STS 420/2018, 15 de Marzo de 2018

PonenteRAFAEL TOLEDANO CANTERO
ECLIES:TS:2018:1055
Número de Recurso3500/2015
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución420/2018
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 420/2018

Fecha de sentencia: 15/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3500/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 06/03/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3500/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 420/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. José Luis Requero Ibáñez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 15 de marzo de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 3500/2015, promovido por la Junta de Andalucía, representada y asistida por letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de 15 de octubre de 2015, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, recaída en el recurso núm. 34/2014 .

Comparece como parte recurrida Aciturri Assembly, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Aránzazu Fernández Pérez, bajo la dirección letrada de D. Joaquín María Hernández de Sanmillán.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpuso por la Junta de Andalucía, contra la sentencia de 15 de octubre de 2015, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, estimatoria parcial del recurso núm. 34/2014 formulado por Aciturri Assembly, S.A. (antes Aeronáutica del Sur, S.A.) frente a la resolución de 13 de noviembre de 2013, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía (dictada por delegación de su titular, por Orden de 5 de junio de 2013), por la que se desestima el recurso de reposición instado contra la Orden, de 13 de febrero de 2013, por la que se resuelve el procedimiento de revisión de oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección oGeneral de Trabajo y Seguridad Social, dependiente de la extinta Consejería de Empleo, que sustentan la realización del pago, así como el Convenio de Colaboración, suscrito el 4 de febrero de 2004, relativo a la concesión de ayudas a Aeronáutica del Sur, S.A., por importe de 1.200.000 euros.

SEGUNDO

La Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo con sustento en los siguientes razonamientos:

CUARTO.- Aunque la empresa actora cumpliera con los compromisos adquiridos en las resoluciones y Convenios de Colaboración, como se hace constar en la resolución impugnada, no existe ni solicitud de la empresa ni resolución de concesión y el único documento del que se puede deducir la actuación de la Administración Laboral conducente al otorgamiento de la ayuda, es el Convenio de Colaboración objeto de revisión entre aquella y el IFA al que se encomienda la materialización del pago con cargo a la partida presupuestaria 31.L.O de la Dirección General de Trabajo.

QUINTO.- Sentada esta premisa, aunque en puridad un convenio no sea un acto administrativo -decisión jurídica unilateral-, al ser su naturaleza contractual y los cauces de revisión distintos a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de Procedimiento , no es menos cierto, como a su vez alega el letrado de la Administración, que hay que atender a la verdadera naturaleza jurídica, puesto que no existe convenio entre la administración y la empresa, y aunque en efecto intervienen dos Administraciones, la Institucional y la Sectorial o Instrumental, la única estipulación que obliga a ambas es la encomienda a la Agencia para el abono de la ayuda.

Por tanto nos encontramos una vez más, ante el instrumento empleado por la Administración Laboral, para dar apariencia de legalidad a una actuación absolutamente irregular de otorgamiento de una ayuda sociolaboral, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y eludiendo además los controles de fiscalización de la Intervención de la Junta de Andalucía, al encomendar la materialización del pago al IFA con cargo a la partida presupuestaria de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.

Y efectivamente como se declara en la Resolución impugnada, en el expediente no consta ni siquiera la solicitud de la subvención imprescindible para iniciar el procedimiento de toda medida de fomento, eludiendo además la Administración todos y cada uno de los trámites previstos en el Título I capítulo I, II o III de la Ley General de Subvenciones previstos para su concesión y gestión, incluso aunque se tratare de una ayuda excepcional y directa.

Es decir se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo que supone conforme al artículo 62 de la Ley de Procedimiento , la nulidad de pleno derecho del Convenio, que "formaliza" la ayuda y materializa su pago a través de una encomienda.

De ahí que la declaración de nulidad de oficio contenida en el apartado primero de la Resolución impugnada sea ajustada a Derecho, siendo plenamente aplicable las sentencias citadas y las dictadas con posterioridad sobre las ayudas a los ERE por inexistencia de procedimiento alguno de concesión.

SEXTO.- Por ello como en casos anteriores y como se afirma en el informe del Consejo Consultivo NUM000 "la Administración puede proclamar justamente que se prescindió total y absolutamente del procedimiento, y es aconsejable que lo haga en un ejercicio de transparencia que puede servir de advertencia para el futuro", por lo que debemos concluir favorablemente a la apreciación de la existencia de la causa de nulidad, ya que la legalidad ha quedado gravemente afectada.

Es preciso valorar ahora si como alega la recurrente, concurren circunstancias que hayan de ser consideradas como límite a la revisión de oficio de conformidad con el artículo 106 de la Ley 30/92 .

Como ya hemos manifestado en la sentencia del recurso 34/2013: "Dicho precepto no es una norma interpretativa para restringir la apreciación de las causas de nulidad, sino una norma conectada con las causas de nulidad y sus efectos que no ignora la existencia de esos efectos, sino que pretende atemperarlos, de ahí la referencia a la ponderación de circunstancias concretas y a estándares abstractos como la buena fe o la equidad, típicos de un sistema que atempera las consecuencias rigurosas en la aplicación de la ley cuando concurran motivos suficientes. [...]

Esta interpretación por tanto debe ser restrictiva, salvo en los casos de prescripción de la acción de reintegro por imperativo legal, ya que nos encontramos en la vía de autotutela administrativa y no en la penal, sujeta por tanto al derecho administrativo que pone a su alcance todos los mecanismos legales para el reintegro de lo indebidamente abonado, pero por razones de seguridad jurídica tiene un límite -cuatro años desde que el derecho pudo ser ejercitado, que no es otro que el día siguiente del pago- de modo que transcurrido ese plazo, aunque la acción de nulidad no prescriba, si prescribe el derecho de reintegro conforme a la norma específica de subvenciones. Como el pago se produjo según la resolución en los meses de febrero, marzo y noviembre 2005, y la misma tuvo conocimiento formal de las actuaciones tendentes a la declaración de nulidad como muy pronto en enero de 2012, la prescripción alegada se habría producido

.

TERCERO

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la Junta de Andalucía, mediante escrito registrado el 16 de diciembre de 2015 interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), denuncia que la sentencia de instancia infringe «los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 36. 4 y 39 de la Ley General de Subvenciones ; así como del artículo 15. 1 y de los apartados 3 y 4 del artículo 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria . Infracción de la doctrina que acerca de la aplicación de los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 se contempla en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 y 17 de enero de 2006 » (pág. 4 del escrito de interposición).

Sostiene la parte recurrente que:

[...] la aplicación por la sentencia del artículo 106 Ley 30/1992 , para atemperar los efectos de la declaración de nulidad, resulta contradictoria con la previa confirmación de la declaración de nulidad de pleno derecho de la subvención que había sido pagada en su totalidad y, por tanto sus efectos se encontraban consumados. La regla según la cual la declaración de nulidad de un acto es imprescriptible quiebra pues no tendría sentido declarar la nulidad para no poder iniciar el procedimiento de devolución de las subvenciones que se han percibido indebidamente. Los límites del artículo 106 de la Ley 30/1992 son límites al ejercicio de las facultades de revisión ("no podrán ser ejercitadas") pero no a las consecuencias o efectos legales de dicha revisión. Es decir, si se confirma judicialmente que procede ejercer las facultades de revisión resulta imposible jurídicamente ejercitar tales facultades revisorias si se anulan las consecuencias de dicha declaración de nulidad

.

Pero la Sala de instancia -se dice-, «[t]ras confirmar que la subvención concedida a la recurrente es nula de pleno derecho», «como consecuencia de la incorrecta aplicación al caso, de un plazo de prescripción y de los límites del artículo 106 de la Ley 30/1992 impide paradójicamente a la Administración autonómica recuperar para el erario público el 1.200.000 euros que fueron obtenidos por la mercantil recurrente por medio de Jesús María , ex Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía principal imputado en la conocida como "causa de los ERE". Y todo ello en abierta contradicción con el recordatorio que sobre la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos añade -entre paréntesis- la propia sentencia, cuando afirma: "(que es imprescriptible)" (FD Quinto in fine)».

Y concluye que «[s]i la sentencia confirma la bondad de la revisión y de la anulación del acto revisado sin aplicar a dicha revisión límite alguno, no puede aplicar dichos límites a sus efectos pues esta limitación de los efectos carece de cobertura en el propio artículo 106 indebidamente aplicado. En un asunto en el que existe ya constancia hasta en una macrocausa penal del importante quebranto económico sufrido por la hacienda autonómica, sostener la tesis de la sentencia recurrida es lo mismo que conceder a la Administración tan sólo una inútil victoria moral, cuando lo que debe procurarse es una victoria que procure el resarcimiento por las vías ordinarias como es la de la revisión de oficio» (pág. 28).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «estime dicho recurso, casando la mencionada sentencia, y desestime la demanda en su integridad declarando ajustada a derecho la actuación administrativa impugnada».

CUARTO

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la representación procesal de Aciturri Asembly, S.A. presenta, el día el 22 de abril de 2016, escrito de oposición en el que, con carácter previo, pone de manifiesto que «el presente recurso se incluye en uno de los supuestos exceptuados del recurso de casación y establecidos en el artículo 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al ser la cuantía del mismo inferior a 600.000 euros» (pág. 2 del escrito de oposición).

Y en cuanto al fondo del recurso, defiende la mercantil que no existe «[...] infracción de los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 , así como de las sentencias del Tribunal Supremo citadas», pues «[...] con toda claridad, en contra de lo que sostiene la Junta de Andalucía, no se anula el párrafo segundo de la resolución impugnada por el transcurso del plazo de prescripción, sino que se atempera la nulidad por entender de aplicación el artículo 106 de la Ley 30/1992 debido al transcurso de una lapso de tiempo muy prolongado, tanto que supera con creces el de prescripción», y en todo caso -se afirma-, «[...] la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares. Y recuerda que el Tribunal Supremo, no ha dudado en dar prevalencia al principio de seguridad sobre el de legalidad» (págs. 10 y 13).

A modo de conclusión sostiene que a la vista de «[...] las circunstancias concurrentes, lo cierto es que ha quedado suficientemente acreditado que la subvención se aplicó a la finalidad para la que fue concedida, la cual venía definida en el Convenio Marco de colaboración de 2001, ya que los fondos provenían de una partida presupuestaria para sostener el empleo y a eso se dedicaron. El propio Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 15 de octubre de 2015 , así lo establece al señalar que la empresa actora cumplió con los compromisos adquiridos en las resoluciones y Convenios de Colaboración» (pág. 14).

Por todo ello suplica a la sala que «declare su inadmisibilidad, o subsidiariamente lo desestime declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente».

QUINTO

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 6 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia dictada el 15 de octubre de 2015 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, que estimó en parte el recurso núm. 34/2014 formulado por Aciturri Assembly, S.A. (antes Aeronáutica del Sur, S.A.), contra la resolución de 13 de noviembre de 2013, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía (dictada por delegación de su titular, por Orden de 5 de junio de 2013), que, a su vez, desestimó el recurso de reposición presentado frente a la Orden, de 13 de febrero de 2013, que resuelve el procedimiento de revisión de oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, dependiente de la extinta Consejería de Empleo, que sustentan la realización del pago, así como el Convenio de Colaboración, suscrito el 4 de febrero de 2004, relativo a la concesión de ayudas a Aeronáutica del Sur, S.A., por importe de 1.200.000 euros.

SEGUNDO

En primer lugar, procede rechazar la alegación de inadmisibilidad del recurso de casación aducida por la recurrida, Aciturri Asembly S.A. por considerar que se trata de sentencia exceptuada del recurso de casación conforme al art. 86.2.b) de la LJCA , por no exceder la cuantía de 600.000 euros. Si bien admite la recurrida que la cuantía fijada en la instancia fue de1.200.000 euros, como había solicitado en su demanda, alega que ello no impide su verificación al resolver sobre el recurso de casación. Entiende que se trataría de un caso de acumulación objetiva en vía administrativa, y que debe estarse a la cuantía de los distintos actos de pago de la subvención ninguno de los cuales superaría la suma de 600.000 euros, aduciendo que los actos de concesión como los de formalización del convenio para su pago son actos que adolecen de nulidad de pleno derecho y por tanto son inexistentes.

Pues bien, la posición de la recurrente no puede ser compartida. En el presente litigio se ha impugnado una decisión administrativa que declara la revisión de oficio de un conjunto de actuaciones administrativas que, sin sujeción a ningún procedimiento, determinaron el abono a la recurrente de una suma total de 1.200.000 euros. Como bien observa la recurrente, que aduce a la inexistencia de actos administrativos como fundamento de su pretensión, no existe un procedimiento individualizado para subvenciones separadas, ni existe una causa diferente ni, menos aún convocatoria. No estamos ante actos administrativos separados recaídos en distintos procedimientos, y que por ello hayan sido objeto de acumulación en vía administrativa, que es el supuesto de que se ha ocupado nuestra doctrina jurisprudencial, sino ante una subvención otorgada a la persona, sin que conste en modo alguno, no ya el procedimiento -que no ha existido- sino tan siquiera un elemento diferenciador. Se trata pura y simplemente sucesivos de actuaciones de disposición de fondos públicos en favor de un mismo beneficiario y con estructuración en un único convenio para la ejecución material del abono. Aunque la parte recurrida pretende que se consideren como actuaciones individualizables jurídicamente, a los efectos de determinar la cuantía del recurso contencioso-administrativo, cada una de las distintas ordenes de transferencia que en ninguno de los tres casos superarían los 600.000 euros, se trata de simples actuaciones materiales que no determinan la existencia de diversos actos administrativos acumulados, por lo que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial que invoca la recurrente. El pronunciamiento que la recurrida pretende que se mantenga, la improcedencia de la devolución de la suma de 1.200.000 euros, debe ser considerada en su totalidad, ya que el hecho de que se hiciera fraccionada en tres transferencias bancarias, dos de ellas por importe de 500.000 euros y una tercera de 200.000 euros, no es un elemento de individualización jurídica de la actuación administrativa, de modo que lo relevante es la suma total de 1.200.000 euros que, sin ningún título ni procedimiento que merezca tal consideración, fue abonada a la recurrente, sin que comprometiera en relación a cada una de dichas cantidades actuaciones diferentes.

TERCERO

Entrando ya en el fondo del recurso de casación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, consta de un único motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , denuncia que la sentencia de instancia infringe «los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 36. 4 y 39 de la Ley General de Subvenciones ; así como del artículo 15. 1 y de los apartados 3 y 4 del artículo 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria . Infracción de la doctrina que acerca de la aplicación de los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 se contempla en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 y 17 de enero de 2006 » (pág. 4 del escrito de interposición). La resolución impugnada, pese a afirmar la existencia de nulidad de pleno derecho en la actuación administrativa sometida a revisión de oficio, y la procedencia de declarar la nulidad de pleno derecho de las actuaciones administrativas, anula el párrafo segundo de la resolución, declarando que «[...] los efectos de la nulidad declarada (que es imprescriptible) deben quedar atemperados por razones de seguridad jurídica [por lo que] el apartado segundo que debe ser anulado conforme [al art. 106 de la LPAC ] dicho precepto», por lo que deja sin efecto la devolución de los indebidamente percibido.

El motivo ha de ser estimado. No es posible compartir las razones por las que la Sala de instancia priva de efecto real a la declaración de revisión de oficio, al aplicar como límite de sus efectos lo previsto en el art. 106 de la LPAC y anular la obligación de devolución de la suma recibida como subvención. En primer lugar, el art. 106 no habilita para moderar los efectos de la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, sino que establece un límite al propio ejercicio de las facultades de revisión de oficio, basado en determinados presupuestos. Ello es así por la propia interpretación lógica y sistemática del precepto, en relación con el art. 102 de la LPAC que establece los presupuestos y efectos de la revisión, y el art. 106 fija los límites a su ejercicio, pero no a sus efectos. Así lo confirma el art. 102.4 que, precisamente porque los efectos derivados de la nulidad apreciado en la revisión de oficio han de producirse en toda su extensión, dispone que los interesados podrán ser indemnizados en la misma resolución de revisión de oficio, si se dan las circunstancias que prevé el art. 139.2 y 141.1 de la LPAC .

Esta cuestión ha sido resuelta, en este mismo sentido, en nuestras recientes sentencias de 21 de diciembre de 2016 (rec. cas. núm. 312/2015 ); de 11 de enero de 2017 (rec. cas. núm. 1934/2014 ) y de 4 de mayo de 2017 (rec. cas. núm. 2376/2015 ), a las que procede remitirnos en aplicación del principio de seguridad jurídica, igualdad y unidad de doctrina, por resolver situaciones completamente análogas a la de autos. Así, en la sentencia de 11 de enero de 2017 , cit., se estimó el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía contra otra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que adoptó la misma decisión que la ahora recurrida, al privar del efecto restitutorio a la declaración de revisión oficio de una subvención concedida por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía. También en aquel caso había transcurrido un periodo de más de cuatro años entre el último pago y el procedimiento de revisión de oficio. El motivo de casación, que como el de autos, se interpuso al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , alegaba las mismas infracciones que invoca el que nos ocupa, esto es, infracción de los arts. 102 y 106 de la Ley 30/1992 , en relación con los arts. 36.4 y 39 de la Ley General de Subvenciones y de los arts. 15 y 77, apartados 3 y 4 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 .

Así, en la sentencia de 11 de enero de 2017 , cit., se razona lo siguiente:

«[...] varias son las razones por las que no puede compartirse la interpretación y aplicación que del art. 106 de la ley 30/1992 realiza el tribunal de instancia.

1) En primer lugar, porque no es posible asimilar el mero transcurso del plazo de prescripción de las acciones para exigir el reintegro de la subvención con los límites excepcionales que pueden oponerse a las facultades de revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho.

Conviene empezar por recordar que no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda, ( artículo 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ) por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.

La acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción y precisamente por ello el art. 106 de la Ley 30/1992 permite que solo puede impedirse su ejercicio en supuestos excepcionales. Es por ello que el lapso temporal utilizado para el ejercicio de la acción de revisión no se ha identificado con los plazos de prescripción de las acciones frente actos anulables sino que ha recibido una interpretación mucho más restrictiva, reservándose para aquellos supuestos en los que el plazo transcurrido resulta excesivo y desproporcionado afectando a la seguridad jurídica generada y muy especialmente cuando afecta a terceros. Normalmente en aquellos casos en los que el lapso de tiempo transcurrido desde que se conocieron las irregularidades o vicios del acto y la actitud de pasividad mostrada desde entonces permite entender que debe primar el principio de seguridad jurídica frente al de legalidad, pues la equidad y buena fe hacen improcedente su revisión. Así se ha considerado por la jurisprudencia, aplicando la excepción prevista en el art. 106 cuando se ha pretendido la anulación de deslindes aprobados décadas antes de su revisión ( SSTS de 21 de febrero de 2006, rec. 62/2003 y de 20 de febrero de 2008 (rec. 1205/2006 ); o en los casos de anulación de un acuerdo de colegiación instado veinte años después ( STS 16-7-2003, sección 4ª, recurso 6245/1999 ), por entender que resulta contraria a la equidad; o cuando habían transcurrido 58 años desde la aprobación del deslinde que se pretendía impugnar ( STS de 17 de noviembre de 2008 (rec. 1200/2006 ) entre otros.

En todo caso, la aplicación de este precepto exige que el tribunal hubiese razonado sobre las razones excepcionales relacionadas con la equidad, buena fe o derechos de los particulares que se verían afectados por la nulidad del acto declarada, sin que la sentencia contenga razonamiento alguno al respecto. Antes al contrario, descarta expresamente, y este aspecto no es controvertido en casación, que el cambio de propietarios de la sociedad tenga influencia en el caso de autos. Sin que, por lo tanto, baste con vincular el transcurso del previsto en el ordenamiento jurídico para ejercer la acción de anulación o para solicitar el reintegro, con el límite excepcional previsto en el art. 106 de la Ley 30/1992 para impedir el ejercicio de la revisión de un acto nulo de pleno derecho, pues este razonamiento confunde el plazo de prescripción de la acción para solicitar el reintegro de la subvención por incumplimiento de la misma, con el límite excepcional que opera cuando existe un ejercicio desproporcionado de la facultad de revisión de oficio.

2) En segundo lugar, tampoco puede compartirse el alcance anulatorio pretendido por la sentencia de instancia, que afectó al apartado segundo de dicha Orden en la que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida.

Cuando concurren las circunstancias excepcionales previstas en el art. 106 de la Ley 30/92 lo que procede es excluir la revisión y consecuentemente la declaración de nulidad del acto, pero si el Tribunal considera que la acción de revisión ha sido ejercida correctamente y procede declarar la nulidad de pleno derecho del acto en cuestión, lo que no puede es limitar los efectos de la nulidad apreciada desproveyéndola de toda consecuencia jurídica.

Es el ejercicio de la acción de revisión la que puede limitarse ("no pueden ser ejercitadas") por razones excepcionales, sin que los límites a la revisión previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992 se extienda, tal como parece entender el tribunal de instancia, a los efectos de la nulidad previamente declarada. Una vez ejercitada esta acción de revisión de oficio y habiendo considerado el tribunal que estaba correctamente ejercida, y consiguientemente que el acto debía declararse nulo de pleno derecho, el art. 106 no permite al tribunal limitar los efectos de la nulidad previamente acordada, el citado precepto no le faculta para ello.

La revisión de oficio de un acto administrativo, acordada por órgano competente y confirmada por un tribunal, que lo declara nulo de pleno derecho, trae como consecuencia que dicho acto no produjo, o no debió hacerlo, ningún efecto jurídico. Específicamente en materia de subvenciones la declaración, judicial o administrativa, de nulidad de una subvención lleva consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas, según dispone el artículo 36.4 de la Ley General de Subvenciones , sin que esta consecuencia legal pueda verse modificada por la aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 .

Es más, si se considera que el exceso en la actuación de la Administración no se produjo por el ejercicio de la acción destinada a obtener la revisión de oficio del acto sino por el retraso en el ejercicio de la acción destinada a obtener el reintegro de la cantidad indebidamente percibida, la conclusión alcanzada por la sentencia tampoco podría ser aceptada.

En esta hipótesis el cómputo del plazo para que la Administración pudiese ejercer la acción destinada a reclamar las cantidades indebidamente percibidas no puede empezar a computarse sino desde el momento en que la declaración de nulidad es firme, pues solo a partir de ese momento la Administración está legitimada para solicitar el reintegro de las cantidades que a la postre se consideraron indebidamente percibidas. Así lo apuntamos ya, aunque de forma incidental, en nuestra sentencia de 14 de julio de 2015 (rec. 2223 / 2014 ) afirmándose que «[...] aunque ciertamente tiene razón la Administración recurrente en que difícilmente podría correr el plazo de prescripción para reclamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad». Sin que tampoco se pueda confundir este supuesto con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones que, como ya hemos señalado en una numerosa jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio» (FD tercero).

CUARTO

Estas argumentaciones, a las que nos remitimos, en virtud del principio de igualdad, seguridad jurídica y unidad de doctrina, examinan cumplidamente y dan respuesta a todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes. Añadiremos que no pueden tener favorable acogida las argumentaciones de la representación de Aciturri Asembly S.A., al oponerse al recurso de casación de la Administración, respecto a la procedencia de limitar las facultades de revisión, por el tiempo transcurrido entre el pago de la subvención, cuyo último abono se produjo el 25 de febrero de 2006 y el procedimiento de revisión, que se inició por resolución de 28 de diciembre de 2011 y se concluyó por resolución de 13 de febrero de 2013. Los plazos que nuestra jurisprudencia ha considerado como límite al ejercicio de la facultad de revisión, por todas, sentencia de 11 de enero de 2017 , cit., son mucho más amplios que los que han transcurrido aquí. Los supuestos a que se refiere el art. 106 de la LPAC hacen referencia a situaciones consolidadas de terceros de buena fe, y en modo alguno puede atribuirse esta condición a quien, como la entidad actora (en su día Aeronauticas del Sur S.A., hoy Aciturri Asembly S.A.), percibió una subvención de la Administración pública por importe de 1.200.000 euros, sin seguir ningún procedimiento, y ni tan siquiera formalizar una solicitud, ni asumir compromiso de ningún tipo. Lo grosero de las omisiones y la absoluta inexistencia de un procedimiento administrativo, son elementos suficientes para descartar que en este caso se haya derivado, por razón del ejercicio de la facultad de revisión de oficio, ninguna lesión a la equidad, y menos aún afectación de expectativas de los particulares que pudieran considerarse legítimas, o situaciones de buena fe que debieran ser mantenidas.

QUINTO

La actora, hoy recurrida, invoca la vulneración del principio de confianza legítima, que complementa con la invocación del principio de buena fe, insistiendo en que ha desarrollado una actividad real, que se ha traducido en inversiones cuantiosas y en la confianza legítima de la actuación de la Administración invirtió en una actividad industrial que se considera de interés por la Administración.

Para valorar adecuadamente si se ha generado una situación de confianza legítima en la empresa beneficiaria de la subvención por la actuación de la Administración, donde supuestamente se ha generado dicha expectativa legítima, hay que partir como premisas del concreto objeto del procedimiento, y de la naturaleza de las funciones que correspondían al órgano que actuó en todo momento como interlocutor de la empresa recurrente.

Pues bien, ningún operador jurídico y económico podría atribuir la menor apariencia de regularidad a un modo de actuar por el órgano administrativo carente de todo procedimiento regular, ni es admisible sostener, como pretende la recurrente, que existía apariencia de ejercicio normal de competencias propias por el Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía. Como destaca la resolución recurrida, y ratifica en este punto la sentencia recurrida, no ha existido, en este caso, ningún elemento que permita apreciar una actividad administrativa normal, que pudiera ser generadora de tal expectativa legítima. Antes bien, la actora, que muestra el conocimiento propio de un operador jurídico y económico de implantación, no ya regional, sino nacional, no pudo legítimamente considerar que el procedimiento seguido cumpliera con los mínimos requisitos habituales.

Como hemos expuesto en nuestra sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2006 (rec. cas. núm. 5959/2001 ), y que se reproduce en la sentencia de 15 de diciembre de 2007 (rec. cas. núm. 1830/2005 ), el principio de confianza legítima, tiene el siguiente ámbito de protección, condicionado a la concurrencia de éstos presupuestos:

El principio de buena fe o confianza legítima, principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso- Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz- Werk), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2 ). Así, la STS de 10-5-99 , recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general".

Por otra parte, el origen ilícito o gravemente irregular de la actuación administrativa, y la absoluta indefinición de los compromisos o actuaciones que debería desarrollar la beneficiaria de la subvención, es por completo incompatible con el nacimiento de una expectativa legítima digna de protección, pues como precisamos en nuestra sentencia de 1 de febrero de 1999 (recurso de casación 5475/1995 ) "este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa"» (FD segundo).

En consecuencia, la actuación administrativa recurrida no ha quebrantado el principio de confianza legítima, ni contradice actos propios de la Administración a los que pudiera atribuirse cualquier valor vinculante. Por lo demás, no puede atenderse la pretensión de que se indemnice por la Administración a la recurrente por vía de responsabilidad patrimonial en el importe que le es reclamado, como pretende la actora con invocación del art. 102.4º de la LPAC , pues no concurre el primer y básico requisito exigido por el art. 139.2º, en relación con el art. 141.1º, ambos de la LPAC , al no reunir las características de lesión patrimonial la exigencia de devolución de unas subvenciones percibidas en virtud de actuaciones administrativas nulas de pleno derecho.

SEXTO.- Por otro lado, la excepción que regula el art. 106 de la Ley 30/1992 , en lo relativo a la concurrencia de la equidad, la buena fe no resulta de aplicación al caso, por las razones que sucintamente expresamos.

Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el art. 102 de la LPAC , es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.

El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992 ).

La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007 , «[...] el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia».

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».

En definitiva, si de un lado en el art. 102 de la Ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.

Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. núm. 849/2014 ), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. núm. 1934/2014), exige «dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes».

Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que:

[...] la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares" ( STS de 17 de enero de 2006 ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando "el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe

, tal y como señala la sentencia de 1 de julio de 2008 (rec. núm. 2191/2005 ).

En modo alguno cabe considerar que exista desviación de poder por el uso de las facultades de revisión, por haber prescrito la acción destinada a obtener el reintegro de la cantidad indebidamente percibida. La conclusión que sostiene la demanda carece de todo fundamento y no aceptada.

No nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda [ art. 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ], por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el art. 62.1 de la LPAC . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la Ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.

En esta hipótesis, el cómputo del plazo para que la Administración pudiese ejercer la acción destinada a reclamar las cantidades indebidamente percibidas no puede iniciarse sino desde el momento en que la declaración de nulidad es firme, pues solo a partir de ese momento la Administración está legitimada para solicitar el reintegro de las cantidades que a la postre se consideraron indebidamente percibidas. Así lo apuntamos ya, aunque de forma incidental, en nuestra sentencia de 14 de julio de 2015 (rec. núm. 2223/2011 ), afirmándose que «[...] aunque ciertamente tiene razón la Administración recurrente en que difícilmente podría correr el plazo de prescripción para reclamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad», y hemos reiterado en nuestra sentencia de 11 de enero de 2017 , cit. Sin que tampoco se pueda confundir este supuesto con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones que, como ya hemos señalado en una numerosa jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio. Y precisamente una de las razones en que se apoya la nulidad de los actos objeto de revisión es la inexistencia de condicionalidad establecida conforme a los principios característicos del régimen jurídico de las subvenciones, como hemos explicado anteriormente.

Por cuanto antecede, debemos desestimar esta última alegación y con ello el recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO

Por todo ello, ha lugar al recurso de casación de la Junta de Andalucía, al entender que la sentencia de instancia incurrió en una indebida aplicación de la previsión contenida en el art. 106 de la Ley 30/1992 , al anular el apartado segundo de la Orden impugnada en el que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida. Y en consecuencia, casada y anulada la sentencia recurrida, y por las razones expuestas tanto en la sentencia de instancia en lo relativo a la nulidad de pleno derecho que declaró, que esta Sala ratifica, como las que hemos desarrollado para estimar el recurso de casación, procede desestimar el recurso contencioso interpuesto por la entidad "Aciturri Asembly S.A." contra la resolución de 13 de noviembre de 2013, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía (dictada por delegación de su titular, por Orden de 5 de junio de 2013), que, a su vez, desestimó el recurso de reposición presentado frente a la Orden, de 13 de febrero de 2013, que resuelve el procedimiento de Revisión de Oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, dependiente de la extinta Consejería de Empleo, que sustentan la realización del pago, así como el Convenio de Colaboración, suscrito el 4 de febrero de 2004, relativo a la concesión de ayudas a Aeronáutica del Sur, S.A., por importe de 1.200.000 euros, resoluciones aquellas que se confirma en su integridad por ser ajustadas a Derecho.

OCTAVO

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras su reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, procede no hacer imposición de las costas del recurso de casación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, al haber lugar al mismo.

Y en cuanto a las de la instancia, de conformidad con el art. 139.1 de la LJCA , no ha lugar a hacer imposición de las costas a ninguna de las partes, al apreciar serias dudas de derecho.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. - Haber lugar al recurso de casación núm. 3500/2015, interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía contra la sentencia dictada el 15 de octubre de 2015, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, que estimó en parte el recurso núm. 34/2014 y declaró la nulidad del apartado segundo, relativo a la devolución de lo indebidamente percibido; sentencia que casamos y anulamos.

  2. - Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil Aciturri Asembly S.A. contra la resolución de 13 de noviembre de 2013, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía (dictada por delegación de su titular, por Orden de 5 de junio de 2013), que, a su vez, desestimó el recurso de reposición presentado frente a la Orden de 13 de febrero de 2013, que resuelve el procedimiento de revisión de oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, dependiente de la extinta Consejería de Empleo, que sustentan la realización del pago, así como el Convenio de Colaboración, suscrito el 4 de febrero de 2004, relativo a la concesión de ayudas a Aeronáutica del Sur, S.A., por importe de 1.200.000 euros, e iniciar el procedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. Confirmamos las resoluciones impugnadas por ser conformes a Derecho.

  3. - No hacer imposición de las costas causadas en el recurso de casación ni de las de la instancia, en los términos previstos en el último fundamento.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Toledano Cantero, estando la Sala celebrando audiencia pública lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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