STS 501/2015, 22 de Marzo de 2018

PonenteJORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ
ECLIES:TS:2018:1049
Número de Recurso2771/2015
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución501/2015
Fecha de Resolución22 de Marzo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 501/2015

Fecha de sentencia: 22/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2771/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/03/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA CON/AD SEC.2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2771/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 501/2015

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 22 de marzo de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 2771/2015, interpuesto por la Generalitat Valenciana, representada y defendida por la abogada de la Generalitat, contra la sentencia número 494/2015, de 15 de julio, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana .

Es parte recurrida don Eduardo , representado por el procurador de los Tribunales don Álvaro García San Miguel Hoover.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que don Eduardo ostentaba la condición personal estatutario fijo como médico del Equipo de Atención Hospitalaria de la zona básica de salud nº 4 del Hospital de Requena.

Próximo a cumplir los 65 años, solicitó el 8 de enero de 2013 (folio 23 del expediente administrativo) prolongar su permanencia en el servicio activo de conformidad con lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Publicada la Orden Ministerial 2/2013 el 7 de junio, reiteró su solicitud de prolongación el 12 de junio de 2013 (al folio 24).

SEGUNDO

La Gerente del Departamento de Salud de Requena resolvió (folios 15 y 16 del expediente administrativo) denegar la prolongación de la permanencia en el servicio activo solicitada por D. Eduardo con fundamento en los artículos 2 y 7 de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad y en las Instrucciones del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud de 17 de junio de 2013, declarando su jubilación forzosa con fecha de efecto el 22 de agosto de 2013.

Recurrida en reposición fue confirmada la resolución el 24 de septiembre de 2013 por el Director General de Recursos Humanos de la Sanidad.

TERCERO

El doctor Eduardo interpuso, mediante escrito registrado el 10 de diciembre de 2013, recurso contencioso-administrativo.

En el suplico de su demanda pidió la nulidad de las resoluciones que denegaban la solicitud de permanencia en el servicio activo por motivos organizativos y asistenciales y su jubilación forzosa y que se declarase como situación jurídica individualizada su derecho a la prolongación de la permanencia en el servicio activo desde el 22 de agosto de 2013 con los efectos económicos, administrativos y de carrera (incluidos los intereses) desde esa fecha hasta que concurran las causas de jubilación legalmente previstas o hasta que se cumplan los 70 años o se solicite la jubilación de forma voluntaria.

CUARTO

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia estimatoria del recurso interpuesto, seguido bajo el número 433/2013, el 15 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

I) Estimar el recurso interpuesto por la procuradora Dª Susana Calabuig, en nombre y representación de D Eduardo , contra la resolución de 24 de septiembre de 2013 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad desestimatoria de los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones de 19 de julio y 22 de agosto de 2013 del gerente del departamento de Salud de Valencia-La Fe por las que se desestimaba su solicitud de prolongación de la permanencia del servicio activo y se declaraba su jubilación forzosa y cese por cumplimiento de la edad reglamentaria, resolución que anulamos por no ser la misma conforme a derecho;

II) El reconocimiento como situación jurídica individualizada del derecho a la prolongación en el servicio activo en su puesto de trabajo desde el 22 de agosto de 2013 y los efectos económicos y administrativos y de carrera de esa prolongación (incluidos los intereses y demás consecuencias administrativas que de esta declaración se deriven) desde esta fecha hasta que sea objeto de revisión y concurran las causas de jubilación legalmente previstas.

Con condena en costas a la demandada

.

Solicitada la rectificación de errores fue acordada por la Sala sentenciadora en Auto de aclaración de 22 de julio de 2015.

La sentencia impugnada delimita la cuestión controvertida en los siguientes términos (F D 2º):

Como hechos relevantes para la resolución de la «litis» es preciso establecer que el recurrente era personal estatutario fijo como médico del equipo de atención primaria en el centro de salud de Requena y solicitó la prolongación de la permanencia en el servicio activo el 8 de enero de 2013. Consta en el expediente administrativo el informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales que declara la aptitud de salud para la prolongación en la permanencia de servicio activo.

La resolución de 19 de julio de 2013 de la gerente del departamento de salud de Requena denegó la solicitud de prórroga y acordó la declaración de la jubilación forzosa por considerar que las alegaciones presentadas avalaban la idoneidad del candidato para la cobertura del puesto pero que no implicaba la ausencia de candidatos de la categoría correspondiente, apreciando por tanto que resultaba posible la cobertura del puesto con las debidas garantías del mantenimiento del adecuado nivel de calidad asistencial o de prestación del servicio, por existir candidatos idóneos.

El acto administrativo que aquí se examina fue dictado en aplicación del acuerdo de 7 de junio de 2013, del Consell, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad y de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del citado personal

:

Razona (F D 3º) que las cuestiones controvertidas por el recurrente habían sido resueltas ya, en un sentido estimatorio, por la sentencia de la misma sala y sección de 21 de julio de 2014, recaída en el recurso contencioso-administrativo 234/2013 . En esa sentencia, advierte, la sala de Valencia estimó en parte el recurso interpuesto por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) frente al Acuerdo de 7 de junio de 2013, del Consell, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones y declaró la nulidad de las previsiones de su Anexo II "Jubilación" en su global consideración con relación al personal funcionario y en cuanto a la regulación establecida en los apartados III, IV y V de tal Anexo con relación al personal estatutario.

Cree, por ello, que:

Tratándose el recurrente de personal sujeto al Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, resultan extrapolables a la controversia las razones que conducen apreciar la nulidad del acuerdo referido que se contienen en el fundamento de derecho quinto de la misma, en el que se indica

[...]:

Y transcribe literalmente, a continuación, dicho Fundamento de Derecho, sin ningún nuevo razonamiento.

La Sala de instancia prosigue, a continuación, remitiéndose a la sentencia de la misma sala 528/2014, de 21 de julio de 2014, recaída en el procedimiento ordinario 233/2013, en la que se estimó por la Sala de Valencia el recurso interpuesto por la misma central sindical frente a la Orden autonómica 2/2013, de 7 de junio, de la Conselleria de Sanidad de la Comunidad Valenciana, por la que se regulaba el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las Instituciones Sanitarias. Dicha sentencia declaró la nulidad de la misma, al considerar que se trataba de una norma que rebasaba el ámbito doméstico de la organización interna de la Consejería autonómica de Sanidad; que su contenido respondía a un objetivo de mucha mayor amplitud y vinculado al Plan de Ordenación de los Recursos Humanos de los Servicios Autonómicos de Salud, lo que entendió de relieve a efectos de la negociación colectiva en los términos que indica, de su rango normativo insuficiente y de la necesidad de dictamen previo a su emisión del Conselll Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana. Tras transcribir también literalmente los particulares que le interesan dicha sentencia concluye razonando:

[...] Procede, por las razones señaladas, la estimación del recurso y la declaración de la nulidad de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Conselleria de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las Instituciones Sanitarias dependientes de dicha Conselleria".

Por las razones indicadas, y siguiendo el criterio ya establecido en tales pronunciamientos, que no se entienden desvirtuados por las argumentaciones de la administración demandada, procede la estimación del recurso y declarar con ello la nulidad de la resolución recurrida, por considerar nulos en los términos explicitados anteriormente la orden 2/2013, de 7 de junio, de la Conselleria de sanidad, así como el acuerdo del Consell de fecha 7 de junio de 2013, que constituían el soporte jurídico del acto impugnado.

Asimismo procede el reconocimiento como situación jurídica individualizada del derecho a la prolongación de la permanencia del servicio activo en su puesto de trabajo desde el 22 de agosto de 2013, y los efectos económicos administrativos y de carrera de esa prolongación (incluidos los intereses y demás consecuencias administrativas que de esta declaración se deriven) desde esa fecha hasta que sea objeto de revisión y concurran las causas de jubilación legalmente previstas

.

QUINTO

Notificada la anterior sentencia, la abogada de la Generalidad Valenciana pidió que la Sala subsanase determinados errores materiales, a lo que se accedió por Auto de 22 de julio de 2015 y anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 31 de julio de 2015, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta superioridad.

SEXTO

Recibidas las actuaciones, la abogada de la Generalidad Valenciana presentó escrito de interposición del recurso de casación, que articuló en tres motivos de casación formulados, el primero al amparo del supuesto del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LJCA) por falta de motivación e incongruencia, en cuanto la sentencia no juzga los motivos que fundamentan el recurso y la oposición; el segundo por infracción del artículo 71.2 de la LJCA al haber autorizado la sentencia la prolongación en el servicio activo del recurrente sustituyendo a la Administración en la fijación de criterios discrecionales y el tercero por infracción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, de Estatuto Marco del Personal Sanitario de los servicios de salud, en relación con sentencias de este Supremo que enumera.

Termina suplicando a la sala que dicte resolución:

[...] mediante la cual estime este recurso de casación, revocando la sentencia de instancia y rechazando el recurso contencioso administrativo, con la confirmación del acto recurrido, o retrayendo las actuaciones

.

SÉPTIMO

Comparecido el recurrido, por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 6 de noviembre de 2015 se declaró la admisión del recurso y se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

OCTAVO

Concedido el oportuno traslado, el procurador don Álvaro García San Miguel Hoover presentó el 8 de enero de 2016 su escrito de oposición al recurso de casación, en el que tras alegar cuanto estimó oportuno suplicó a la Sala que:

[...] se tenga por formalizada la oposición al recurso de casación formulado por la Generalitat Valenciana contra la sentencia 494/2015 de 15 de julio de la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , y tras los trámites oportunos se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el mismo, confirmando la sentencia de instancia

.

NOVENO

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) estableció una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima han pasado al conocimiento de la nueva Sección Cuarta de la Sala Tercera.

DÉCIMO

En providencia de la Sección Cuarta de 25 de enero de 2018 se señaló para deliberación y fallo del recurso la audiencia del día 20 de marzo de 2018, fecha en la que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna la sentencia dictada el 15 de julio de 2015 , de la que hemos dado cuenta en el extracto de antecedentes.

La Generalidad Valenciana formula contra ella tres motivos de casación, los dos primeros por la vía del artículo 88.1 c) de la LJCA y el tercero al amparo del apartado d) del mismo artículo 88.1 LJCA .

En el primero achaca a la sentencia los vicios de falta de motivación e incongruencia porque no juzga los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, omitiendo cuestiones controvertidas en el proceso y limitándose a plantear un motivo distinto a los alegados sin ponerlo en conocimiento de las partes con carácter previo.

Critica, en concreto, que la sentencia no haya dado respuesta al alegato del demandante sobre falta de motivación de los acuerdos administrativos impugnados y, asimismo, que se haya limitado a reiterar lo declarado en la sentencia de 21 de julio de 2014 (recaída en el proceso 234/2013 ) y en la sentencia de la misma fecha recaída en el recurso 233/2013 , cuyos pronunciamientos no fueron objeto de debate en la instancia y fueron dictadas con posterioridad al trámite de conclusiones, por lo que estaban sustraídas a la discusión en el proceso.

Respecto de la primera queja es cierto que hay en la sentencia recurrida falta de respuesta a la supuesta motivación insuficiente de los actos impugnados que esgrimió la parte demandante pero no podemos casar la sentencia como consecuencia de esta denuncia. El recurso de casación no es un remedio abstracto para la depuración objetiva de un resultado procesal, sino un acto procesal de parte que, frente a una resolución impugnable, pretende que se aplique correctamente la ley a su favor. En este caso el motivo no puede prosperar en esta queja porque la Administración que lo formula carece de legitimación para plantearlo. Que la sentencia sea incongruente, porque omita responder al motivo planteado en la demanda de instancia que se pone de relieve, sólo perjudica ahora a quien resultó vencedor en ella en todas sus pretensiones y no a la Administración que lo plantea en su recurso.

El artículo 448 de la LEC dispone que las partes pueden recurrir las resoluciones que les afecten desfavorablemente. Se sigue de ello que la parte recurrente no puede invocar con éxito, en perjuicio de la recurrida, un vicio de la sentencia que, caso de prosperar, sólo afectaría desfavorablemente a esta última y en nada a quien lo pone de manifiesto.

Sí está legitimada la recurrente respecto de los demás vicios que plantea pero no prospera el motivo porque no se aprecian las incongruencias que sostiene. La nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos y la inaplicabilidad al recurrente de la Orden Ministerial 2/2013 estuvieron dentro del debate procesal de instancia, en contra de lo que se afirma.

Asiste la razón al contrarrecurso cuando señala que en el FJ 6º de la demanda se sostuvo en forma expresa que las resoluciones recurridas eran nulas por serlo el PORH que las amparaba, que se dijo impugnado por un sindicato ante la misma Sala. La nulidad de este Plan -cualquiera que fuese su causa- no quedó por ello al margen del debate ni se desvió la sentencia, «extra petita partium», de lo controvertido al transcribir en parte su resolución de 21 de julio de 2014, en la que acogía esa pretensión de nulidad.

Cierto es que este Tribunal, en la sentencia de 11 de noviembre de 2015 (Casación 3246/2014 ), estimó un recurso interpuesto por la Generalidad Valenciana y casó la sentencia de la Sala de Valencia que anuló el PORH en que se fundamenta en parte la sentencia ahora recurrida, pero a efectos de lo que se discute ahora esta resolución carece de relieve porque lo que examinamos es si la Sala de instancia incurrió en la incongruencia extra petita que se afirma, y que no apreciamos.

Tampoco fue ajena al debate, por último, la aplicabilidad al caso de la Orden 2/2013.

Que dicha Orden fue la base de la decisión impugnada se aduce expresamente en la demanda (Hechos 3º, 4º y 6º) y se invoca precisamente al fundamentarse lo que se sostuvo como falta de motivación, de los actos impugnados (FJ 5º) con una cita adecuada de las sentencias de esta Sala de 28 de febrero de 2011 (Casación 5002/2008 ) y 28 de abril de 2011 (Casación 540/2009 ). En los escritos de conclusiones se aduce (Conclusión 5ª de la demandante) que si fuese de aplicación al recurrente lo previsto en la Disposición transitoria 1ª de la Orden 2/2013 «la prolongación y la jubilación forzosa serían igualmente nulas pues se habrían producido infringiendo la suspensión cautelar de esa Disposición transitoria Primera que« [...] «se acordó el 24 de julio de 2013 en el recurso contencioso-administrativo que contra dicha Orden se interpuso», a lo que replicó la alegación única de las conclusiones de la Administración demandada.

Todo ello sin necesidad de traer a colación que el médico recurrente argumentó en forma expresa (FJ 7º de la demanda) que había pedido la prórroga en el servicio el 8 de enero de 2013 y, por ello, antes de que se aprobasen, el 7 de junio siguiente, tanto la Orden 2/2013 como el propio Plan de Ordenación y que dicha prórroga le habría sido concedida por silencio administrativo. Es claro que la Orden 2/2013 estuvo presente en lo discutido, aunque la sentencia no se pronuncie sobre estos alegatos.

La sentencia pudo y debió recordar «iura novit» curia que la Orden 2/2013, en que se fundaban los actos impugnados, había sido declarada nula. No es necesario someter a las partes, como tesis, el contenido de las sentencias que el órgano jurisdiccional considera aplicables para resolver una controversia porque la propia sentencia razona que se han pronunciado ya, y en qué sentido, sobre lo mismo que se discute.

Decae el primer motivo.

SEGUNDO

En el motivo segundo, con amparo también en el artículo 88.1 c) de la LJCA , se invoca infracción del artículo 71.2 de la LJCA , en cuanto dispone que los órganos jurisdiccionales no podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

Se entiende que la sentencia recurrida, al otorgar la prórroga en el servicio activo del recurrente, incurre en un abuso de jurisdicción, porque introduce un nuevo supuesto legal que no tiene amparo en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , como es el de considerar nulos la Orden 2/2013 y el Acuerdo del Consell de 7 de junio de 2013, que constituían el soporte del acto impugnado.

Tiene razón la parte recurrida cuando pone de manifiesto que el motivo se ha formulado en forma incorrecta, porque el abuso de jurisdicción o la infracción del inciso final del artículo 71.2 de la LJCA debe ser encauzado a través de los artículos 88.1 a ) o 88.1 d) de la LJCA , pero no por el cauce del artículo 88.1 c) de la LJCA .

En las sentencias de esta Sala de 14 de diciembre de 2016 (Casación 2787/2015 ) y de 15 de junio de 2016 (Casación 1737/2015 ) rechazamos impugnaciones similares por las siguientes razones, que reproducimos.

La doctrina jurisprudencial tiene declarado (entre otras en la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera de 5 de febrero de 2013, recurso de casación nº 4103/2010 ), que la denuncia de la vulneración del artículo 71.2 LJCA puede ser canalizada por el apartado d) del artículo 88.1 (así, sentencia de 9 de diciembre de 2011, recurso de casación nº 85/2008 ), o bien, en ciertos supuestos, por el apartado a) del mismo precepto (así, sentencias de 29 de abril y 15 de julio de 2011 , recursos de casación nº 1755/2007 y 5332/2007 ), pero no por el del apartado c), como se fundamenta en el escrito de interposición.

Más en concreto, en el auto de esta Sala de 7 de junio de 2012, (Casación 126/2012 ), en que se alegó la infracción del artículo 71.2 al amparo del epígrafe c) declaramos la inadmisión del motivo por carencia de fundamento, "(...) toda vez que se pretende, como es el caso, denunciar la infracción de las normas reguladoras de la sentencia al considerar la parte recurrente que existe un error "in procedendo". En las sentencias de esta Sala de 29 de abril de 2011 (Casación 1755/2007 ) y de 2 de febrero de 2012 (Casación 4509/2009 ) hemos entendido, no obstante, que el ejercicio de una jurisdicción funcionalmente correcta puede concluir también en un ejercicio abusivo cuando, ya en la fase de decisión del proceso (y como vicio "in iudicando"), la sentencia sustituye a la Administración al decidir, lo que acontece cuando adopta e impone determinaciones que no tienen una alternativa única y que, por tanto, siguen correspondiendo constitucionalmente en exclusiva a la Administración autora del acto. Además del cauce del apartado a), en determinados supuestos puede ser vehiculado por el apartado d), del artículo 88.1 de la LJCA (pero en ningún caso mediante el cauce del apartado c). Así se establece en la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2011 (recurso de casación núm. 5332/2007 ).

En consecuencia, los razonamientos expuestos que resultan ahora de aplicación conducen al rechazo del segundo motivo de casación, al igual que concluimos en nuestra sentencia de 15 de junio de 2016 (Casación 1737/2015 ).

Entrando, no obstante, en el fondo, ya que el motivo fue admitido a trámite por providencia de la Sala en el momento oportuno, tampoco puede prosperar la impugnación.

El precepto y la doctrina jurisprudencial en que se pretende amparar la Administración recurrente se refieren a los aspectos propiamente discrecionales del ejercicio de potestades administrativas. El ejemplo en el que nació la doctrina que se invoca es el paradigmático de la potestad de planeamiento urbanístico y no afecta al ejercicio reglado de una potestad, como acontece en este caso.

La actuación de la Administración puede ser revisada con plenitud de extensión y de contenido por los Tribunales, como corresponde al distinto alcance del control jurisdiccional cuando ésta se proyecta sobre la legalidad de los aspectos objetivos y reglados de las potestades. Ante la solicitud en este caso de prórroga en el servicio del interesado la Administración sólo puede pronunciarse concediéndola o denegándola y debe hacerlo, conforme al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. No hay una potestad con margen de discrecionalidad porque la Administración se debe pronunciar conforme al PORH para decidir si se concede o deniega la prórroga. Al no haberlo hecho es claro el control de la Jurisdicción que se ha ejercido con el alcance y límites legales de su ejercicio.

TERCERO

El último motivo, formulado ya al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , denuncia que la sentencia habría infringido el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con diversas sentencias de esta Sala.

Sostiene que la sentencia no tendría en cuenta que, de acuerdo con la propia dicción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y la interpretación que del mismo realiza esta Sala, la jubilación se produce « ope legis» al cumplir la edad reglamentaria, y lo excepcional es la prolongación del servicio activo, de manera que lo que hay que motivar no es la denegación que es la regla general, sino la autorización de la prolongación en el servicio activo que es lo excepcional. Añade que la sentencia impugnada entendería además que la prolongación en el servicio activo es un derecho subjetivo y no una mera facultad y en consecuencia una excepcionalidad.

Invoca numerosas sentencias de esta Sala e insiste en que siendo una posibilidad excepcional la prolongación en el servicio más allá del cumplimiento de la edad de jubilación forzosa, es esa excepción la que requiere la existencia de razones de interés general para su concesión, que se deben contener en la resolución que la autorice.

La sentencia impugnada yerra en la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 al entender que tenía que haberse concedido la prolongación en el servicio activo, y que el hecho de que se haya anulado la Orden 2/2013, de 7 de junio y la que aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos por una sentencia que no es firme todavía no supone que nazca un derecho subjetivo a obtener la prolongación en el servicio activo, lo cual es contrario al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , y a la jurisprudencia que lo interpreta.

CUARTO

Las circunstancias fácticas y jurídicas que se plantean en este motivo son similares a las suscitadas en recursos de casación interpuestos por la Generalidad Valenciana y resueltos en las sentencias recientes de 20 de diciembre de 2017 ( Casación 853/2017) de 21 de diciembre de 2017 ( Casación 175/2017), de 3 de enero de 2018 ( Casación 200/2016 ) y de 26 de enero de 2018 ( Casación 177/2016 ).

La sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2015 (Casación 2932/2014 ) confirmó la nulidad de pleno Derecho de la Orden 2/2013 e hizo notar que la misma regulaba cuestiones de índole material o sustantivo determinantes de las jubilaciones, que no son admisibles conforme al marco normativo aplicable en estos casos. Nuestra reciente sentencia de 16 de enero de 2018 , dictada en sede del nuevo recurso de casación para la formación objetiva de jurisprudencia, insistió en que declarada nula de pleno Derecho la norma que prestaba una cobertura indebida al acto administrativo impugnado, dicho acto quedaba privado de la cobertura normativa necesaria, pues la fundamentación de la denegación de la prolongación de servicio y la declaración de jubilación se había sustentado explícitamente en una norma declarada nula.

Es evidente, por todo ello, que el presente motivo tampoco puede prosperar.

CUARTO

Procederá en consecuencia declarar no haber lugar al recurso de casación. La denuncia de incongruencia por falta de respuesta a los motivos formulados en la demanda, formulada por la Generalidad Valenciana, no ha sido admitida por los razonamientos expuestos, pero determina que no efectuemos condena en las costas del recurso, dado que la sentencia adolecía del defecto que se señaló en casación y esta circunstancia pudo llevar a interponerlo.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. ) Desestimar el recurso de casación número 2771/2015, interpuesto por la Generalidad Valenciana, representada y defendida por la abogada de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de 15 de julio de 2015, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el recurso número 443/2013 .

  2. ) Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-

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