STS 215/2018, 27 de Febrero de 2018

Con fecha 19 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Doña Bibiana prestaba servicios para el GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU., con la categoría profesional de promotora y una remuneración diaria prorrateada de 42,55€.

La relación laboral se ha desarrollado bajo la modalidad de contratación código 401, contratos de trabajo de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo.

Prestaba servicios en el CC Alcampo La Laguna.

SEGUNDO.- La actora no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

TERCERO.-Recibe carta del GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU el 12/4/2012., que refiere: Por la presente, se le comunica la extinción del contrato de trabajo de duración determinada que le une con esta empresa, en base a los hechos que a continuación se relacionan. El objeto de su contrato por obra o servicio determinado consiste en la promoción y animación de la venta de servicios de telefonía, siendo que esta actividad resulta del contrato que nuestra empresa celebró con Telefónica Móviles en fecha 1 de mayo de 1997, y nuestros contratos de fechas 1 de febrero de 2000, 1 de abril de 2001, 16 de febrero de 2009 y 1 de mayo de 2011. En fecha 28 de marzo de 2012 y fecha de notificación 30 de marzo de 2012, la Empresa Telefónica Móviles España, comunicó a Grupo A Field Marketing Iberia, la extinción del contrato de prestación del servicio de venta asistida, siendo los efectos de esta extinción de 30 de abril de 2012. Tal comunicación, por lo tanto, supone la extinción del contrato para la prestación del servicio de venta asistida consistente en la promoción, atención, información, demostración y asesoramiento de los puntos de información comercial en hipermercados, grandes superficies y establecimientos comerciales de interés, suscrito entre ambas partes con fecha 1 de mayo de 2011. Por ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 15.1.a ) según redacción dada con anterioridad por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre y RD-Ley 10/2010 de 16 de junio, en relación con el 49.1.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se procede a la extinción de su contrato laboral con fecha de efectos de 30 de abril de 2012, cumpliendo con el preaviso, por medio de la presente carta, del período marcado por la legislación vigente.

CUARTO.- Según vida laboral de la actora prestó servicios para GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU., del 11.5.2002 al 22.5.2002, del 24.5.2002 al 3.2.2003, del 4.2.2003 al 30.4.2012 y para TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, S.A., desde el 2.5.2012 al 31.5.13.

QUINTO.- TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, SA., reconoce a la actora una antigüedad de 2 de mayo de 2012.

SEXTO.- GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU., recibe burofax de TELEFÓNICA en el que refiere la decisión de no prorrogar el contrato de prestación de servicios de venta asistida y por tanto, su extinción en fecha 30 de abril del año 2012.

En fecha 1 de mayo de 2012 se firma contrato entre TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., y TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES SAU., para la prestación por ésta última a la primera del servicio de venta asistida en los puntos de información comercial que Telefónica determine.

SÉPTIMO.- En fecha 6 de julio de 2004 la actora y GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU., acuerdan que la duración del contrato es hasta fin de obra/servicio por extinción del contrato de arrendamiento de servicios de atención de puntos de información comercial de productos y servicios de Telefónica Móviles de España en Hipermercados, Grandes Superficies y Establecimientos Comerciales de interés suscrito entre Grupo A Field Marketing Iberia, SL. Y Telefónica Móviles España S.A., o por reducción parcial del mismo, que afecte al punto donde el trabajador se encuentre prestando sus servicios.

OCTAVO.- Recibió por fin de contrato una indemnización en la nómina de mayo de 2013 de 362,6€, por vacaciones, 290,62€ brutos, por la extra de marzo, 279,45€, por la extra de junio 558,89€ -último documento de la prueba de la parte actora.-

NOVENO.- En fecha 15 de mayo de 2013 recibe la actora carta de la entidad TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A.U, que refiere:

De conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y en la Cláusula 3ª de su Contrato de Trabajo, le comunico la finalización del mismo el día 31 de Mayo de 2013.

DÉCIMO.- Se presentó el día 11/6/2013 por parte de la actora papeleta de conciliación frente a GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU., Y TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A.U,. teniendo lugar la comparecencia ante el S.M.A.C. el día 1/7/2013 sin efecto y sin avenencia.

UNDÉCIMO.- TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A.U., dejo de prestar servicios de venta asistida el 31 de mayo de 2013 en Canarias, a excepción de en el centro comercial Meridiano que terminó un mes más. -testigo doña Lina .-

DUODÉCIMO.- La actora - documentos 10 GRUPO A- concertó contrato con GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU., el 4.2.2003, contrato que establecía como objeto promoción telefónica móviles. En fecha 6 de julio de 2014 se firma acuerdo entre la trabajadora y GRUPO A por el que se señala, entre otros extremos, que el objeto del contrato es la venta de productos de telefonía móvil GRUPO TELEFÓNICA. El trabajador declara que viene prestando sus servicios en el centro comercial Alcampo Tenerife de Santa Cruz de Tenerife, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios para la atención de puntos de información comercial de productos de Telefónica Móviles España en Hipermercados, Grandes Superficies y establecimientos comerciales de interés suscrito entre Grupo A Field Marketing Iberia, S.L y Telefónica Móviles España, S.A., teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. -documento 11 GRUPO A.-

El contrato de trabajo de la actora señala que es para obra o servicio determinado desde el 2 de mayo de 2012 hasta fin de obra. -documento 2 parte actora.-

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por doña Bibiana , contra TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES SAU., y FOGASA, y, en consecuencia; se condena a TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES SAU., a abonar a la actora el importe de 3722,2€ en concepto de indemnización por fin de contrato, sin intereses.

Debo absolver y absuelvo al GRUPO A FIELD MARKETING IBERIA, SL., de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Bibiana ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, la cual dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2015 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Bibiana , contra Sentencia 000502/2014 de 19 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000739/2013-00, sobre Despido, con revocación de la misma estimamos la demanda interpuesta por Dª Bibiana contra las empresas "GRUPO A FIELD MARKETING IBERIA, SLU" y "TELEINFORMÁTICA y COMUNICACIONES, SAU" (TELYCO) y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y calificamos como despido improcedente el cese de la actora en la segunda de dichas empresas demandadas, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirla o le abone una indemnización de 21126,07 € y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 31 de mayo de 2013, hasta aquélla en que la readmisión tuviera lugar, a razón de 42,55 € diarios. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA

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Por la representación de Teleinformática y Comunicaciones SAU se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, en fecha 30 de septiembre de 2014, recurso nº 676/2014 .

Con fecha 23 de diciembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida, fue impugnado por la representación legal de Dª. Bibiana y transcurrido el plazo concedido a la recurrida Grupo A Field Marketing Iberia SLU para impugnación sin haberlo verificado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1.- Por la representación legal de la mercantil Teleinformática y Comunicaciones, SAU (Telyco) se formula el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Santa Cruz de Tenerife- de 16 de octubre de 2015 -rec. 268-2015- que estimó en parte el recurso de suplicación formulado por la actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife. La sentencia aquí recurrida calificó como despido improcedente el cese acordado por la empresa por finalización de contrato temporal reconociendo, a efectos del cálculo de la indemnización, antigüedad desde la celebración del primer contrato temporal que se suscribió con la codemandada Grupo A Marketing Iberia, SLU (Grupo A).

2. - De los antecedentes de la presente resolución y de la sentencia recurrida se extraen las siguientes circunstancias relevantes a efectos de poder examinar, posteriormente, la concurrencia de contradicción. Tales circunstancias son las siguientes: 1) La actora ha venido prestando servicios para el Grupo A, con la categoría profesional de promotora, desarrollado su relación laboral bajo la modalidad de contratos de trabajo de duración determinado por obra o servicio a tiempo completo, del 11-5-2002 al 22-5-2002; del 24-5-2002 al 3-2-2003; del 4-2-2003 al 30-4-2012; y para Telyco, desde el 2-5-2012 al 31-5-2013. 2) El objeto del primer tenía por objeto "promoción telefónica móviles", sin que se vinculara su duración a ningún contrato suscrito entre la empleadora con un tercero. Con fecha 6-7-2004 se suscribió acuerdo modificando el objeto del contrato. 3) La accionante venía prestando servicios en el mismo puesto en el centro de trabajo en Alcampo y en 2012 fue subrogada por la nueva empresa --Telyco-- [HP 4º y 5º]; y, al efecto, firmó contrato temporal, prestando servicios en el mismo puesto hasta el 31-5-2013. 4) La subrogación se produjo porque el contrato de prestación de servicios que tenía Grupo A con Telefónica Móviles fue rescindido y adjudicado a Telyco. 5) En fecha 15-5-2012 recibió de Telyco carta en la que le comunican la finalización de su contrato con fecha de 31-5-2013.

La sentencia de suplicación aquí recurrida, partiendo de la base de la legalidad de la vinculación entre el contrato de trabajo por obra o servicio y la contrata, considera que los contratos suscritos por la trabajadora no definen adecuadamente el objeto del contrato; no acreditan la autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa ni una duración limitada en el tiempo; no vinculan la duración a la vigencia de la contrata; y, en consecuencia, no se cumple el requisito exigido jurisprudencialmente de la existencia de "una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y conocida por las partes en el momento de contratar y que opera como límite temporal previsible, en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Igualmente, por lo que al encadenamiento de contratos importa, la Sala entiende que la actora mediante dos contratos temporales habría prestado servicios por un tiempo superior a 24 meses en un periodo de 30 meses por lo que la relación devino indefinida. En consecuencia, la Sala de Tenerife, declara la improcedencia del despido verificado por Telyco.

1.- El recurso formulado por Telyco denuncia la infracción del artículo 15.1.a) ET en la redacción dada por el RDL 10/2010 y la Ley 35/2010, en relación con el artículo 9.1 del mismo cuerpo legal y el artículo 9.3 CE . Para viabilizar el recurso propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Las Palmas de Gran Canaria- de 30 de septiembre de 2014 (rec. 676/2014 ).

Constituyen circunstancias relevantes de dicha resolución las siguientes: 1) Se contempla un caso en el que la demandante prestó servicios por cuenta de la empresa Grupo A, desde el 29-10-03, en virtud de un contrato para obra o servicio determinado que tenía por objeto "promoción telefónica móviles", habiéndose modificado el clausulado contractual el 6-07-04, entre otros extremos, en lo referente a la definición de la causa determinante de su temporalidad. 2) Rescindida la contrata con Telefónica Móviles SA y adjudicada a Telyco, la empresa entrante procedió a la integración de la trabajadora en su plantilla mediante la formalización de un nuevo contrato de trabajo para obra o servicio determinado el 30-04-12. 3) Esta decisión fue impugnada por la actora en vía judicial, recayendo sentencia -que devino firme- del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de 21 de septiembre de 2012 que estimó la demanda de despido de la actora, lo declaró improcedente y condenó a Telyco a las legales consecuencias de tal declaración. 4) Telyco optó por la readmisión que efectivamente se produjo. 5) A la trabajadora se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo el 15-03-13, con efectos al siguiente día 31 de marzo, por finalización del mismo, conforme al artículo 15 ET y cláusula contractual 3ª, decisión contra la que articuló la demanda por despido origen de las presentes actuaciones.

2. - La sentencia de instancia desestimó la pretensión, fundando tal pronunciamiento en que el contrato temporal que unió a las partes fue regularmente concertado, no resultaba aplicable el precepto estatutario sobre limitación al encadenamiento de contratos de duración determinada, y el servicio para cuya ejecución fue contratada la trabajadora había finalizado en la fecha de su cese, siendo dicho parecer compartido por la sentencia que ahora se ofrece de contraste. Razona al respecto por lo que a la aplicación del art.15.5 ET interesa que, para la aplicación de dicho precepto legal, resulta de todo punto necesario que se haya concertado más de un contrato temporal, lo que no fue el caso, ya que entre las partes había mediado una única relación laboral que se instrumentalizó a través del primer contrato para obra o servicio determinado suscrito por la actora, sin que tal conclusión pueda verse alterada por el hecho de que Telyco tras la readmisión no hubiera reconocido formalmente a la actora la antigüedad que realmente le correspondía, pues dicha condición laboral la tiene reconocida en la sentencia firme del primer despido y su desconocimiento en su caso constituye un incumplimiento empresarial frente al que la trabajadora puede reclamar a través del procedimiento adecuado para ello, pero en modo alguno hace resurgir aquel contrato temporal que quedó invalidado tras dictarse la citada resolución judicial. Por otro lado, señala que el primer contrato no se celebró en fraude de ley, puesto que hay que aplicar el efectos positivo de cosa juzgada respecto de la sentencia anteriormente dictada en que se declaró la improcedencia del despido y en el que no se cuestionó la temporalidad de la relación laboral, además de que, aunque inicialmente no se especificó el centro del trabajo al que la trabajadora iba a ser destinada, dicho defecto fue ulteriormente subsanado quedando expresado con absoluta precisión y claridad el objeto del mismo.

1.- Resulta evidente que entre las sentencias comparadas existen elementos comunes y semejanzas evidentes. Las empresas contratantes son las mismas y los objetos de los contratos temporales suscritos entre las partes idénticos, así como la misma subrogación derivada de la pérdida de la contrata con telefónica Móviles. Así, en ambas resoluciones judiciales se está en presencia de trabajadoras que suscribieron contrato por obra o servicio determinado con Grupo A para la promoción de venta de móviles y cuyo objeto se concretó con posterioridad a la citada suscripción, el 6-7-2004. Tiempo después, como consecuencia de la terminación del contrato entre Telefónica Móviles España SA y Grupo A, y la inmediata adjudicación del nuevo servicio a la empresa Telyco, se procedió a concertar nuevos contratos con las trabajadoras de ambas sentencias. En ambos supuestos Telyco comunicó la finalización del contrato por terminación de la actividad en los centros de trabajo en que prestaban servicios las trabajadoras, pero todavía se prestaban servicios en otros centros de trabajo. En ambos supuestos las trabajadoras presentaron demanda por despido, por entender que la comunicación de extinción del contrato temporal en realidad es un despido improcedente, y ello por no existir temporalidad y por concatenarse contratos por encima del plazo previsto en el art. 15.5 ET .

2. - Sin embargo, la contradicción en los términos requeridos por el artículo 219 LRJDS, no puede apreciarse al concurrir una circunstancia con insoslayable relevancia jurídica y determinante trascendencia en la sentencia referencial que impide entender la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada. En efecto, en la sentencia de contraste consta que cuando Telyco suscribe el contrato con Telefónica, como sucesora de la actividad y puntos de venta que hasta el 30-4-2012 había desarrollado el Grupo A, la empresa entrante procede a la integración de la trabajadora en su plantilla mediante la suscripción de un nuevo contrato el 30-4-2012, decisión que impugnó judicialmente la trabajadora y que concluyó con sentencia que calificó el despido improcedente. Y, específicamente, sobre la existencia de esta sentencia y respecto de sus efectos en el devenir de la relación laboral entre las partes, gira el razonamiento y se justifica la decisión alcanzada en la sentencia referencial. Tal decisiva circunstancia resulta inexistente en la recurrida, de tal suerte que en aquélla la Sala considera que no existen dos contratos (uno suscrito con Grupo A y otro con Telyco), sino uno, y ello como consecuencia de dicha sentencia. De ello se desprende que, aunque en ambos supuestos las Salas analicen si es de aplicación el art. 15.5 ET , en la sentencia recurrida se determine que la extinción es despido improcedente, al considerar la existencia del contrato existente en 2006, siendo en 2012 subrogada por Telyco y suscribir nuevo contrato temporal [HP 4º y 5º] ; mientras que en la referencial como consecuencia de ese pronunciamiento judicial se parte de la existencia de un único contrato, lo que hace inoperante la posibilidad de aplicar el art. 15.5. ET , que exige la existencia de más de un contrato temporal.

Por otro lado, en la sentencia de contraste se descarta asimismo que hubiera mediado fraude de ley en la contratación temporal de la demandante al aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada ex art. 222.4 LEC , con respecto a la sentencia recaída en la previa acción de despido, básicamente porque en aquel procedimiento no se cuestionó la temporalidad de la relación laboral. Y esta circunstancia, como hemos venido explicando es inédita en la recurrida. En definitiva, por el efecto positivo de la cosa juzgada, y el hecho de que la resolución de referencia considere suficientemente acreditada la causa temporal de la contratación (promoción de telefonía móvil), la contradicción es inexistente, al tratarse de extremos que no aparecen en la sentencia recurrida.

La ausencia de contradicción, tal como informa el Ministerio Fiscal, debió provocar en su momento la inadmisión del recurso por falta de tal elemento esencial, lo que, en el presente trámite procesal se convierte en causa de desestimación y consiguiente confirmación d ella sentencia recurrida. Ello implica, de conformidad con el artículo 235 LRJS , la imposición de las costas a la recurrente así como la pérdida del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir.