencias adversas y gravísimas secuelas que se le ocasionaron por la intervención quirúrgica, dado que en aquel impreso estrictamente se contemplaba una posible lesión de algún nervio en las maniobras propias del acto quirúrgico.

Con esta deficiente información se privó al recurrente de sustraerse a la intervención quirúrgica practicada, privándole su derecho a decidir sobre la conveniencia o no, de someterse a una operación no exenta de considerables riesgos como lo demuestran los efectos que a consecuencia de tal información sufrió el paciente.

Por ello, entendemos que esta deficiente información supone un incumplimiento de la lex artis ad hoc que revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario que acarrea la responsabilidad patrimonial de la Administración, por haberse producido a consecuencia de la intervención quirúrgica un daño antijurídico al reclamante

.

Por fin y en cuanto a los riesgos, se debe informar de aquellos relacionados con las circunstancias personales o profesionales, lo que se individualiza en el caso concreto con relación a la edad, salud y dedicación del paciente; también los riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia médica o directamente relacionados con el tipo de intervención (riesgo típicos). En caso que el riesgo sea atípico, es decir imprevisible o anómalo, de los que no se producen habitualmente en el tipo de intervención, no cabría incluirlo entre los riesgos que deben ser informados al paciente.

DECIMOQUINTO

Según la parte recurrente el documento que contiene el consentimiento informado carece de los requisitos legales de validez, por cuanto nos encontramos ante un <<documento tipo impreso que no está particularizado al paciente>>.

Hemos de empezar por señalar que, en el caso de autos, amén del documento transcrito, que contiene una referencia expresa a los riesgos posteriormente materializados, la sentencia recurrida considera probado que la información verbal complementaria le ha sido facilitada a la paciente.

Por otra parte, la necesidad de adaptación personal al paciente habría de ponerse en relación con las circunstancias concurrentes en el mismo, resultando que sus antecedentes, no suponían un mayor o específico riesgo para la anestesia que se le realizó, loco-regional, sino que fueron los que motivaron que se descartase la anestesia general por entrañar un mayor riesgo. En definitiva, como se sostiene en la oposición al recurso, «los antecedentes padecidos por el mismo constituían riesgos para la técnica de anestesia general. Por ello, no cabe hablar de falta de particularización del documento de consentimiento informado. Ninguna obligación existe de informar sobre algo que no incide en la técnica concreta que se va a realizar».

DECIMOSEXTO

Con fundamento en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de 13 de Julio de 1.998, se desarrolla este motivo de casación por cuanto la sentencia vulnera, por el concepto de aplicación errónea, la doctrina de la pérdida de la oportunidad, en la medida en que desestima la pretensión por entender que se observó debidamente la lex artis, cuando la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

La sentencia que se recurre desestima la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad porque entiende (página 15, fundamento jurídico VII) que "no consta" que la actuación, cuando aparecieron los primeros síntomas de parálisis y se siguió suministrando la perfusión de la anestesia, «sea contrario a los protocolos de actuación. [...] estamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, ya que, si, en la fase del post-operatorio, se hubiese suspendido de inmediato el suministro del anestésico empleado, las consecuencias del daño hubieran sido significativamente menores, ya que la exposición del cuerpo al agente tóxico se hubiera minimizado.»

La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que «La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio» y que «Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación» .

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: «La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ) Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que , finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

  1. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

  2. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que « la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética».

En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo.

DECIMOSÉPTIMO

En el presente caso, la parte recurrente funda su impugnación en reiterar lo que ya ha razonado en el primero de los motivos para tratar de justificar la concurrencia de una defectuosa prestación de la asistencia sanitaria, esto es, que <> y que "<>, por lo que vuelve a insistir en que "<>.

DECIMOCTAVO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas del recurso de casación al recurrente, pero limitado a la cuantía de 4.000,00 euros más IVA, para cada una de las partes recurridas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

No ha lugar al recurso de casación número 1016/2016, formulado por D. Abilio , contra la sentencia de once de enero de dos mil dieciséis, dictada por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), en el recurso nº 1000/2011 , sostenido contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 18 de abril de 2011, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada a D. Abilio en el Complejo Hospitalario Universitario de León; con imposición de las costas procesales al recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez. Rafael Fernandez Valverde,

Octavio Juan Herrero Pina, Juan Carlos Trillo Alonso, Wenceslao Francisco Olea Godoy,

Jose Juan Suay Rincon, César Tolosa Tribiño.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. César Tolosa Tribiño , estando la Sala reunida en audiencia pública; Doy fe.

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