Sentencia nº 472/2018 de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 21 de Marzo de 2018

Ponente:JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ
Número de Recurso:1430/2017
Procedimiento:Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Número de Resolución:472/2018
Fecha de Resolución:21 de Marzo de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ENSEÑANZA DE LA RELIGIÓN CATÓLICA. CARGA LECTIVA. No se considera discriminatorio que el Decreto de la Junta de Extremadura establezca que la asignatura de Religión católica se imparta una hora a la semana en la Enseñanza Secundaria Obligatoria y que sea optativa en Bachillerato. Las "condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales" que exige el Acuerdo con la Santa Sede no requiere para su cumplimiento una carga horaria determinada, sino la necesaria para su enseñanza adecuada. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 472/2018

Fecha de sentencia: 21/03/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 1430/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/02/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

Procedencia: T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 1430/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 472/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

En Madrid, a 21 de marzo de 2018.

Esta Sala ha visto con la composición más arriba indicada, el recurso de casación por interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia [Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, redacción según novela de la Ley orgánica 7/2015 (en adelante LJCA)] interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 31 de enero de 2017, recaída en el recurso que pende ante dicha Sala con el número 388/2016 .

Ha sido parte recurrente la Junta de Extremadura, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Extremadura don Antonio Alonso Clemente y recurrida el Arzobispado Mérida-Badajoz, Obispado Coria-Cáceres, Obispado de Plasencia, representados por la Procuradora doña Aurora Esquivias Yustas y defendidos por el Letrado don Francisco La Moneda Díaz.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Arzobispado Mérida-Badajoz, Obispado Coria-Cáceres y Obispado de Plasencia interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 98/2016, de 5 de julio, de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura, por el que se establecen la ordenación y currículo de Educación Secundaria Obligatoria y de Bachillerato para la Comunidad Autónoma de Extremadura.

Cuestionó la legalidad de la norma autonómica en cuanto al artículo 26.1 b) del Decreto y el Anexo VIII y su regulación de la carga horaria de la asignatura de Religión católica en los dos ciclos de la ESO. Adujo que, a diferencia de la regulación anterior, en el primer curso de la ESO la asignatura pasa de tener 2 horas semanales a 1 hora semanal, lo que supone una reducción del 50 % de la carga docente de primer curso en esta asignatura. También se impugna el artículo 42 del Decreto y el Anexo IX, donde se determina la carga horaria, respecto de la organización del primer curso de bachillerato. Se razonó que los alumnos que quieran cursar Religión, con carga de una hora semanal, se ven obligados a cursar la asignatura de ética y ciudadanía, con igual carga lectiva, para, con otra asignatura de cuatro horas lectivas, cubrir el mínimo de seis horas semanales, así como en la desaparición de oferta como asignatura especifica en segundo curso de bachillerato.

El Arzobispado de Toledo compareció como parte interesada, pero la providencia de la Sala de 28 de octubre de 2016 declaró que demandante sólo podía ser quien había recurrido en tiempo y forma, lo que no había hecho el Arzobispado de Toledo. Dicha providencia quedó firme, al no ser impugnada.

SEGUNDO

La Sala dictó sentencia el 31 de enero de 2017 , estimando el recurso con la siguiente parte dispositiva:

F A L L A M O S

Estimamos sustancialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Simón Acosta en nombre y representación del ARZOBISPADO DE MÉRIDA-BADAJOZ, OBISPADO DE CORIA-CÁCERES, Y OBISPADO DE PLASENCIA, actuando como coadyuvante ARZOBISPADO DE TOLEDO, contra el Decreto 98/16 de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura, por el que se establecen la ordenación y currículo de Educación Secundaria Obligatoria y Bachillerato para la Comunidad Autónoma de Extremadura, debemos anular y anulamos:

a) El Anexo VIII en cuanto determina la carga horaria de religión en la ESO.

b) El Anexo IX de primer curso de bachillerato en cuanto a la carga horaria de la asignatura de religión.

c) El articulo 43, en cuanto no incluye la oferta de religión entre las asignaturas especificas, y en el mismo sentido el artículo 45, en relación con el segundo curso de bachillerato.

No se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas

.

TERCERO

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Extremadura preparó recurso de casación contra esta sentencia. Justificó la existencia de interés casacional objetivo en que la sentencia fija una interpretación de las normas de Derecho estatal que afecta a un gran número de situaciones y por extenderse a otras Comunidades Autónomas que atribuyen la misma carga lectiva a la asignatura de religión e incluso al territorio del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, trascendiendo del caso objeto del proceso.

CUARTO

Por auto de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 9 de marzo de 2017 se tuvo por preparado el recurso y se emplazó a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo dentro del plazo de treinta días, remitiendo a esta Superioridad los autos originales y el expediente administrativo. Comparecieron en tiempo y forma la parte recurrente y la parte recurrida, la cual se opuso a la admisión dentro del término del emplazamiento.

QUINTO

La Sección Primera de esta Sala, de admisión de recursos, admitió a trámite el recurso de casación en auto de 29 de mayo de 2017. Entendió que el escrito de preparación cumplía las exigencias del art. 89.2 de la LJCA y que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia recurrida declara nula una disposición general que no es intrascendente, dado su contenido.

Precisó que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Qué interpretación ha de otorgarse al artículo II del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 3 de enero de 1979 (BOE de 15/12/1979), que exige que los planes educativos en los niveles de Educación Preescolar, de Educación General Básica (EGB) y de Bachillerato Unificado Polivalente (BUP) y Grados de Formación Profesional correspondientes a los alumnos de las mismas edades incluyan la enseñanza de la religión católica en todos los Centros de Educación, en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales.

Concretamente, si de la redacción de tales preceptos se infiere necesariamente que la carga lectiva de esa asignatura ha de ser idéntica a la del resto de las disciplinas impartidas y, además, si resulta obligatorio -e indisponible para las Administraciones educativas- ofrecer dicha asignatura en el segundo curso de Bachillerato

.

Identificó como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos II del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 3 de enero de 1979 (BOE de 15/12/1979), los arts. 6. bis. 2.c ) y 34 ter y la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre y ordenó publicar el auto en la página web del Tribunal Supremo.

SEXTO

Recibidas las actuaciones en esta Sección Cuarta el Letrado de la Comunidad Autónoma de Extremadura presentó escrito de interposición del recurso.

Sostiene que la sentencia recurrida en casación incurre en cinco infracciones.

Vulneraría en primer lugar el artículo 6.bis. 2. c .5º) de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo (redacción dada por Ley Orgánica núm. 8/2013 de 9 de diciembre), en relación con el artículo 3. c). 5º) del Real Decreto 1105/2014, de 26 de diciembre , por el que se establece el currículo básico de la Educación Secundaria Obligatoria y del Bachillerato. Dichos preceptos otorgan a las Comunidades Autónomas la facultad de establecer -en la distinción entre las asignaturas troncales, específicas y de libre configuración que establece la LO 2/2006- los contenidos de las asignaturas específicas y de las de libre configuración autonómica, así como fijar el horario correspondiente. El único límite a la competencia para establecer el horario de las asignaturas específicas por parte de las Comunidades Autónomas es el contenido en el artículo 13.5º del R.D. 1105/2014 .

Ha sido en ejercicio de esas competencias como la Comunidad de Extremadura ha dictado el Decreto 98/2016, incluyendo entre las asignaturas específicas la Religión o Valores Sociales y Cívicos y fijando la carga lectiva en el Anexo VIII para la etapa de Educación Secundaria Obligatoria y en el Anexo IX para Bachillerato.

La sentencia infringe, en segundo lugar, la Disposición adicional segunda de la LO 2/2006 , en relación con la Disposición adicional tercera del Real Decreto 1105/2014 ; así como el artículo II del Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado Español el 3 de enero de 1979.

La remisión de la disposición adicional segunda de la LO 2/2006 al Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado Español no es incondicional. La sentencia recurrida considera que de dicha Disposición adicional se deriva que el Acuerdo con la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales determina íntegramente el régimen jurídico aplicable a la asignatura de religión, incluido el horario de la misma y con carácter indisponible. La extensión que otorga la sentencia de instancia a la expresión ' condiciones equiparables' resulta desmedida desde el punto de vista de la coherencia del ordenamiento jurídico. Lo exigido por el Acuerdo con la Santa Sede es que la asignatura de religión católica se contemple en el sistema educativo en todos los niveles, que tenga carácter obligatorio en cuanto a su oferta y voluntario en cuanto a su elección sin que el hecho de recibirla o no suponga discriminación alguna en la actividad escolar. El Decreto parcialmente anulado no reduce un 50% el horario de religión; tan solo reduce una hora en el primer curso de E.S.O., que pasa de dos a una; mientras que en los tres cursos restantes se mantiene una hora como hasta ahora. Y, por otra parte, la reducción de horario -cuyo fin es dotar de más horas a las asignaturas troncales- no pesa exclusivamente sobre religión, pues otras asignaturas específicas ven reducida también la carga lectiva.

La carga lectiva que se asigna en el Decreto impugnado coincide con la que se le asigna en muchas otras Comunidades Autónomas como Andalucía, Aragón, Asturias, Baleares, Canarias, Galicia y el propio Estado, para el territorio MECD (Orden ECD/1361/2015, de 3 de julio).

La regulación de la asignatura de religión en el Decreto impugnado es equiparable a la de otras asignaturas específicas, pues se garantiza su oferta obligatoria para los centros, su elección voluntaria para el alumnado, su carácter determinante en la evaluación, su cómputo para obtener beca, para pasar de curso y para acceder a la Universidad; dando cumplimiento con ello a lo exigido en la D.A. 2ª LO 2/2006 y al artículo II del Acuerdo, que no exige una identidad.

La sentencia de instancia, recurrida en casación, infringe, en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 (Recurso Contencioso-Administrativo núm.123/1995 ), 14 de abril de 1998 (Recurso contencioso-administrativo núm. 225/1995 ) y 10 de diciembre de 2001 (Recurso de Casación núm. 3586/1995 ).

El Tribunal Supremo ha considerado que el tratamiento de la asignatura de religión "en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales" ha de entenderse en el sentido de que es aceptable una regulación que atienda a las diferencias y que esa equiparación no debe ser entendida en el sentido de identidad total, sino en el de una cierta homogeneidad. De modo que el término equiparación debe diferenciarse del de identidad. Lo prohibido por el ordenamiento jurídico no es tanto la desigualdad de trato, como la desigualdad carente de una justificación objetiva y razonable.

La sentencia de instancia, infringe asimismo el artículo 6.bis.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, en relación con la anulación del Anexo IX del Decreto 98/2016 , relativo a la carga lectiva de la asignatura de religión en 1º de Bachillerato. La Sala de instancia razona que dado que el Decreto 98/2016 asigna una hora semanal a la asignatura de religión en el primer curso de bachillerato, los alumnos que quieran cursarla se ven obligados a cursar la asignatura ética y ciudadanía (con igual carga lectiva) para, con otra asignatura de cuatro horas lectivas, cubrir el mínimo de seis horas semanales. O, en otro caso, si optan junto con religión por otra asignatura optativa con una carga lectiva de dos horas, se verán obligados a cursar una hora más que el resto del alumnado.

El hecho de que el alumno tenga que elegir en determinados itinerarios académicos una materia más (como es el caso de la combinación religión más ética y ciudadanía), para satisfacer la misma carga lectiva semanal (30 horas), no supone discriminación porque esa elección es voluntaria y todos los alumnos cursan el mismo número de horas lectivas.

Esa misma situación se da en 2.º de Bachillerato con el alumnado que no elija una materia específica de 4 horas, lo que le obliga a elegir una combinación de dos materias con 3 y 1 horas respectivamente.

La sentencia de instancia infringe, por último, el artículo 34. ter de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo , en relación con la Disposición adicional segunda de la misma y el Real Decreto 1105/2014 , antes citado, en relación con la anulación de los artículos 43 y 45 del Decreto 98/2016 , en cuanto no incluyen la oferta de religión entre las asignaturas específicas en relación con 2º de Bachillerato.

La asignatura de religión debe ofertarse en el nivel educativo, que es Bachillerato y no cada uno de sus cursos. Y, en todo caso, tal oferta debe enmarcarse en la regulación y la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa y de la oferta de los centros docentes.

En consecuencia se pide que con estimación del recurso de casación se anule la sentencia impugnada y, en su lugar, se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto declarando conforme a derecho el Decreto 98/2016, de 5 de julio, por el que se establece la ordenación y el currículo de la Educación Secundaria Obligatoria y del Bachillerato para la Comunidad Autónoma de Extremadura.

SÉPTIMO

En providencia de 14 de septiembre de 2017 la Sección competente para la tramitación y decisión del recurso acordó, en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA , tener por interpuesto el recurso de casación y dar traslado a la Procuradora doña Aurora Esquivias Yustas en representación del Arzobispado Mérida-Badajoz, Obispado Coria- Cáceres y Obispado de Plasencia, como parte recurrida, para que presentase escrito de oposición en el plazo de treinta días.

OCTAVO

La Procuradora doña Aurora Esquivias Yustas en representación del Arzobispado Mérida-Badajoz, Obispado Coria-Cáceres y Obispado de Plasencia presentó escrito de oposición bajo la dirección del Letrado don Francisco La Moneda.

Sostiene que la competencia de la Administración educativa en la fijación de horarios tiene la obligatoriedad inexcusable de que la asignatura de religión ha de impartirse en condiciones equiparable a las disciplinas fundamentales, a tenor de lo que dispone la Disposición adicional segunda de la LO 2/2006 , en su redacción actual. La Administración puede fijar el horario en forma discrecional, pero no arbitraria, como entiende en forma extensa que se ha producido en el Decreto impugnado. La equiparación no quiere decir absoluta igualdad pero tampoco absoluta desigualdad.

Transcribe la Disposición adicional segunda de la LO 2/2006 y razona que es desproporción y discriminación lo que se hace con la asignatura de religión, que es la única que queda con menos carga lectiva de todas las 24 asignaturas existentes en el currículo. Niega que se infrinja la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Defiende la interpretación de la sentencia respecto de primer y segundo curso de bachillerato, con varios argumentos.

Se opone, en definitiva, a los cinco motivos de impugnación y pide que se inadamitan y que se desestime el recurso con imposición de costas.

NOVENO

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria. En providencia de 1 de febrero de 2018 se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 20 de febrero de 2018, fecha en la que tuvo lugar, pasándose a la firma el seis de marzo siguiente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Auto de la Sección de admisión, de que se ha dado cuenta en los antecedentes, considera que la cuestión respecto de la que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia radica en la interpretación que hayamos de dar al artículo II del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, firmado el 3 de enero de 1979.

Conforme a sus propios términos dicho Acuerdo entró en vigor, para la Santa Sede y para España, el 4 de diciembre de 1979, fecha en la que se produjo el intercambio recíproco de los instrumentos de ratificación. Fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el 15 de diciembre de 1979, a efectos de artículo 96.1 de la CE . Es un Acuerdo de Derecho internacional público, cuyas reglas de interpretación se establecen en los artículo 31 a 34 del Convenio de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los tratados, también en vigor para España (Boletín Oficial del Estado de 13 de junio de 1980). El artículo 31 de dicho Convenio establece la regla esencial de una interpretación de buena fe y conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos, en el contexto de éstos, teniendo en cuenta su objeto y fin.

El problema que nos suscita el Auto de admisión se refiere al sentido que haya de darse a las palabras del Acuerdo cuando exige que los planes educativos en los niveles de Educación Preescolar, de Educación General Básica (EGB) y de Bachillerato Unificado Polivalente (BUP) y Grados de Formación Profesional correspondientes a los alumnos de las mismas edades deben incluir la enseñanza de la religión católica en todos los Centros de Educación, en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales.

SEGUNDO

El Acuerdo con la Santa Sede nos advierte en su Protocolo final del sentido adaptativo en el tiempo de sus normas, al indicar que lo concordado en lo que respecta a las denominaciones de centros, niveles educativos, profesorado y alumnos, medios didácticos, etc., subsistirá como válido para las realidades educativas equivalentes que pudieran originarse de reformas o cambios de nomenclatura o del sistema escolar oficial. En lo demás, la controversia planteada en este recurso se simplifica en forma notable al advertir que la interpretación del artículo II del Acuerdo sólo puede hacerse en forma precisa y concreta si se atiende a las normas internas que España ha dictado para su ejecución.

En efecto, todas las normas del Acuerdo internacional han pasado a formar parte del Derecho español e, incluso, algunas podrían recibir una aplicación interna por sí mismas --por ser normas completas, que se autoejecutan o «self executing» -- como son las del apartado segundo del artículo II que disponen que "por respeto a la libertad de conciencia, dicha enseñanza" [la de la religión católica] "no tendrá carácter obligatorio para los alumnos". Es obvio, sin embargo, que el cumplimiento de lo acordado en materia de enseñanza de la religión católica en los niveles educativos que nos ocupan precisa para su aplicación, en los aspectos controvertidos, de lo dispuesto en las normas de ejecución dictadas por España. Así, las referencias que se contienen en el apartado primero del artículo II a conceptos como planes o niveles educativos, o disciplinas fundamentales no resultan aplicables en forma automática, o por sí mismas, en nuestro ordenamiento --es decir, son not self executing -- porque sin la normativa interna dictada por el Estado para el cumplimiento del Acuerdo carecen de la concreción necesaria para su aplicación en la esfera interna.

Tal como pone de manifiesto su redacción, no se entra en los detalles relativos a los concretos cursos en la que se debe ofrecer la Religión ni mucho menos en las horas semanales en las que debe impartirse. Sí sienta unas reglas claras: el deber del Estado de ofrecerla a quienes deseen cursarla en todos los niveles de la enseñanza no universitaria, la libertad de seguirla o no y, ya sobre su régimen, la garantía de que sea equiparable a las demás disciplinas fundamentales. Esas exigencias del Acuerdo se proyectan sobre el legislador que las recibe expresamente y las ejecuta no sólo en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006 sino, sobre todo, en sus concretos preceptos en los que se integra la Religión entre las materias que componen el currículo de cada etapa o nivel, las cuales, ciertamente, no son ya las mencionadas en 1979 sino las correspondientes en la actualidad.

Tampoco explica el Acuerdo en qué consisten las condiciones equiparables ni cuáles son las disciplinas fundamentales a las que debe equipararse su tratamiento educativo.

El Acuerdo ofrece, pues, conceptos jurídicos incompletos en la esfera interna, que se han concretado por el legislador y por la jurisprudencia. En lo que al presente litigio importa bastará con recordar, de un lado, que no está en discusión la inclusión de la Religión entre las asignaturas específicas ni tampoco se discute que deba tener un preciso horario que no pueda ser objeto de variación y, en particular, de reducción. Como bien recuerdan las partes y la sentencia, esta Sala ha dicho reiteradamente que condiciones equiparables no significa condiciones idénticas. Pues bien, a juicio de la Sala, la precisión de esas nociones debe hacerse atendiendo principalmente a elementos cualitativos, no a los cuantitativos pues el carácter fundamental de una materia es en sí mismo un factor de cualidad. En este caso, los criterios determinantes de esa dimensión son los que se aceptan pacíficamente por las partes: la Religión -como su alternativa- es una asignatura obligatoria en la Enseñanza Secundaria Obligatoria y de necesaria oferta en el Bachillerato, debe ser superada para pasar al siguiente curso y se computa a efectos de becas y del acceso a Universidad.

Sentada esta premisa, se debe admitir que una carga lectiva irrelevante puede entrar en contradicción con las exigencias del Acuerdo con la Santa Sede que recoge la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006 y la tercera del Real Decreto 1105/2014 pero, antes, sería contradictoria con esas características sustanciales atribuidas por estos últimos a la asignatura. En tal supuesto, se estaría infringiendo la normativa estatal a la que nos venimos refiriendo. Es menester, pues, comprobar si nos encontramos en esa situación.

TERCERO

La controversia se centra en lo esencial con este planteamiento en el respeto o infracción de lo establecido en la Ley Orgánica de Educación (LOE) 2/2006, de 3 de mayo, modificada por la Ley 8/2014, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE).

El apartado primero de la Disposición adicional segunda de esta Ley transcribe, en forma general, lo establecido en el artículo II del Acuerdo de Derecho internacional suscrito con la Santa Sede y, en su apartado 2, remite para la enseñanza de otras religiones a lo dispuesto en los Acuerdos de Cooperación celebrados por el Estado español, ya en el marco del Derecho público interno, con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Federación de Comunidades Israelitas de España, la Comisión Islámica de España y, en su caso, a los que en el futuro puedan suscribirse con otras confesiones religiosas.

No se ha aducido en el proceso que la LOE, en la versión aquí aplicada, haya hecho una ejecución insuficiente o contraria a lo acordado con la Santa Sede, por lo que la controversia se ciñe, en realidad, a determinar si el Decreto de la Junta de Extremadura 98/2016, de 1 de julio, respeta o no la normativa básica del Estado que ejecuta el Acuerdo de 1979 en la materia.

CUARTO

El examen del Decreto 98/2016 muestra que dicha normativa básica del Estado, dictada en ejecución del Acuerdo, sí se respeta.

En el Decreto autonómico se dispone que la Religión -y su alternativa- se explique todas las semanas en Enseñanza Secundaria Obligatoria a todos los alumnos y, en Bachillerato, a los que la elijan durante una hora.

No consideramos que esa sea una carga lectiva irrelevante o, al menos, no se ha demostrado que en ese tiempo sea imposible desarrollar un programa didáctico coherente y completo de enseñanza de la Religión católica que, al fin y al cabo, es de lo que se discute. Esta es la cuestión esencial pero sobre ella no dice nada la sentencia recurrida y tampoco encontramos alegatos en ese sentido en la demanda de instancia. No se trata, en efecto, de si una asignatura o materia se enseña durante más o menos horas sino de si las que se le asignan en la programación o en el currículo escolar son las necesarias para impartirla adecuadamente. Nos parece que es aquí donde está la clave y se trata de un criterio válido para enjuiciar si las horas previstas para cualquier asignatura son las suficientes para desarrollar sus contenidos, ya sean troncales, específicas o de libre configuración. Como ya hemos advertido nada se dice sobre esto.

La única aproximación nos la ofrece el término elegido por la sentencia para apreciar discriminación en el tratamiento de la Religión: el Decreto 127/2015, mejor dicho, la carga lectiva que le asignaba, una hora más en primero de Enseñanza Secundaria Obligatoria y otra más en primero de Bachillerato. Según el razonamiento de la Sala de instancia, ese horario anterior sería correcto aunque admite la posibilidad de reducirlo. Sin embargo, visto que la Religión -y su alternativa- se quedan con una hora semanal, concluye que discrimina esencialmente porque es la que menos tiempo recibe. Así, la reducción, posible en principio, no es aceptable en la práctica pero como ya hemos apuntado no nos parece que, por sí sola, sea una razón de peso.

A falta de toda argumentación respecto de ese extremo decisivo cobra un relieve determinante la Orden ECD/1361/2015 que, efectivamente, asigna una hora semanal a la Religión en toda la Enseñanza Obligatoria Gratuita. Cabe pensar que si el Ministerio de Educación Cultura y Deporte, Administración educativa estatal, en cuyas manos están los principales resortes en materia de enseñanza, ha considerado suficiente esa carga horaria es porque permite o es suficiente para desarrollar adecuadamente la educación religiosa.

No son convincentes las razones con las que el escrito de oposición al recurso de casación cuestiona que esta disposición ministerial sirva de término de comparación.

La circunstancia de que se dirija principalmente a Ceuta y Melilla no quiere decir que se deba enseñar allí menos tiempo la Religión católica a los alumnos cuyos padres quieran que la reciban. Más bien, debe pensarse que, si, precisamente allí, donde existen importantes comunidades musulmanas, basta una hora semanal en cada uno de los cursos de esta etapa, con mayor razón deberá bastar donde no hay una presencia tan acusada de fieles de otras confesiones religiosas. Además, no se debe olvidar que el llamado "territorio" del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte no se agota en esas Ciudades Autónomas ya que comprende, también, la enseñanza a distancia que no se ve afectada por la singularidad propia de estas últimas.

Por tanto, entendemos que el Decreto autonómico 98/2016 no discrimina a la Religión católica por dedicarle una hora semanal y la Junta de Extremadura no ha incurrido en infracción al ejercer su competencia.

QUINTO

La sentencia ha considerado como un factor añadido de discriminación el juego a que conducen las previsiones del Anexo IX del Decreto 98/2016 para el primer curso de Bachillerato. Los alumnos que la sigan, y los que sigan su alternativa, se verán obligados a cursar tres asignaturas específicas o a tener una hora más semanal pues las restantes tienen cuatro o dos horas. Eso sin contar que para quedarse en las seis horas semanales los que opten por Religión deben elegir una de cuatro horas y Ética y ciudadanía, mientras que los que opten por esta última, para no superar las seis horas, junto a la de cuatro, tendrían que elegir Religión.

La virtualidad discriminatoria de las combinaciones posibles se ve, sin embargo, disuelta por el hecho de que ningún alumno está obligado a elegir ni Religión ni Ética y ciudadanía pues una y otra son de libre elección como las demás asignaturas específicas previstas salvo Educación física que es la única obligatoria en este curso. Los centros están obligados a ofrecer las restantes asignaturas específicas pero los alumnos eligen libremente las que quieren seguir. Por otra parte, no parece excesivo seguir tres asignaturas en vez de dos si la carga horaria es la misma ni vemos incompatibilidad que quienes opten por la Religión estudien también Ética y ciudadanía, ni que los que hayan preferido ésta conozcan los fundamentos de la Religión.

Naturalmente, a todo lo anterior hay que añadir cuanto hemos indicado sobre la relación entre horario y desarrollo adecuado de la enseñanza.

En definitiva, tampoco advertimos infracción de la legalidad ni discriminación en el tratamiento que el Anexo IX del Decreto 98/2016 dedica a la Religión y a su alternativa en el primer curso de Bachillerato.

SEXTO

El último punto que resta por elucidar es el relativo al segundo curso de Bachillerato. El Anexo IX del Decreto 98/2016 no incluye la Religión ni su alternativa entre las asignaturas específicas que se deben ofrecer a los alumnos para que estos elijan. Ciertamente, el Decreto 127/2015 tampoco lo hacía. Ahora bien, el artículo 34 ter. 4 de la Ley Orgánica 2/2006 y el artículo 28.4 del Real Decreto 1105/2014 dejan claro que los alumnos deben cursar en segundo de Bachillerato "un mínimo de dos y un máximo de tres materias" de entre las que relaciona, una de las cuales es Religión.

Ciertamente, esa prescripción legal y reglamentaria viene precedida por un condicionante consistente en "la regulación y la (...) programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa y, en su caso, (...) [por] la oferta de los centros docentes". La Junta de Extremadura mantiene que, al decir los artículos 34 ter.4 y 28.4 citados que los alumnos elegirán en función de dichas regulación, programación y oferta entre esas materias, releva de la obligación de ofrecerles Religión. Argumento que completa con el de que el Acuerdo con la Santa Sede al que se remiten las disposiciones adicional segunda de la Ley Orgánica y tercera del Real Decreto refieren la obligación de España de ofrecer enseñanza religiosa en todos los niveles educativos, no en todos los cursos que integran cada uno. Ofreciéndose en primer curso, según este planteamiento, se habría cumplido con la legalidad y no se habría desconocido el Acuerdo.

No compartimos ese razonamiento.

La Ley Orgánica 2/2006 incluye, efectivamente, la Religión entre las asignaturas específicas dentro de las que los alumnos de segundo curso de Bachillerato han de elegir un mínimo de dos y un máximo de tres. Su artículo 34 ter. 4 y el artículo 28.4 del Real Decreto 1105/2014 no dejan lugar a dudas al respecto. Es cierto que también precisan que esa elección de los alumnos estará en función de la regulación y de la programación de la oferta educativa de cada Administración y de la oferta de los centros docentes. No obstante, si se quiere entender esa funcionalidad en el sentido de que permite prescindir de la Religión entre las asignaturas que son objeto de elección, deberá explicarse por qué. Es decir, habrá que explicar que las características de esas regulación y programación son de tal naturaleza que justifican la ausencia de la Religión entre las asignaturas específicas dentro de las que los alumnos de segundo curso de Bachillerato han de efectuar su elección y no encontramos en este caso esa justificación. De nuevo, resulta significativa la comparación con la Orden ECD/1361/2014, que sí cuenta con la Religión entre las asignaturas específicas objeto de elección.

La comparación con el Curso de Orientación Universitaria que pretende la Junta de Extremadura no es pertinente porque, al igual que el Curso Preuniversitario anterior, los seguían quienes habían obtenido ya el Bachillerato Superior.

Así, pues, estaba acertada en este punto la sentencia de instancia de manera que no puede prosperar en este extremo el recurso de casación y deberá acogerse en cambio en este único particular la tesis formulada en instancia en la demanda por quienes interpusieron en tiempo y forma el recurso contencioso-administrativo.

Estando a los términos de la providencia de la Sala de instancia de 28 de octubre de 2016, el Arzobispado de Toledo no ha ostentado la condición de parte demandante en el proceso de instancia y, dado que no cabe la existencia de coadyuvantes en el proceso contencioso-administrativo según la LJCA, no procede pronunciarse en el fallo sobre su intervención adhesiva en la instancia.

SÉPTIMO

Ya en conclusión, el auto de admisión nos pide que interpretemos el artículo II del Acuerdo de España con la Santa Sede al que se ha hecho mención, los artículos 6 bis.2 c ) y 34 ter y la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006 , en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 8/2013.

Pues bien, completando cuanto ha quedado dicho, y a propósito de las cuestiones suscitadas en este proceso, debemos precisar:

(i) Las "condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales" a que se refiere el artículo II del Acuerdo con la Santa Sede y al que se remite la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006 se satisfacen dando a la Religión el mismo trato que a las asignaturas específicas y no requiere una carga horaria determinada sino la necesaria para su enseñanza adecuada, sin que la citada disposición adicional imponga otros requisitos;

(ii) el artículo 6 bis.2 c) de la Ley Orgánica 2/2006 faculta a las Administraciones educativas y, en particular, a la Junta de Extremadura a fijar, en más o en menos, la carga horaria de la Religión y su alternativa, siempre que se respete la condición anterior;

(iii) el artículo 34 ter. 4 de la Ley Orgánica 2/2006 obliga a incluir la Religión también en segundo de Bachillerato entre las asignaturas objeto de elección salvo que razones derivadas de la programación y de la oferta educativa, debidamente explicadas, justifiquen no hacerlo.

OCTAVO

A tenor de lo establecido por los artículos 93 y 139.2 de la Ley de este orden de Jurisdicción, no hacemos de imposición de costas en la instancia y respecto de las del recurso de casación cada parte abonará las suyas, y las comunes por mitad.

En mérito de lo expuesto, y de acuerdo con la interpretación de las normas que se ha efectuado en el fundamento de Derecho séptimo:

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. ) Damos lugar al recurso de casación n.º 1430/2017, interpuesto por la Junta de Extremadura contra la sentencia n.º 48, dictada el 31 de enero de 2017, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y, en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia.

  2. ) En su lugar estimamos en parte el recurso interpuesto por el Arzobispado de Mérida-Badajoz, Obispado de Coria-Cáceres y Obispado de Plasencia contra el Decreto 98/2016, de 5 de julio, por el que se establecen la ordenación y el currículo la Educación Secundaria Obligatoria y del Bachillerato para la Comunidad Autónoma de Extremadura y anulamos su artículo 43 y el anexo IX del mismo en tanto no incluyen la Religión entre las materias específicas que deben ofrecerse en el segundo curso de Bachillerato.

  3. ) No hacemos pronunciamiento de costas en la instancia y, en cuanto a las del recurso de casación, cada parte deberá correr con la suyas y con las comunes por mitad.

  4. ) Ordenamos la publicación a que se refieren los artículos 72.2 y 107.2 de la Ley de este orden de Jurisdicción.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-