STS 481/2018, 21 de Marzo de 2018

El procurador don José Luis Barragués Fernández, en representación de la mercantil CAMPILLO DE DUEÑAS ENERGÍAS RENOVABLES, S.L., interpuso con fecha 10 de septiembre de 2014 recurso contencioso-administrativo, que se registró con el número 001/0853/2014, contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Por providencia de 23 de abril de 2015, se acuerda la suspensión de la tramitación del presente procedimiento, de conformidad con lo instado por la parte actora, hasta que sea resuelto por el Tribunal Constitucional el conflicto positivo de competencia número 5958-2014, planteado por la Generalidad de Cataluña.

Por providencia de 2 de septiembre de 2015, se acuerda que nada procede acordar acerca de la nueva suspensión del procedimiento formulada por la Abogacía del Estado a resultas de la decisión que la Comisión Europea adopte en el Asunto SA.40348 214/N, al estar ya acordada por providencia de 23 de abril de 2015.

Por providencia de 18 abril de 2016, se alza la suspensión que venía acordada por resolución de 23 de abril de 2015, y se acuerda dar traslado, por plazo de cinco días a la parte demandante, a fin de que alegue lo que a su derecho convenga sobre los efectos del escrito del Sr. Abogado del estado y documentación adjunta, notificación a los miembros del Parlamento Europeo de la petición 2520/2014, y no habíéndose presentado escrito alguno en el plazo otorgado, se le tiene por caducado en su derecho y por perdido el trámite de alegaciones a la documentación.

Por providencia de 16 de mayo de 2016 se acuerda que siga en suspenso el curso del presente procedimiento hasta que se resuelva el conflicto positivo de competencia nº 5958-2014 planteado ante el Tribunal Constitucional.

Por providencia de 14 de marzo de 2017, se levanta la suspensión acordada; se acuerda unir la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 1 de marzo de 2017 , que resuelve el conflicto positivo de competencia nº 5958-2014 planteado por la Generalidad de Cataluña en relación con determinados preceptos del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y oír a las partes por plazo común de diez días, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 28 de marzo de 2017, manifestando que dicha sentencia «no tiene incidencia alguna en nuestro proceso, siendo desestimatoria y solo interpretativa en una cuestión ejecutiva, que no ha formado parte del debate en esta instancia». Por diligencia de ordenación, se tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite a la recurrente, al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

Por escrito de 23 de junio de 2017, habiéndose acordado continuar el trámite de las actuaciones, la representación procesal de la mercantil CAMPILLO DE DUEÑAS ENERGÍAS RENOVABLES, S.L. demandante, presentó escrito de demanda en el que alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que por presentado este escrito junto a sus documentos y copias se sirva admitirlo y tener por formulada DEMANDA contra la Orden IET/1045/2014 de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos se sirva admitir el procedimiento a prueba y tras los trámites oportunos se dicte sentencia por la que se estime el recurso formulado y, en virtud de la cual, se declare la nulidad de pleno derecho la Orden impugnada, que contienen los criterios, parámetros y valores retributivos aplicables a las instalaciones clasificadas en las que se ha incluido a la instalación de esta parte, por cuanto los mismos no permiten a una instalación estándar bajo dicha IT alcanzar la rentabilidad prevista en el Real Decreto-ley 9/2013 ( RCL 2013, 1092 ) y en la Ley del Sector Eléctrico solicitando asimismo que se ordene a la Administración que dicte una nueva Orden ministerial que fije una retribución superior, tomando en cuenta los costes reales de inversión y de operación, que esta vez sí permita alcanzar dicha rentabilidad, y que se condene a la Administración demandada a pagar las costas del presente procedimiento.

Asimismo y como efecto subordinado de cualquiera de las peticiones anteriores, que se condene al Estado a indemnizar a esta parte la cantidad que en ejecución de sentencia se fije por los daños y perjuicios que la aplicación de la normativa que se impugna y se decrete nula o se anule haya producido a mis mandantes en consideración a los ingresos dejados de percibir por aplicación de la misma desde la fecha en que la normativa entró en vigor.

Por Primer Otrosí interesa el recibimiento del pleito a prueba indicando los hechos sobre los que deberá versas.

Por Segundo Otrosí solicita trámite de conclusiones.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 5 de julio de 2017, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, en unión del expediente que se devuelve, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por evacuado el traslado conferido y por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto, con imposición de las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Por Primer Otrosí solicita se admita la documental aportada con esta contestación y se deniegue la práctica de la pericial anunciada de contrario,

Por Segundo otrosí pide que se acuerde la acumulación de éste recurso al 755/2014, en el que la contraparte ha recurrido el RD 413/2014.

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La Letrada de la Administración de Justicia dictó Decreto el 12 de julio de 2017, en el que resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

El 10 de octubre de 2017, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto cuya parte dispositiva dice literalmente:

Recibir el recurso a prueba y admitir el dictamen pericial propuesto por la parte recurrente, que deberá ser aportado en el plazo de un mes.

Se admite y declara pertinente la prueba documental propuesta por el Sr. Abogado del Estado, teniéndose por aportado el informe de Junio de 2015, emitido por el Instituto para la Diversificación y el Ahorro Energético.

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Por providencia de 22 de noviembre de 2017, se declara terminado y concluso el periodo de prueba, al no haberse presentado el dictamen pericial acordado en el Auto de 10 de octubre de 2017; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegado y motivos jurídicos en que se apoye, conforme determina el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción . No habiéndose presentado escrito alguno en el citado plazo, por diligencia de ordenación de 20 de diciembre se le tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite.

Por diligencia de ordenación de 8 de enero de 2018, se acuerda entregar dar traslado al Abogado del Estado para que en el plazo de diez días presente escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó el 15 de enero de 2018, en escrito en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por evacuado el trámite de conclusiones conferido y acuerde lo solicitado en nuestra contestación.

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Por providencia de 17 de enero de 2018, se acuerda conceder a las partes un plazo común de diez días para que formulen alegaciones acerca de la incidencia que pueda tener sobre las cuestiones suscitadas en este proceso la sentencia el Pleno del Tribunal Constitucional, STC 270/2015, de 17 de diciembre , publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 19, de 22 de enero de 2016, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 26 de enero de 2018, en el que efectuó las manifestaciones que consideró oportunos, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo con sus alegaciones para continuar este proceso y finalizarlo por sentencia que lo resuelva desestimándolo, tal como se pidió al contestar la demanda.

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Por providencia de 9 febrero de 2018, se tiene por caducado el trámite y perdido el derecho a la parte recurrente, al no haberse presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

Por providencia de fecha 9 de febrero de 2018 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 20 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil CAMPILLO DE DUEÑAS ENERGÍAS RENOVABLES, S.L. tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

La pretensión de que se declare ¡nula de pleno derecho la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, se fundamenta, sustancialmente, en los criterios expuestos en los votos particulares formulados por dos magistrados de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias número 929/2017, de 26 de mayo , 930/2017, de 26 de mayo y 85272017, de 16 de mayo.

Se cuestionan los pronunciamientos del Tribunal Supremo dictados resolviendo recursos contencioso-administrativos que enjuiciaban la legalidad del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y la Orden IET/1045/2014, de 14 de junio, en cuanto aprueba la inexistencia de retroactividad prohibida en las medidas adoptadas.

Se reprocha al Ministerio de Industria, Energía y Turismo que sostenga que el déficit de tarifa se produce como consecuencia del fomento de las empresas renovables, lo que atenta al principio de igualdad.

Se reputan como infringidos los artículos 9 y 33 de la Constitución española , el artículo 1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE; y la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.

Se sostiene, en último término, que procede declarar la nulidad de pleno derecho de la Orden impugnada, porque los criterios, parámetros y valores retributivos aplicables a las instalaciones clasificadas en las que se ha incluido la instalación no permiten alcanzar la retribución prevista en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, y en la Ley del Sector Eléctrico, lo que debe determinar que se ordene al Estado a indemnizarle en los daños y perjuicios ocasionados.

Sobre el marco normativo en que se inserta la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos .

Antes de abordar específicamente los motivos de impugnación formulados contra el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, procede exponer algunos aspectos relevantes del marco jurídico en que se insertan dichas disposiciones:

El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, modifica de forma sustancial el régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables establecido en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, de Sector Eléctrico , sustituyendo el régimen tarifario primado por la percepción «a título excepcional», de una retribución específica.

El artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , queda redactado tras la modificación operada por el artículo 1 dos del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , en los siguientes términos:

4. Adicionalmente y en los términos que reglamentariamente por real decreto del Consejo de Ministros se determine, a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado, las instalaciones podrán percibir una retribución especifica compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubra, cuando proceda, los costes de inversión de una instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación tipo.

Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada:

a) Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

b) Los costes estándar de explotación.

c) El valor estándar de la inversión inicial.

A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.

Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.

Este régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que posibiliten obtener una rentabilidad razonable por referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable. No obstante lo anterior, excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de los costes en los sistemas insulares y extrapeninsulares.

Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Los parámetros del régimen retributivo podrán ser revisados cada seis años.

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La disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 , bajo el epígrafe « Rentabilidad razonable de las instalaciones de producción con derecho a régimen económico primado », establece:

A los efectos de lo previsto en el penúltimo párrafo del artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , para las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del presente real decreto ley tuvieran derecho a un régimen económico primado, la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del presente real decreto-ley de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de la revisión prevista en el último párrafo del citado artículo.

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La disposición final segunda del Real Decreto-Ley 9/2013 , bajo la rúbrica « Nuevo régimen jurídico y económico de la actividad de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen económico primado », dispone:

El Gobierno, a propuesta del Ministro de Industria, Energía y Turismo, aprobará un real decreto de regulación del régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con retribución primada que modificará el modelo retributivo de las instalaciones existentes.

Este nuevo modelo se ajustará a los criterios previstos en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , introducidos por el presente real decreto-ley y será de aplicación desde la entrada en vigor del presente real decreto ley.

No obstante lo anterior, el régimen retributivo específico que se establezca para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica adjudicatarias del régimen previsto en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, estará compuesto por un único término a la operación cuyo valor será el resultante de la oferta económica para las que resultaran adjudicatarias.

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La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, de Sector Eléctrico, regula en su artículo 14 la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, y, singularmente, en su apartado 7 , regula el que denomina régimen retributivo específico en los siguientes términos:

Excepcionalmente, el Gobierno podrá establecer un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior, en los términos establecidos a continuación:

a) El otorgamiento de este régimen retributivo específico se establecerá mediante procedimientos de concurrencia competitiva.

Este régimen retributivo, adicional a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, estará compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo.

Este régimen retributivo será compatible con la sostenibilidad económica del sistema eléctrico de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 y estará limitado, en todo caso, a los objetivos de potencia que se establezcan en la planificación en materia de energías renovables y de ahorro y eficiencia.

b) Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, los valores que resulten de considerar:

i. Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

ii. Los costes estándar de explotación.

iii. El valor estándar de la inversión inicial.

A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.

Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.

El régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que permita obtener una rentabilidad razonable referida a la instalación tipo en cada caso aplicable. Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en un plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de los costes en los sistemas de los territorios no peninsulares.

c) El valor de la inversión inicial se determinará mediante el procedimiento de concurrencia competitiva para otorgar el régimen retributivo adicional a cada instalación.

La retribución adicional a la del mercado, que pudiera corresponder a cada instalación será la que resulte de aplicar lo dispuesto en los apartados anteriores considerando como valor estándar de la inversión inicial el que resulte en el procedimiento de concurrencia competitiva.

d) La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles no será objeto de régimen retributivo específico, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen retributivo específico.

A estos efectos, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados.

e) El régimen retributivo específico devendrá inaplicable si como consecuencia de una inspección o de cualquier otro medio válido en derecho, quedase constatado que con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido la instalación hubiera incumplido alguno de los siguientes requisitos:

i. Estar totalmente finalizada. A estos efectos, se considerará que una instalación está totalmente finalizada si cuenta con todos los elementos, equipos e infraestructuras que son necesarios para producir energía y verterla al sistema eléctrico, incluyendo, cuando corresponda, los sistemas de almacenamiento.

ii. Que sus características técnicas coincidan con las características técnicas proyectadas para la instalación en el momento del otorgamiento del derecho a la percepción del régimen retributivo específico.

En aquellos casos en que la característica técnica que haya sido modificada sea la potencia de la instalación, siempre y cuando dicha circunstancia constara en la inscripción en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica con anterioridad al vencimiento del plazo límite reglamentariamente establecido, el cumplimiento del requisito del párrafo ii de éste apartado e) solo será exigible para la parte de la instalación correspondiente a la potencia inscrita. En dichos casos, la instalación únicamente tendrá derecho a la percepción del régimen retributivo específico correspondiente a dicha potencia inscrita en el registro y a la fracción de la energía imputable a la misma.

En las disposiciones en las que se establezcan los mecanismos de asignación de los regímenes retributivos específicos podrá eximirse a nuevas instalaciones que cumplan determinados requisitos del cumplimiento de lo previsto en el párrafo ii de éste apartado e).

La potencia o energía imputable a cualquier parte de una instalación con derecho a la percepción del régimen retributivo específico, que no estuviera instalada y en funcionamiento con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido, no tendrá derecho al régimen retributivo específico, sin perjuicio del régimen retributivo que se establezca reglamentariamente por el Gobierno para las modificaciones de las instalaciones.

Las circunstancias recogidas en este apartado e) y la consiguiente inaplicación o modificación, según corresponda, del régimen retributivo específico aplicable a las distintas instalaciones serán declaradas por la Dirección General de Política Energética y Minas previa la tramitación de un procedimiento que garantizará, en todo caso, la audiencia al interesado. El plazo máximo para resolver este procedimiento y notificar su resolución será de seis meses.

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Este nuevo régimen retributivo específico resulta aplicable a las instalaciones existentes de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables que tuvieron reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final segunda de esta norma y la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

La disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , en su apartado 3 fija, en consonancia con lo dispuesto en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 , la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de instalaciones de producción de energía a partir de fuentes de energía renovables que tenían reservado un régimen económico primado, que se vincula a toda la vida útil regulada de la instalación, así como un límite a la aplicación de dicho régimen retributivo:

3. En los términos previstos en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, para el establecimiento de ese nuevo régimen retributivo la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de su ulterior revisión en los términos legalmente previstos.

4. En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad.

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Una consideración general del régimen jurídico y económico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, establecido en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y ulteriormente regulado en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, nos permite afirmar:

1) El Real Decreto 413/2014 crea "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

2) El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el Real Decreto 661/2007, fue introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

El Real Decreto-ley 9/2013, fue la norma que modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , el que introdujo los principios y las bases sobre las que se articula el nuevo régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Y así se encargó de destacarlo la STC 270/2015 , afirmando que fue el Real Decreto Ley 9/2013 el que "viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica" posteriormente asumido por la Ley 24/2013.

3) El nuevo régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada" .

La definición de los elementos esenciales de este nuevo sistema retributivo ya se encontraba en el artículo 1 del Real Decreto-ley por el que se modifica el artículo 30.4 de la ley 54//1997 , vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria" , y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera).

Régimen que es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por remisión a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que "En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad".

4) Este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales, completase el régimen jurídico para la aplicación efectiva a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

5) Estas normas reglamentarias, que constituyen el objeto directo de este recurso contencioso-administrativo, no introducen novedades en los elementos esenciales del nuevo régimen retributivo, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas.

6) La modificación del régimen retributivo primado establecido por el Real Decreto 661/2007, no es obra de las disposiciones generales que se impugnan en este recurso, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el Real Decreto-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del RD 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del Real Decreto-ley 9/2013.

Sobre los motivos de impugnación formulados contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

1. Sobre la Infracción del principio de irretroactividad.

La impugnación de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, fundada en la infracción del principio de irretroactividad de las disposiciones no favorables, reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución , no puede ser estimado.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente respecto de que la Orden IET/1045/2014 (y también el Real Decreto 413/2014), incurren en vulneración del principio de irretroactividad, en cuanto la aplicación de estas disposiciones incide en la viabilidad de las centrales de producción de energía eléctrica fotovoltaica, y, específicamente, a los pequeños inversiones, cuyas pérdidas les comporta la necesidad de refinanciación de los préstamos concertados.

Cabe señalar, al respecto, que, como hemos expuesto en la sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2016 (RC 661/2015 ), el titular de la potestad reglamentaria se limita a desarrollar lo dispuesto en la disposición final tercera del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , y en la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , que establecen criterios para la aplicación del nuevo régimen financiero y económico de la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos de régimen económico primado, disponen que «la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de su ulterior revisión en los términos legalmente previstos» y que «en ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad».

Procede añadir que en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (RCA 40/2011 ), hemos sostenido que:

[...] El concepto de "retroactividad prohibida" es mucho más limitado que el de la mera "retroactividad" a secas, por más que este último se utilice con frecuencia en el debate no jurídico (incluso a veces por quienes asumen responsabilidades públicas) con finalidad descalificadora frente a las innovaciones del ordenamiento. Si a ello sumamos que la misma equivocidad del término ha planteado desde tiempo inmemorial problemas de dogmática jurídica bien conocidos, fácilmente se deducirá que el debate puede convertirse en una serie de disquisiciones más o menos interesadas sobre una noción jurídica respecto de la cual cada interlocutor parece hablar de realidades diferentes. Los intentos doctrinales de analizar con rigor los contornos de aquel concepto (entre nosotros el estudio del "principio de irretroactividad en las normas jurídico administrativas" se hizo ya, en términos no superados, hace treinta años) no se tienen debidamente en cuenta, lo que propicia que las apelaciones a la retroactividad carezcan en muchos casos de la necesaria precisión. En éste, como en otros supuestos, el "lenguaje" que se emplea no resulta indiferente.

Es cierto, por lo demás, que para quien no esté familiarizado con el uso de las categorías jurídicas, las distinciones entre retroactividad de grado máximo, medio o mínimo, o los adjetivos de "propia" e "impropia" aplicados a aquel término, suelen pasarse por alto y todo se engloba en una indiferenciada noción, de connotaciones negativas, aplicada a medidas normativas de alcance bien diferente. Para mayor confusión, se parte de la errónea premisa de identificar de modo automático retroactividad con ilicitud o prohibición y no se deslinda suficientemente aquel concepto de principios con un significado autónomo, como son el de seguridad jurídica o el de confianza legítima. Las normas incursas en la prohibición de retroactividad normalmente atentarán también contra estos principios, pero no viceversa.

Sin necesidad de hacer en este momento un resumen o compendio de la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación de los preceptos antes citados, ni ceder a la tentación de transcribir innumerables fragmentos de sentencias al uso, baste decir que, conforme a aquélla, no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

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A partir de estas premisas, entendemos, tal como refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre , que la nueva regulación no obliga a los titulares de las instalaciones fotovoltaicas existentes a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, en cuanto se limita a disponer la aplicación del nuevo régimen económico a las instalaciones existentes, atendiendo a un criterio legal explícito y objetivo, basado en la obtención de una rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida útil de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, por referencia a la instalación tipo que les permite cubrir las cuotas de inversión que se corresponden a una empresa eficiente y bien gestionada y competir en el mercado en un nivel de igualdad con el resto de tecnologías.

Recuerda la citada sentencia del Tribunal Constitucional que el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes garantizado por el artículo 9.3 se circunscribe a las leyes sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales, y que fuera de dichos ámbitos nada impide al legislador dotar a la ley de efectos retroactivos, pues lo contrario podría conducir a situaciones de petrificación del ordenamiento jurídico.

Efectúa la sentencia del Tribunal Constitucional 270/2015 (FD 7º) las siguientes precisiones sobre el concepto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE :

[...] Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3 , y 65/1987, de 21 de mayo , FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b ), y 178/1989, de 2 de noviembre , FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987 , FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 9).

El Real Decreto-ley 9/2013 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

De este modo una medida normativa como la impugnada no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE , pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificar la retroactividad impropia ante la que nos encontramos.

No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación "agotada", consolidada, perfeccionada o patrimonializada -en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE .

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Cabe significar que el Real Decreto-ley 9/2013 acometió la revisión del marco regulatorio del sistema eléctrico, con diversas disposiciones, entre las que se encontraba la modificación del artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , que establece el nuevo régimen retributivo de las hasta entonces denominadas instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, sustituyendo la percepción de una prima por una retribución específica, cuyos principios deja determinados, con habilitación al Gobierno para su desarrollo reglamentario.

El Real Decreto-ley 9/2013, que fue publicado en el BOE el 13 de julio de 2013, entró en vigor, de acuerdo con su Disposición final décima , al día siguiente al de su publicación.

A su vez la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, estableció en su artículo 14.4 que los parámetros de retribución de la actividad de producción a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, se fijarán teniendo en cuenta las circunstancias que detalla (situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y de la rentabilidad adecuada), "por períodos regulatorios" que tendrán una vigencia de seis años, con la precisión que añade la Disposición adicional décima de la Ley 24/2013 de que, para las actividades a que nos venimos refiriendo de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, el primer periodo regulatorio se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013.

Por tanto, el nuevo régimen retributivo específico, que sustituye al basado en primas del Real Decreto 661/2007, comenzó su aplicación en ese primer periodo regulatorio de seis años, que se inició en la fecha de la entrada en vigor de la norma que lo instituye, el Real Decreto-ley 9/2013, y despliega sus efectos desde ese momento y hacia el futuro.

Por otra parte, los criterios recogidos en la sentencia de esta Sala que cita la parte recurrente, de 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), que reproduce el contenido de sentencias anteriores de 12 de abril y 19 y 26 de junio de ese mismo año , ( recursos 40/2011 , 62/2011 y 566/2010 ), interpuestos contra el Real Decreto 1565/2010, nos llevan a estimar que el Real Decreto ahora impugnado no incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución española , pues carece de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, en el sentido de que no anula, ni modifica ni revisa las retribuciones pasadas, percibidas por los titulares de instalaciones de energía renovables bajo la vigencia del régimen del Real Decreto 661/2007, sino que el Real Decreto impugnado proyecta sus efectos a partir de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, instaurado por el Real Decreto-ley 9/2013, que sustituyó el anterior régimen retributivo.

Es cierto que para el cálculo de la rentabilidad razonable se toma en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado proyectando el nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, pero esta previsión tan solo implica que la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda "su vida útil regulatoria" sin tener que devolver las cantidades ya percibidas en el pasado, como expondremos más adelante.

La modificación de la rentabilidad razonable prevista para la vida útil de una instalación incide, sin duda, en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, pero no implica una retroactividad prohibida, al no incidir sobre derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares de tales instalaciones, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. Tan solo afecta al cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones, sin incidencia alguna sobre las cantidades percibidas en el pasado. Lo contrario supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad también para el futuro, negando al legislador la posibilidad de establecer una rentabilidad global distinta para estas instalaciones a lo largo de toda su vida útil que se separase de aquella que ya venían percibiendo. Esta posibilidad implicaría petrificar el régimen retributivo ya existente, lo cual ha sido expresamente rechazado por este Tribunal y por el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas. Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en su sentencia de 30 de mayo de 2012 (recurso 59/2011 ) y se reiteró en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ) que ".... el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad. Lo cual quiere decir, como es evidente, que la previsión legal de que se asegure una rentabilidad razonable no implica la pervivencia de una determinada prima durante toda la vida de la instalación, pues puede perfectamente ocurrir que dichas inversiones hayan sido ya amortizadas y hayan producido una tal rentabilidad razonable mucho antes del fin de su período de operatividad. En consecuencia, no se deriva del precepto invocado que el régimen económico primado deba perdurar durante toda la vida de la instalación".

Estas mismas razones resultan trasladables al supuesto enjuiciado, en el que el legislador ha modificado el régimen retributivo de tales instalaciones estableciendo una rentabilidad razonable pero en el conjunto de la actividad útil de la instalación, lo que permite tomar en consideración las retribuciones ya percibidas desde el comienzo del funcionamiento de la misma, a los efectos de calcular las retribuciones futuras que tienen derecho a percibir al margen del mercado, sin que por ello se incurra en una retroactividad prohibida.

Se argumenta también que el Real Decreto 413/2014 atribuye a la retribución cobrada en el pasado la condición de entregas a cuenta y abre la posibilidad de devolución de "lo cobrado de más" en determinados casos, como los de las instalaciones eólicas, afirmación que tampoco es posible compartir por esta Sala.

El nuevo régimen retributivo establecido por el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, precisaba de su desarrollo reglamentario que determinase los parámetros concretos para su aplicación efectiva a las distintas instalaciones de producción de energía eléctrica, por lo que la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013 previó la aplicación con carácter transitorio de los derogados Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008, hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo, es decir, hasta la aprobación del Real Decreto 413/204 y Orden IET/1045/2014, de forma que el organismo encargado de la liquidación seguirá abonando hasta dicho momento de aprobación de las disposiciones reglamentarias de desarrollo, con carácter de "pago a cuenta", los conceptos liquidables devengados por las instalaciones con arreglo al régimen anterior.

Por tanto, no debe confundirse este pago a cuenta previsto en la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013 , que está limitado exclusivamente a ese periodo intermedio entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley (el 14 de julio de 2013), y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, con las retribuciones pasadas percibidas bajo la vigencia del Real Decreto 661/1997, que quedaron integradas en el patrimonio de los titulares de las instalaciones de forma definitiva y no resultaron afectadas por el nuevo régimen retributivo.

La retribución de ese periodo intermedio o transitorio, durante el que los titulares de las instalaciones percibirán un "pago a cuenta", tampoco incurre en una retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución española , como deja claro la sentencia constitucional 270/2015, que señala sobre esta cuestión que el Real Decreto-ley 9/2014 tiene una vigencia inmediata, pues produce efectos a partir de su entrada en vigor, y los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado quedan sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de su retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente "y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable de los derechos adquiridos desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas."

Finalmente tampoco puede compartirse que en el nuevo régimen retributivo pueda darse el caso de que algunas instalaciones, como considera la parte recurrente que sucede con las eólicas, tengan que devolver lo "cobrado de más" .

Dicha hipótesis constituiría, sin duda, un supuesto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución española , al afectar a "derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto" , como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 99/1987 , y otras muchas, entre ellas la sentencia constitucional 270/2015 de constante cita en este recurso, pero esa eventualidad invocada por la demanda no tiene cabida en el nuevo régimen retributivo, porque lo impide de forma expresa la disposición final tercera , apartado 4, de la Ley 24/2013 , que establece que "en ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad" (la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación, a que se refiere el apartado 3 de la misma disposición final tercera de la Ley 24/2013 ).

b) Sobre la infracción del principio de igualdad.

La impugnación de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, basada en la infracción del principio de igualdad, no puede ser acogida.

Esta Sala considera que debe rechazarse la impugnación de la Orden IET/1045/2014, basada en la infracción del principio de igualdad, porque observamos descansa en la exposición de un argumento referido a que la reducción del déficit estructural del sistema eléctrico se revoca, sin justificación exclusivamente, sobre el régimen especial, que no resulta convincente para apreciar la vulneración del artículo 14 de la Constitución .

Para resolver este motivo de impugnación debe partirse, como premisa, del pronunciamiento del Tribunal Constitucional formulado en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre , confirmado en las ulteriores sentencias 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 16 de febrero , 30/2016, de 16 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo , que, enjuiciando la constitucionalidad del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y examinando, singularmente, la concurrencia del presupuesto habilitante de «extraordinaria y urgente necesidad», exigido por el artículo 86.1 de la Constitución española , considera explícitamente que está plenamente justificada la adopción de un nuevo marco regulatorio de la generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, debido a la necesidad de dar una respuesta global que permita corregir los desajustes producidos en el sistema eléctrico, que soporta un déficit de tarifa estructural que pone en grave riesgo la sostenibilidad del sector energético.

La citada sentencia constitucional 270/2015, de 17 de diciembre, estima que el nuevo marco regulatorio "en su conjunto" es sin duda favorable para las tecnologías renovables, cogeneración y residuos, pues sigue protegiendo las inversiones en esta clase de tecnologías «entre otras razones, por consagrar el criterio de revisión de los parámetros retributivos cada seis años a fin de mantener el principio de rentabilidad razonable establecido legalmente». Del contenido de la fundamentación de la mencionada sentencia constitucional se infiere que el legislador de urgencia ha ponderado equilibradamente los intereses públicos y privados concurrentes en el sector energético, sin incurrir en un ejercicio desviado de su potestad de configuración del marco regulatorio jurídico y económico de la generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Cabe añadir que para examinar esta alegación resulta oportuno partir de que en la Sentencia 19/2012 de 15 de febrero, el Tribunal Constitucional recuerda su reiterada doctrina sobre el principio constitucional de igualdad afirmando que dicho precepto no consagra "un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual" [ STC 69/2007, de 16 de abril , FJ 4, en relación con el principio de igualdad del art. 14 CE ; en el mismo sentido, SSTC 117/2006, de 24 de abril , FJ 2 c); 257/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 231/2005, de 26 de septiembre, FJ 5 ; 104/2005, de 9 de mayo , FJ 3 ; 156/2003, de 15 de septiembre, FJ 3 ; 88/2001, de 2 de abril, FJ 3 ; 21/2001, de 29 de enero, FJ 2 ; 181/2000, de 29 de junio, FJ 11 ; 36/1999, de 22 de marzo, FJ 4 ; 211/1996, de 17 de diciembre, FJ 4 ; y 308/1994, de 21 de noviembre , FJ 5], menos consagra un pretendido derecho al trato igual de situaciones desiguales."

En este contexto hermenéutico, la decisión del legislador de urgencia plasmada en el Real Decreto-ley 9/2013, no puede considerarse discriminatoria, en cuanto las medidas adoptadas para paliar el déficit de tarifa no se consideran irrazonables.

Procede, además, declarar que el nuevo régimen retributivo se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Para ello fija unos parámetros estándar que pivotan en torno al concepto de "instalación tipo", separándose así del anterior régimen basado en una retribución por "prima" y una rentabilidad razonable calculada sobre los costes de inversión reales en que se hubiese incurrido, por lo que la utilización de unos valores estándar de la inversión y de los costes estándar de explotación es uno de los pilares en torno al que gira el nuevo sistema retributivo diseñado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013 por remisión al mismo.

Y ello se sustenta en la idea de aplicar una metodología definida por estándares a la enorme diversidad de instalaciones existentes que se agrupan por criterios homogéneos, elaborarlos partiendo de la premisa de que se trata de una instalación "eficiente y bien gestionada". A tal efecto, el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 9/2013, ya disponía que el cálculo de la retribución específica debe establecerse en relación con unas instalaciones tipo con referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando en consideración los "ingresos estándar" por la venta de la energía generada valorada al precio de mercado de producción, los "costes estándar de explotación" y el "valor estándar de la inversión inicial".

De modo que si bien la retribución específica no opera sobre la energía producida sino sobre la potencia instalada ello no impide que las empresas puedan alcanzar una retribución mayor si produce más energía y la venden en el mercado. Cuestión distinta es que para la retribución específica, que sirve para completar el valor obtenido por la venta en el mercado, se fije en atención a unos parámetros retributivos diferentes atendiendo a las características homogéneas de las instalaciones, diferenciando no solo por tecnologías sino por potencia instalada, antigüedad y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación de régimen retributivo. Tal previsión no solo resulta coherente con el nuevo sistema retributivo sino que además, según afirma el informe de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia sobre la propuesta de la Orden, de fecha 3 de abril de 2014, responde al intento de «[...] distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos y costes habidos y previstos». Su finalidad es «ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones» concluyendo que «En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente o bien, cuando aun agrupando un número reducido de instalaciones ..estas son muy parecidas entre sí».

Así pues, el nuevo régimen retributivo trata de acomodar sus parámetros a las características de las instalaciones similares, por lo que resulta razonable y no arbitrario acudir a las diferencias que presentan las diferentes tecnologías que producen energía eléctrica. Por otra parte, el establecimiento de unos valores por instalaciones tipo homogéneas dentro de cada tecnología se justifica por el intento de fijar unos mismos criterios retributivos a situaciones asimilables, lo cual lejos de vulnerar el principio de igualdad lo propicia.

Esta Sala ya ha descartado en el precedente fundamento jurídico, que la revocación del régimen de tarifa establecido en el Real Decreto 661/2007, y el cambio en la regulación del régimen jurídico y económico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, pueda considerarse una expropiación de los derechos e intereses patrimoniales atribuidos por la Administración a la mercantil recurrente, producida -según se aduce- sin la previa declaración de utilidad pública y sin abonarle ningún tipo de justiprecio en compensación de los perjuicios irrogados.

Como hemos expuesto en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, resolviendo el recurso contencioso-administrativo 650/2014 , no puede compartirse el argumento de la parte recurrente, que atribuye naturaleza expropiatoria a las disposiciones impugnadas, porque el concepto de expropiación que expresa el artículo 1 de la Ley de16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa , citado como infringido en la demanda, requiere una privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, en el sentido de sustracción o ablación coactiva de bienes o derechos patrimoniales, que no está presente en este caso, en el que la entidad recurrente mantiene la titularidad de la instalación de producción de energía eléctrica, mientras que las disposiciones impugnadas, se insiste que dictadas en desarrollo de una norma con rango de ley que derogó el régimen retributivo previsto por el Real Decreto 661/2013, constituyen una regulación de carácter general, de delimitación del derecho a la retribución de la producción de energía de fuentes renovables, que respeta el contenido esencial del derecho a la obtención de una rentabilidad razonable de la inversión, garantizado por el artículo 14.7 de la Ley 24/2013 y por el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el artículo 1 del Real Decreto-ley 9/2013 .

En suma, no podemos acoger la pretensión deducida por la mercantil recurrente en el suplico de su demanda, respecto de que se reconozca «el régimen jurídico y el régimen retributivo de la instalación anterior a la aprobación del Real Decreto 413/2014, y la Orden IET/1045/2014», y «se adopten las medidas legales y económicas para su restauración».

c) Sobre la infracción del artículo 33 de la Constitución y del artículo 1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

La impugnación de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, sustentada en la infracción del artículo 33 de la Constitución española y del artículo 1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos , no puede ser estimada.

Por otra parte, tampoco puede estimarse que la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, haya infringido el artículo 1 del Protocolo Adicional número 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del artículo 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que garantizan el respeto al derecho de propiedad, tampoco puede prosperar.

Esta Sala ha rechazado la tesis de que la revocación del régimen de tarifa regulada, establecido en el Real Decreto 661/2007, del que era beneficiario por cumplir los requisitos legales, y su sustitución por el nuevo régimen retributivo del Real Decreto 413/2014, ha supuesto una expropiación de sus derechos, porque cabe poner de relieve que, como hemos expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos, la derogación del régimen primado como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, no supone una ablación de derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario de la normativa reglamentaria ni incide en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

Al respecto, cabe significar el ámbito de protección del derecho de propiedad que garantiza el artículo 1 del Protocolo Adicional número 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , según se desprende de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en la sentencia de 28 de septiembre de 2004 (Caso Kopecky contra Eslovaquia ):

« [...] a) La privación de un derecho de propiedad o de otro derecho real constituye en principio un acto instantáneo y no crea una situación continua de «privación de un derecho» (véase Malhous contra la República Checa [ TEDH 2001, 465] [Res.] [GS] núm. 33071/1996, TEDH 2000-XII, con las referencias que en ella se encuentran citadas).

b) El artículo 1 del Protocolo núm. 1 no garantiza un derecho a adquirir bienes (véase Sentencia Van de Musselle contra Bélgica de 23 noviembre 1983 [ TEDH 1983, 13] , serie A núm. 70. pg. 23, ap. 48 y Slivenko y otros contra Letonia (Res) núm. 48321/1999, de 9 octubre 2003 [ TEDH 2003, 63] , ap. 121).

c) Un demandante únicamente puede alegar una violación del artículo 1 del Protocolo núm. 1 en la medida en la que las resoluciones que impugna se refieran a sus «bienes» en el sentido de esta disposición. La noción de «bienes» puede referirse tanto a «bienes actuales» como a valores patrimoniales, incluidas pretensiones, en virtud de las cuales el demandante puede pretender tener al menos una «expectativa legítima» de obtener el disfrute efectivo de un derecho de propiedad. Por el contrario, la esperanza de ver reconocer un derecho de propiedad que no se puede ejercer efectivamente no puede ser considerada como un «bien» en el sentido del artículo 1 del Protocolo núm. 1, y lo mismo ocurre con una pretensión condicional que se extingue debido a la falta de realización de la condición (véase Príncipe Hans Adam II de Liechtenstein contra Alemania [ TEDH 2001, 464] [GS] núm. 42527/1998, aps. 82 y 83, TEDH 2001-VIII y Gratzinger y Gratzingerova contra la República Checa [Res.] [GS] núm. 39794/1998, ap. 69, TEDH 2002-VII) » .

d) Sobre la infracción del Derecho de la Unión Europea.

La impugnación de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, basada en la infracción de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE; y la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, no puede ser acogido.

Como hemos expuesto en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 21 de septiembre de 2014 (RCA 769/2014 , procede destacar que el hecho de que las últimas modificaciones legales, y muy especialmente por lo que ahora nos interesa la contenida en el Real Decreto-ley 2/2013, persiga introducir medidas para corregir los desajustes entre los costes del sector eléctrico y los ingresos obtenidos a partir de los precios regulados, no es incompatible sino que coadyuva a garantizar un sistema que permita el fomento de estas tecnológicas con un régimen primado y a la sostenibilidad económica del sistema eléctrico.

Y así se puso ya de manifiesto en el Real Decreto 1578/2008 en el que se contenía una clara referencia a la necesidad de conciliar el propósito de fomento de la generación renovable con la contención de los gastos, afirmando que "así como una retribución insuficiente haría inviables las inversiones, una retribución excesiva podrá repercutir de manera significativa en los costes del sistema eléctrico y desincentivaría la apuesta por la investigación y el desarrollo, disminuyendo las excelentes perspectivas a medio y largo plazo para esta tecnología".

No es posible contraponer el apoyo mediante ayudas a la generación renovable y la salvaguarda a la sostenibilidad financiera del sistema, cuando está última es condición necesaria de la propia subsistencia de aquellas, pues carece de sentido diseñar un sistema de apoyo a estas tecnologías que sea insostenible financieramente y, por tanto, no resulte viable económicamente a medio y largo plazo.

De modo que si bien conforme a la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril, relativa al fomento de la energía procedente de fuentes renovables, los Estados miembros de la Unión Europea están obligados a velar por el fomento de las energías renovables garantizando el acceso de la energía generada a la red, estableciendo unos objetivos globales nacionales en cuanto a la cuota de energía procedente de fuentes renovables, conforme a dicha norma no resulta obligado mantener inalterable un régimen de tarifas o primas sino que se concede una amplia libertad a los Estados en la definición de las medidas de fomento (artículo 3.3 de la Directiva) y en la definición de los sistemas de apoyo (artículo 2.k de la Directiva) y, por lo tanto, para configurar el alcance de las medidas, instrumentos y mecanismos incentivadores de estas fuentes de energía, y para establecer los sistemas de apoyo que estime coherentes con la sostenibilidad y eficiencia del sector eléctrico, con el fin de cumplir dichos objetivos.

Tampoco puede entenderse, con carácter general, que la modificación operada por la Orden IET/1045/2014 impugnada no esté orientada a apoyar la generación de energía renovable, pues dicha regulación está destinada a conceder una retribución adicional a la del mercado para "cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado y que posibilite obtener una rentabilidad razonable con referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable", tal y como se expresa en el Preámbulo y artículo 1 del Real Decreto-Ley 9/2013 y se reafirma en los artículos 16 y 17 del Real Decreto 413/2014 .

Además, las medidas de fomento para el uso de energía procedente de fuentes renovables, y entre ellas las medidas de apoyo que de conformidad con el artículo 3.3 de la Directiva 2009/28/CE pueden aplicar los Estados miembros, tienen un carácter instrumental, pues como resulta del artículo 3.2 de la Directiva 2009/28/CE , su adopción por los Estados miembros tiene por finalidad "garantizar que la cuota de energía procedente de fuentes renovables sea igual o superior a la que figura en la trayectoria indicativa establecida en el anexo I, parte B" , debiendo señalarse al respecto que el Preámbulo de la Ley 24/2013 cita, entre las circunstancias concurrentes que justifican la reforma del régimen retributivo de las tecnologías de producción a partir de fuentes de energía renovable, su "elevada penetración" , que ha contribuido de forma notable en el camino de cumplimiento de los compromisos derivados del paquete Energía y Cambio Climático de la Unión Europea, que establece como objetivos para 2020 en nuestro país alcanzar un 20% de participación de las energías renovables en la energía primaria, limitándose la parte recurrente a señalar una situación de riesgo en la consecución de los objetivos de política energética europea, pero sin tener en consideración ni hacer la menor indicación o mención en su demanda a datos sobre la trayectoria seguida en el cumplimiento de los objetivos nacionales establecidos por la Directiva 2009/28/CE,

En las sentencias de esta Sala dictadas en los recursos contencioso-administrativos 625/2014 , 650/2014 , 651/2014 , 654/2014 , 660/2014 y otros, hemos reseñado la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre , sobre la finalidad legítima de las medidas de ajuste del sector energético establecidas en el Real Decreto-ley 9/2013, aunque su aplicación suponga una reducción de los ingresos que se percibirían conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 661/2007; y ello a partir de la consideración de que «los Estados miembros de la Unión Europea están obligados a velar por el fomento de las energías renovables garantizando el acceso de la energía generada a la red, gozando de un amplio margen de apreciación para configurar el alcance de las medidas, instrumentos y mecanismos incentivadores de estas fuentes de energía, y establecer los sistemas de apoyo que estime coherentes con la sostenibilidad y eficiencia del sector eléctrico, con el fin de cumplir dichos objetivos».

e) sobre la infracción del principio de rentabilidad razonable.

En último término, debe referirse que la impugnación de la Orden IET/1045/2014, sustentada en el argumento de que los criterios, parámetros y valores retributivos aplicables a las instalaciones tipo en que se clasifica su instalación fotovoltaica por no permitir alcanzar la rentabilidad razonable prevista en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, no puede ser estimada.

Al respecto, cabe poner de manifiesto que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 21 de septiembre de 2017 (RCA 789/2014 ), ya descartamos que el nuevo sistema retributivo implantado por el Real Decreto-ley 9/2013, que desarrolla el Real Decreto 413/2014, vulnere el principio medular del nuevo sistema de garantizar una rentabilidad razonable a los productores de energía eléctrica mediante cogeneración, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos, que son perfectamente acogibles para rechazar la tesis impugnatoria formulada contra la Orden IET/1045/2014:

[...] Considera la parte recurrente que el RD impugnado (también la Orden IET) vulnera el principio de rentabilidad razonable, incurriendo en errores en los parámetros que se emplean para su fijación.

Reiteramos lo que hemos dicho en las sentencias que quedaron antes reseñadas, aunque, estrictamente en este recurso no se impugna la reseñada Orden.

Así en la sentencia de 25 de mayo de 2017 -recurso núm. 791/2014 - y, en términos similares, la de 23 de mayo de 2017 -recurso núm. 627/2014 - dijimos:

1.- El primer desacuerdo se refiere al concepto de empresa eficiente y bien gestionada, que es un concepto jurídico indeterminado cuyo empleo la jurisprudencia de esta Sala considera bastante para la anulación de las normas reglamentarias, cuando pueda propiciar falta de seguridad jurídica en el destinatario de la norma.

Conviene recordar, una vez más, que el concepto de empresa eficiente y bien gestionada, como otros aspectos y elementos del nuevo régimen retributivo a que antes nos hemos referido, no es una creación de las normas reglamentarias que se impugnan, sino que se trata de un concepto que normas con rango legal, tanto el artículo del RD-ley 9/2013 como el artículo 14, apartados 5 y 7, de la Ley 24/2013 , utilizan como criterio para determinar la retribución específica de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables.

La sentencia del TC 270/2015 ha señalado respecto de la utilización de los criterios de rentabilidad razonable y empresa eficiente y bien gestionada por el RD-ley 9/2013, que la citada norma, «tanto en el art. 1.2 , como en la disposición adicional primera, lleva a cabo una determinación objetiva de dichos conceptos, con arreglo a determinados parámetros, que expresamente se enumeran. El establecimiento de unos criterios legales explícitos y objetivos, que permiten una determinación material suficiente de los criterios utilizados por la norma, hacen que pueda excluirse en este caso la pretendida apelación a los llamados conceptos jurídicos indeterminados (lo que de suyo no es contrario a la Constitución, como ya afirmamos en la STC 292/2000 , FJ 2), y que proceda estimar que se ha satisfecho el requisito de certidumbre de la norma que excluye su excesiva indeterminación o apertura, haciendo que sea factible a sus destinatarios conocer en cada caso la interpretación que el legislador hace de tales principios y el significado y las consecuencias que los mismos han de tener en la fase aplicativa, razones todas ellas que determinan que no se haya producido la vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad, contemplado en el art. 9.3 CE ».

El nuevo marco jurídico y económico regulado en la Ley 24/2013 se desarrolla por las normas ahora impugnadas, el RD 413/2014 y la Orden IET 1045/2014, y esta última norma tiene por objeto precisamente la concreción de los datos y elementos que permiten la determinación los gastos de inversión y costes de una empresa eficiente y bien gestionada, al aprobar los parámetros retributivos de las instalaciones tipo -es decir, de una empresa eficiente y bien gestionada- aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

2.- También advierte la parte recurrente que el juego combinado del RD y la Orden IET impugnados incurre en error en la determinación de los parámetros retributivos, que lleva a la quiebra del principio de rentabilidad razonable, porque están basados en datos que no responden a la realidad y que influyen negativamente en el valor de la retribución específica reconocida a las instalaciones de cogeneración y biomasa.

Así sucede en opinión de la parte recurrente con el valor empleado en los modelos económicos que supone un precio de pool para 2014 de aproximadamente 49 €/MWH, que es una estimación demostradamente errónea, pues afirma la parte recurrente que el precio real es de 42,13 €/MWh, de acuerdo con la información "disponible en la actualidad" (la demanda está fechada en 2015).

Nuevamente hay que señalar que los criterios para la determinación de la retribución específica de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos están fijados en norma de rango legal, como hemos repetido el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, que establecen que los parámetros de la retribución se fijaran por períodos regulatorios de seis años, con la previsión de que cada tres años se revisen para el resto del período regulatorio determinados parámetros, entre ellos, como establece el artículo 14.4.2º, de la Ley 24/2013 , "las estimaciones de ingresos por la venta de la energía generada".

Estos criterios fueron desarrollados por las normas reglamentarias impugnadas en este recurso, y así el artículo 13 del RD 413/2014 incluye entre otros parámetros retributivos de cada instalación tipo, necesarios para la aplicación del régimen retributivo específico a las instalaciones asociadas a dicha instalación tipo, "la estimación" del precio de mercado diario e intradiario y "la estimación de ingreso futuro" por la participación en el mercado de producción, y el artículo 22 del RD 413/2014 establece las reglas a que habrá de sujetarse esa estimación del valor de mercado para cada año del semiperiodo regulatorio a que se refiere el artículo 14.4.2º de la Ley 24/2013 , que habrá de calcularse "como la media aritmética de las cotizaciones de los contratos de futuros anuales correspondientes negociados en el mercado de futuros de electricidad organizado por OMIP durante un período de seis meses anterior al inicio del semiperíodo para el que se estima el precio de mercado".

La Orden IET, según explica en su Anexo VI, apartado 1, aplicó para la estimación de los valores de los precios de mercado para los años 2014, 2105 y 2016 las reglas previstas en el artículo 22 del RD 413/2014 que acabamos de reproducir, y calculó dichos valores como una media aritmética (redondeada a dos decimales) de los precios, para períodos de suministros anuales, de los contratos de futuros, carga base, para España, en los días que estuvieron abiertos a negociación durante el segundo semestre de 2013, de acuerdo con los datos publicados por OMIP, con un resultado de 48,21 €/MWh.

Por tanto, la Orden IET 1045/2014, cuya fecha debemos recordar es de 16 de junio de 2014 (BOE 20 de junio de 2014), no podía conocer como la parte demandante en el momento de redactar la demanda, los datos de precios reales de los años 2014 y siguientes, sino que procedió en la forma prevista por el artículo 22 del RD 413/2014 , en desarrollo de los criterios establecidos por el artículo 14.4 de la Ley 24/2013 , sin que la parte recurrente haya acreditado (ni alegado siquiera) ningún error en las operaciones llevadas a cabo para calcular las estimaciones de precios de 2014.

3.- Se muestra disconforme la parte recurrente con la forma de determinación de los ingresos de explotación de las instalaciones de cogeneración del grupo a.1, que toma en consideración el valor de la energía térmica producida, empleando en su valoración la fórmula correspondiente a las calderas de alta eficiencia, pues estima que la valoración así realizada no responde a la realidad del parque de calderas instalado en España, que "no son por lo general de alta eficiencia". Añade que los rendimientos de eficiencia que se toman como estándar en la Orden IET, además de no corresponder con la realidad del parque de calderas de cogeneración, penalizan gravemente a las instalaciones cogeneradoras que obtuvieron autorización con unas exigencias inferiores a las que ahora se les aplican, y que los rendimientos eléctricos equivalentes considerados en la Orden IET están muy por encima de los rendimientos exigidos para obtener la autorización administrativa y acceso al régimen económico primado.

Esta cuestión ya fue planteada por las empresas de cogeneración en el trámite de audiencia a través del Consejo Consultivo de Electricidad, abierto en el procedimiento de elaboración de la Orden IET 1045/2014. Según indica la Memoria de Análisis del Impacto Normativo de la Orden (página 51), en dicho trámite se propuso por los titulares de las instalaciones de cogeneración que los rendimientos de los estándares se correspondieran con el rendimiento económico equivalente mínimo exigido por la legislación para que la planta tenga derecho a percibir la retribución específica, si bien la propuesta no fue aceptada, explicando la Memoria que "se han tomado los datos reales medios declarados por lo propios cogeneradores en sus estadísticas de funcionamiento a la CNMC y que a su vez son la base para la elaboración de los parámetros de funcionamiento de las instalaciones tipo".

Es decir, y como reconoce el informe de la CNMC (página 46) "el REE considerado ha sido un rendimiento medio, obtenido a partir de la información histórica disponible por tecnología y combustible (y no individualmente para cada IT)", y ninguna tacha de invalidez puede apreciarse en esta fórmula de cálculo del REE, pues se trata en definitiva de un valor promedio obtenido de los datos reales de las empresas de la misma tecnología y combustible, que es coherente con la metodología instaurada por el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , modificada por el RD-ley 9/2013 y por el artículo 14.7 de la Ley 24/2013 , para el cálculo de la retribución específica a partir de valores estándar (ingresos estándar, costes estándar y valor estándar de la inversión inicial) para instalaciones tipo, en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada.

4.- Critica también la parte recurrente la falta de consideración de la mecánica del descuento de la venta de energía térmica (calor útil), pues la generalidad de las instalaciones de cogeneración va ligada a una actividad industrial productiva, a la que da servicio, y la venta de calor útil a las industrias anexas contabiliza descuentos entre el 15% y el 25%, que no fueron tenidos en cuenta en el cálculo de la rentabilidad razonable.

El artículo 24.2 del RD 413/2014 dispone que el cálculo del régimen retributivo específico de las instalaciones tipo de cogeneración tendrá en cuenta los ingresos estándares indirectamente procedentes de la producción de calor útil asociado, y el propio precepto añade que el cálculo de estos ingresos "se realizará valorando el calor útil al coste alternativo de producirlo mediante equipos convencionales que utilizaran el mismo tipo de combustible que la instalación de cogeneración", sin incluir ninguna indicación ni referencia sobre el descuento en dicho precio que pretende la parte recurrente.

Esta cuestión también fue planteada por las empresas de cogeneración en el trámite de audiencia del procedimiento de elaboración de la Orden IET, sin que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo aceptara la propuesta de aplicar un descuento al precio del combustible evitado, según explica la Memoria del Análisis del Impacto Normativo Impacto (página 51), debido a que "el calor proporcionado por la cogeneración está sustituyendo a calor que de otra manera debería haber sido producido por el combustible cuya valoración se haría a precio de dicho combustible" .

El descuento a que se refiere la parte recurrente únicamente podría tener sentido cuando la instalación de cogeneración y la planta industrial pertenezcan a titulares distintos, no cuando exista identidad entre los mismos como ahora sucede. En aquel caso, el acuerdo de descuento entre el productor de calor útil y el adquirente es un pacto que responde a la voluntad de las partes, pero ajeno al sistema eléctrico, por lo que la opción del RD impugnado de no trasladar ese descuento como coste al sistema eléctrico no puede considerarse irrazonable o arbitraria.

5.- En este apartado de crítica de los parámetros retributivos, la demanda se refiere también a los costes evitados en concepto de valoración y eliminación de residuos, que de acuerdo con el artículo 24.3 del RD 413/2014 , habrán de tenerse en cuenta -como ingresos- para el cálculo del régimen retributivo en el caso de las instalaciones de los grupos b.7 y c.2 del artículo 2 del citado Real Decreto .

El desacuerdo de la parte recurrente se refiere al importe del coste de tratamiento evitado que fija la Orden IET 1045/2013 para las instalaciones pertenecientes al grupo c.2, entre 61,7 euros/tonelada en el año 2012 a 64,8 €/ton en el año 2017, mientras que la parte recurrente sostiene que, de acuerdo con el informe que acompaña a la demanda, el coste de gestión de los residuos que se envían a vertedero es inferior a 30 €/ton.

El informe a que se refiere la demanda fue elaborado por la Asociación Española de Fabricantes de Pasta, Papel y Cartón, que señala que las encuestas que realiza anualmente entre las plantas de la fábricas de pasta y papel muestran que el 62% de los residuos de proceso enviados a vertedero tienen un coste de gestión por debajo de los 30 €/ton, mientras que el 25% de tales residuos tiene un coste de gestión de entre 30 a 60 €/ton, añadiendo que "las diferencias en cuanto a coste dependen en gran medida de las tasas del vertedero de destino, el tipo de residuo y la cantidad enviada" .

No apreciamos que dicho informe tenga fuerza probatoria suficiente para desvirtuar los parámetros de funcionamiento de las instalaciones tipo, recogidos en la Orden IET 1045/2013, pues además de haber sido elaborado por una asociación de empresas del mismo sector al que se dedica la matriz de la empresa recurrente, no acompaña los datos y documentos origen de los porcentajes y costes que señala, ofrece datos que no son completos, pues se refieren a únicamente un porcentaje del 62% y del 25% de los residuos enviados a vertedero, y no se justifica que las empresas de fabricación de pasta y papel encuestadas por la asociación empresarial coincidan con las empresas papeleras con planta de cogeneración asociada, lo que se considera relevante, pues el propio informe destaca la diversidad de costes de tratamiento de residuos, mientras que como indica la Memoria Económica de la Orden IET impugnada, según antes hemos indicado, los parámetros de funcionamiento de las instalaciones tipo se obtuvieron a partir de los datos reales medios declarados por los propios cogeneradores.

No obstante, ante las dudas suscitadas por dicha prueba, la Sala acordó como diligencia final solicitar informe al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en relación con la instalación de la parte recurrente, sobre los elementos y valores tenidos en cuenta para calcular el parámetro de coste evitado de tratamiento de residuos cuestionado en el grupo c.2., que se refiere a centrales que utilicen como combustible principal "otros residuos" no contemplados en el grupo c.1.

En respuesta a la anterior petición, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo informó a la Sala, que la sociedad recurrente, CONFIREL A.I.E., es titular de una instalación de cogeneración de gas natural, con código de inscripción ERX-164411-2014-E, del grupo a.1.1, a la que le corresponde la instalación tipo IT-01388, que no incluye los valores del parámetro retributivo por coste evitado de tratamiento de residuos de entre 61,7 euros/tonelada (año 2012) y 64,8 €/ton (año 2017), a que se refiere la demanda (apartado 5.2.3), y luego en el trámite de alegaciones recoge: año 2012, 67,97 €/MWh y año 2017, 63,93 €/MWh, la parte recurrente reconoció que tenía razón el informe de la Administración en cuanto al código y al grupo al que pertenecen sus instalaciones.

Por tal razón, la Sala por providencia de 14 de diciembre de 2016, consideró concluida la diligencia final, que tenía por objeto la cuantificación de los costes evitados por valoración y eliminación de residuos de las instalaciones del grupo c.2, resultando innecesario la determinación de dichos parámetros al precisar la parte recurrente que, no obstante lo indicado en su demanda, sus instalaciones no se integran en el citado grupo c.2, relativo a centrales que utilicen como combustibles "otros residuos", sino en el grupo a.1.1., relativo a cogeneraciones que emplean gas natural

.

En nuestro caso análoga decisión se adoptó por providencia de 7 de octubre de 2016, remitiéndose el correspondiente informe del Ministerio de Energía, Industria y Agenda Digital de 15 de diciembre de 2016 y del IDAE de 25 de noviembre de 2016, que damos por reproducido a la vista de lo que ocurría en los precedentes invocados y que la recurrente no ha formulado alegaciones. » .

Procede, por tanto, desestimar la pretensión que se deduce en el suplico de la demanda con el objeto de que se condene al Estado para que le indemnice por los daños y perjuicios ocasionados por la aplicación de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, en cuanto hemos descartado que proceda declarar la nulidad de la norma impugnada.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse todos los motivos de impugnación alegados, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil CAMPILLO DE DUEÑAS ENERGÍAS RENOVABLES, S.L. contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de Derecho.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil CAMPILLO DE DUEÑAS ENERGÍAS RENOVABLES, S.L. contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde

Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia

Comenzaré señalando que el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, que luego fueron desarrollados por las normas reglamentarias que son aquí objeto de controversia, introdujeron en el régimen retributivo específico para la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, un cambio normativo de trascendencia y calado muy superiores a los de otras modificaciones normativas anteriores, como fueron las introducidas en su día por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, y el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, en relación con la retribución de actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial que hasta entonces venía regulada por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

Aquellos cambios introducidos en el año 2010, con ser importantes, no suponían sino la modificación de algunos aspectos del régimen especial entonces vigente, en particular en lo relativo al importe de la retribución y la extensión de la vida regulatoria de las instalaciones. Frente al limitado alcance de aquellas modificaciones normativas, lo que traen consigo el Real Decreto-ley 9/2013, la Ley 24/2013 y sus normas reglamentarias de desarrollo no es un nuevo conjunto de modificaciones "en" el sistema sino un verdadero cambio "de" sistema. La diferencia es importante.

Aquellas modificaciones introducidas en el año 2010 fueron enjuiciadas por este Tribunal Supremo en diferentes recursos -sirvan de muestra las sentencias de 12 de abril de 2012 (recurso contencioso-administrativo 40/2011 ), 12 de abril de 2012 (recurso 35/2011 ), 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ), 24 de septiembre de 2012 (recurso 60/2011 ), 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), 26 de junio de 2012 (recurso 566/2010 ) y 26 de junio de 2013 (recurso 261/2013 ), entre otras- y en aquellas ocasiones esta Sala razonaba que el concepto de "retroactividad prohibida" es mucho más limitado que el de la retroactividad a secas; que no se incurría en retroactividad ilícita por el hecho de que para determinar rentabilidades futuras se tuviesen en cuenta las rentabilidades pasadas; que los cambios introducidos en el llamado régimen especial, en particular los que suponían un acortamiento de la vida regulatoria de las instalaciones o una pérdida de retribución, no incurrían en retroactividad prohibida por tratarse de medidas normativas cuya eficacia no se proyectaba "hacia atrás" en el tiempo sino "hacia adelante". En esas misma sentencias se indica que los ajustes vinculados a la necesidad de reducir el déficit tarifario tampoco vulneraban los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima pues los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones; que la práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores; y, en fin, que la limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007.

Entiendo que todos aquellos razonamientos, referidos a las modificaciones introducidas en el año 2010, no son trasladables a las normas reglamentarias que han venido a desarrollar el cambio de sistema instaurado a partir del Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013; y, en contra del parecer de la mayoría de la Sala, considero que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Comparto el parecer de mis compañeros cuando señalan que los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional - STC 270/2015, de 17 de diciembre , cuya doctrina se reitera luego en las ulteriores SsTC 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 18 de febrero , 30/2016, de 18 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo - han dejado zanjada en sentido desestimatorio la formulación de esos mismos reproches contra el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. Ahora bien, la asunción de que las citadas normas con rango legal no incurren en retroactividad prohibida ni vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, por haberlo declarado así el Tribunal Constitucional, no excluye que esos defectos o alguno de ellos puedan estar presentes en las normas reglamentarias de desarrollo que aquí se enjuician.

Es cierto que son normas de rango legal las que establecen las bases del régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos. Así, partiendo del propósito declarado de asegurar una "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación", tales normas legales contemplan un régimen retributivo adicional por la venta de la energía generada por alguna de aquellas instalaciones "... compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo " - artículo 1 del Real Decreto-ley 9/2013 (que da nueva redacción al artículo 30 de la Ley 54/1997 ) y artículo 14 de la Ley 24/2013 , así como disposiciones finales 2ª del Real Decreto-ley 9/2013 y 3ª de la Ley 24/2013 -.

También son normas con rango de ley - disposiciones transitorias 3ª y derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013 y transitoria 6ª de la Ley 24/2013 - las que vinieron a establecer que mientras no se produjese el correspondiente desarrollo reglamentario las instalaciones preexistentes que tuviesen derecho al régimen económico primado continuarían percibiéndolo transitoriamente con arreglo a la normativa anterior (en nuestro caso, el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo), y que lo recibirían con el carácter de pago a cuenta sujeto a ulterior liquidación una vez que se produjese el mencionado desarrollo reglamentario.

Ahora bien, esos preceptos con rango de ley a los que acabo de aludir están muy lejos de agotar la regulación, pues únicamente enuncian las bases o directrices generales del nuevo sistema retributivo, remitiendo lo demás al ulterior desarrollo reglamentario. Y es precisamente este desarrollo -materializado en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- el que, mediante las concretas determinaciones que incorpora, incurre en retroactividad prohibida y vulnera los principios los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, sin que pueda afirmarse que estuviese necesariamente abocado a ello por las normas de rango legal de las que trae causa, pues éstas bien podrían (deberían) haber sido objeto de un desarrollo reglamentario que no incurriese en tales deficiencias. Veamos:

1/ La referencia que se hace en el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 al concepto de "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación" no predetermina la forma en que la actividad desarrollada por las instalaciones existentes antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 y la rentabilidad obtenida en ese período anterior han de incidir en el cálculo de la rentabilidad razonable pro futuro . Son las normas reglamentarias -Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- las que deciden y regulan de forma detallada la forma en que debe ser ponderada esa actividad anterior; y lo establecen en unos términos que a mi entender incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Sucede que el tándem normativo constituido por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no se limita a tomar en consideración las rentabilidades que las instalaciones preexistentes habían obtenido hasta julio de 2013 para, teniendo en cuenta ese dato, establecer la rentabilidad razonable pro futuro. Lo que hacen las normas reglamentarias es enjuiciar toda la actividad pasada de las instalaciones preexistentes proyectando sobre ella la nueva normativa, como si hubiesen operado desde un primer momento sometidas a la nueva regulación.

El Real Decreto y la Orden podrían haber establecido que a partir de la entrada en vigor de la reforma las instalaciones preexistentes quedasen incardinadas en alguna de instalaciones tipo que se contemplan, para aplicarles en lo sucesivo el régimen correspondiente a esa categoría de instalación. Pero lo que hace la regulación reglamentaria es algo mucho más complejo y, al mismo tiempo, ajeno a la realidad de las cosas, pues parte de la base -una base necesariamente ficticia y, por ello mismo, perturbadora- de que las instalaciones siempre estuvieron sujetas a la normativa que ahora se instaura, como si no hubiese existido una regulación anterior y toda la vida de la instalación hubiese sido un continuo homogéneo sometido ex tunc al nuevo régimen regulatorio.

Sólo así se explica que se proyecten sobre esas instalaciones preexistentes, sin diferenciar entre períodos de actividad anterior y posterior a la reforma, los criterios y parámetros establecidos en la nueva normativa. De este modo, no se toman en consideración los importes reales de las inversiones que se realizaron en su día, ni los datos reales de la actividad desarrollada en ese período anterior -horas de funcionamiento, costes de explotación, costes financieros, ingresos por venta de electricidad o por otros conceptos, etc.- sino los valores estándar que resultan de aplicar a toda la vida de la instalación los criterios y parámetros que se fijan ahora. Los cálculos realizados a partir de esos valores estándar -en lugar de los valores reales de cada instalación- conducen a que se consideren "irrazonables", por excesivas, las rentabilidades obtenidas en el pasado, lo que trae como consecuencia la minoración de las rentabilidades futuras a fin de que resulte -según la lógica del sistema- una "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación". Y todo ello aunque los datos reales hubiesen podido demostrar que la instalación había llevado a cabo su actividad de manera eficiente y bien gestionada según las directrices que marcaba la regulación vigente en cada momento, que, por cierto, era la que permitía, o más bien determinaba, aquellas rentabilidades que ahora se reputan de excesivas.

Dicho de otro modo, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 pretenden reformular la realidad anterior a su entrada en vigor, proyectando sobre ella los mismos criterios y parámetros que se aplican a las instalaciones nuevas, incurriendo con ello en el grave defecto que los historiadores denominan "presentismo", que consiste en juzgar el pasado con arreglo a información -o, como en este caso, con arreglo a una normativa- que no existía entonces. Y en el ámbito estrictamente jurídico, al que debe ceñirse este voto particular, supone, sencillamente, que la regulación reglamentaria tiene una decida voluntad de operar de manera retroactiva, porque, como he intentado explicar, la eficacia de la reforma no se proyecta únicamente hacia adelante en el tiempo sino también hacia atrás.

2/ En estrecha relación con esa retroactividad ilícita a la que acabo de referirme, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 incurren en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Tales reproches no pueden ser salvados en este caso mediante consideraciones del tipo de las que esta Sala expuso en las sentencias antes citadas, que enjuiciaron las modificaciones normativas introducidos en el año 2010. Ya he señalado que en el caso presente se trata de una reforma normativa de calado muy superior a la del 2010, pues la de ahora (año 2014) comporta un cambio global de sistema; y siendo ello así, lo cierto es que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no contemplan ningún régimen transitorio o medida correctora para paliar o atemperar los efectos gravosos que la nueva regulación produce sobre sobre las instalaciones que existían con anterioridad.

Tampoco cabe entender que el drástico cambio regulatorio introducido en el 2014 fuese previsible. Es cierto que ante la notoria necesidad de reducción del déficit del sistema eléctrico- señalada de manera expresa, además, en los diferentes cambios regulatorios habidos en los últimos años- y la propia situación económica general cualquier empresa gestionada de manera diligente podía y debía saber que habría de producirse un nuevo cambio normativo que comportaría una reducción de la retribución. Por lo demás, las sentencias del Tribunal Constitucional a las que antes me he referido - SsTC 270/2015 , 19/2016 , 29/2016 , 30/2016 , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016 - ya han declarado que el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, no vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Ahora bien, esta conclusión respecto de las normas con rango legal no es trasladable sin más a la regulación contenida en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, dado que el sistema retributivo específico, apenas enunciado en los normas de rango legal, ha quedado configurado en el Real Decreto y la Orden con un sesgo retrospectivo significativamente gravoso que no es, desde luego, el único desarrollo reglamentario que admitían aquellas genéricas previsiones legales y que, a mi entender, sí incurre en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Así, de ninguna manera resultaba previsible -no desde luego, cuando se realizó la inversión de las instalaciones preexistentes a la reforma, pero ni siquiera en fechas ya próximas a los cambios introducidos en el año 2014- que la modificación materializada y concretada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 iba a suponer una alteración tan radical del sistema específico de retribución a las energías renovables y la cogeneración. Y menos previsible aún que ese desarrollo reglamentario fuese a tener el alcance retrospectivo al que antes me he referido, en el que los nuevos valores y parámetros se proyectan hacia atrás en el tiempo y se aplican a la actividad desarrollada desde el momento inicial de la instalación, de manera que la que había sido una actividad eficiente y bien gestionada -con arreglo a la regulación vigente en cada momento- pudiese dejar de tener esa consideración de manera retrospectiva, por aplicación de la nueva normativa reglamentaria.

La sentencia de la que discrepo señala que el ordenamiento vigente con anterioridad al Real Decreto-ley 9/2013 no albergaba en sí mismo un signo externo concluyente que fuese bastante para generar en la parte recurrente la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada de que el régimen retributivo establecido en Real Decreto 661/2007 no podía resultar alterado en el futuro, pues ninguna disposición del citado Real Decreto 661/2007 establecía que la tarifa allí regulada fuera inmodificable. Ahora bien, una cosa es que aquella tarifa fuese modificable y otra muy distinta que la nueva regulación materializada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 haya venido a establecer, como he intentado explicar, no ya una reducción de la tarifa sino una regulación enteramente nueva del régimen retributivo que, además, enjuicia con los criterios y parámetros que ahora se establece toda la actividad desarrolla por la instalación desde su inicio.

3/ La vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima concurre con singular intensidad en lo que se refiere al tratamiento que se dispensa al período -que resultó ser de casi un año- comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, esto es, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

Es cierto, ya lo he señalado, que tanto el Real Decreto-ley 9/2013 (disposición transitoria 3 ª y derogatoria única) como la Ley 24/2013 (disposición transitoria 6 ª) dejaron establecido que mientras no se produjese el correspondiente desarrollo reglamentario las instalaciones preexistentes que tuviesen derecho al régimen económico primado continuarían percibiéndolo transitoriamente con arreglo a la normativa anterior (Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, o Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, según los casos); y que recibirían esa retribución con el carácter de pago a cuenta sujeto a ulterior liquidación una vez que se produjese el desarrollo reglamentario. Sin embargo, es en el Real Decreto 413/2014 donde se materializa y concreta el alcance de aquella previsión legal; y lo hace la norma reglamentaria en términos que resultan vulneradores de los de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, pues determinó que las instalaciones hubiesen de operar "a ciegas", sin conocer el régimen regulatorio que sería de aplicación a su actividad no sólo en el futuro sino también el propio período transitorio.

Así, a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 las empresas tuvieron que decidir si continuaban o no la actividad de cada instalación sin conocer a qué régimen jurídico iba a quedar sometida ésta; y dado que en aquel momento no era previsible, ya lo he señalado, que las normas reglamentarias de desarrollo vendrían a establecer una regulación con las características y el alcance retroactivo que antes he descrito, no es aventurado suponer que algunas o muchas de las empresas habrían procedido de un modo distinto, o incluso habrían decido suspender su actividad, de haber conocido entonces que iban a quedar sujetas, también para ese período de intermedio de incertidumbre, a un régimen retributivo como el que luego establecerían el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

No resulta fácil imaginar una vulneración más palmaria del principio de seguridad jurídica que la que consiste en abocar a un sector económico tan altamente regulado como éste -producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos- a adoptar decisiones empresariales de considerable entidad, incluso la propia continuidad en el ejercicio de la actividad, sin conocer el régimen jurídico y económico que les va a ser de aplicación.

Por lo mismo, resulta claramente vulnerador del principio de confianza legítima el que la regulación reglamentaria finalmente aprobada no estableciese, ni siquiera para ese para ese período intermedio, un régimen jurídico de transición que de alguna manera atenuase el rigor y la falta de seguridad que supone para las empresas el haber tenido que operar durante ese primer año en una situación de total ignorancia sobre la normativa que les iba a resultar de aplicación y, en definitiva, sobre la retribución que iban a percibir.

Considero asimismo, en contra del parecer de la mayoría de la Sala, que la Orden IET/1045/2014 carece de toda justificación técnica, al no haber constancia de ningún informe o estudio que sirva de sustento a los parámetros de diversa índole que en dicha Orden se establece.

No pretendo afirmar que la Administración hubiese debido ofrecer una detenida y pormenorizada explicación sobre la concreta cuantía asignada a todos y cada uno de los valores y parámetros que se fijan en la Orden. Ahora bien, partiendo de que la regulación reglamentaria de la retribución de las actividades de destinadas al suministro de energía eléctrica está sujeta a, entre otros, los principios de objetividad, transparencia y no discriminación ( artículo 14.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y antes artículo 15.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre ), entiendo que resultaba plenamente exigible una información razonada, respaldada por los correspondientes estudios o informes, acerca de la procedencia de los datos que se han manejado y de los criterios técnicos seguidos para las fijación de los parámetros, con explicaciones suficientes sobre la razón de ser de los valores estándar en los que se asientan aquellos parámetros.

El preámbulo de la Orden IET/1045/2014 únicamente hace un enunciado genérico de los aspectos o variables a los que responden los distintos parámetros; pero en ese preámbulo no se contiene -ni habría sido el lugar adecuado para ello- una justificación técnica mínimamente consistente. Por tanto, habrían de ser unos informes o estudios previos a la propia Orden los que proporcionasen el adecuado respaldo a sus determinaciones.

Que tales estudios técnicos resultaban necesarios es algo que no admite duda; y la propia Administración vino a reconocer esta necesidad pues, por medio del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) se recabó la asistencia especializada de consultoras externas.

En efecto, el IDAE encargó en noviembre de 2013 a las entidades The Boston Consulting Group S.L. y Roland Berger Strategy Consultants S.A. la prestación de asistencia especializada a la Administración mediante la realización de "...estudios que valoraran y establecieran los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operaban en régimen especial en España"; con el compromiso adicional por parte de la citadas empresas de prestar asistencia técnica en cualquier procedimiento judicial y/o arbitraje en los que fuera parte la Administración General del Estado en dicha materia.

El Pliego de Condiciones Técnicas publicado por el IDAE el 25 de julio de 2013 definía con claridad la finalidad y objeto de los informes que se encargaban. En la introducción de dicho Pliego de Condiciones se indica que "... dada la importante repercusión económica v social que tendrá la futura regulación el IDAE ha sido expresamente requerido por la Secretaría de Estado de Energía de ese Ministerio entre otras cuestiones, para la urgente realización de las trámites necesarios para la contratación (...) de un estudio que valore v establezca los estándares de costes de inversión e operación de las tecnologías de generación de electricidad que operan en régimen especial en España. Y es en ese contexto en el que se inscribe el servicio cuyas condiciones técnicas se describen en este pliego". En cuanto al objeto y alcance del estudio cuya realización se externaliza, el mismo Pliego de Condiciones señala lo siguiente:

(...) 3. ALCANCE DEL SERVICIO

Se trata de realizar un estudio que valore y establezca los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operan en régimen especial en España (...)

(...)

El estudio llevará a calzo un análisis histórico, y de las necesidades de retribución futura para alcanzar una rentabilidad razonable, de los valores estándar de las principales variables que influyen en la determinación de los costes de producción y la rentabilidad de las centrales de producción de electricidad en régimen especial que permita la valoración y el contraste con fuentes externas de las hipótesis y modelos de rentabilidad y de retribución percibida elaborados por el IDAE para este tipo de instalaciones.

Para conseguir el objetivo del estudio se desarrollarán las siguientes líneas de trabajo:

1. Análisis de los valores estándar históricos de las principales variables con impacto en el coste total de producción de las tecnologías de generación de electricidad en régimen especial en España y contraste con las hipótesis de modelización y datos internos utilizados por el 10,1E-

Por tecnología de régimen especial: solar termoeléctrica. fotovoltaica, eólica. cogeneración, mini hidráulica (instalaciones de hasta 10 MW) e hidráulica de mediana potencia (instalaciones de entre 10 ME y 50 MW), biomasa, biogás, combustión de residuos, y tratamiento de residuos.

Por tipo de coste: coste de inversión, coste de operación v mantenimiento, coste de combustibles, otros costes relevantes vara cada tecnología

Por año de puesta en operación hasta 2013, de acuerda con la capacidad instalada en cada año (...)

El encargo de tales informes se formalizó mediante contrato suscrito en virtud de resolución del Director General del IDAE de 28 de noviembre de 2013 (expediente de contratación con referencia nº 12643.01/13 del citado organismo). Y según se acaba de ver, la encomienda que allí se hacía a las consultoras Boston Consulting y Roland Berger consistía en la realización de sendos informes que llevasen a cabo la identificación y análisis de los valores y parámetros cuantitativos y cualitativos que habrían de configurar el nuevo modelo retributivo para las energías renovables, tarea habría de incorporar el análisis de los valores estándar históricos de las principales variables con impacto en el coste total de producción, la diferenciación entre las diversas tecnologías de régimen especial, el análisis también diferenciado según el tipo de coste (coste de inversión, coste de operación y mantenimiento, coste de combustibles, otros costes relevantes para cada tecnología), y distinguiendo asimismo según el año de puesta en operación.

Pues bien, siendo tal la relevancia que la propia Administración atribuía a esa encomienda de asistencia técnica, sucede que la entidad Boston Consulting nunca llegó a emitir su informe, por resolución contractual del encargo. Y el informe de Roland Berger -que la Administración únicamente remitió a esta Sala después de ser requerida para ello en reiteradas ocasiones-, resulta ser de fecha 31 de octubre de 2014, esto es, cuatro meses posterior al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, por lo que en ningún caso puede ser invocado ese documento como sustento o justificación técnica de la referida Orden.

Ciertamente, la ausencia de los informes cuya elaboración se había encomendado a las citadas empresas consultoras no constituye la omisión de un trámite preceptivo ni tiene por sí mismas relevancia invalidante. Pero pone de manifiesto que la Orden IET no cuenta que el sustento técnico que tales informes podían haberle proporcionado, sin que la Administración haya explicado por qué, habiendo considerado en su día que eran necesarios, decidió luego dictar la Orden sin contar con ellos.

Siendo ello así, la ausencia de ese soporte técnico no puede considerarse suplida por otros hipotéticos informes que se hubiesen llevado a cabo en el seno de la propia Administración, pues, sencillamente, no consta que existan. Resulta en este punto significativo que ni la propia Administración, ni su representante procesal, ni la mayoría de la Sala de la que discrepo hayan sabido indicar en qué lugar o apartado concreto del expediente administrativo podría encontrarse cualquier estudio que se hubiese realizado al efecto por los servicios técnicos de la Administración, pues la Abogacía del Estado sólo hace en algunos de sus escritos de alegaciones una genérica e inespecífica referencia a la "documentación técnica" que obra en el expediente, alusión que por su misma vaguedad y falta de concreción resulta inoperante. Y, desde luego, en contra del parecer de mis compañeros de Sala, no creo que pueda atribuirse esa virtualidad al informe que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emitió con fecha 3 de abril de 2014 sobre la propuesta de Orden, como tampoco a la "Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Orden".

En cuanto al informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sin necesidad de destacar aquí las significativas reservas que en ese informe se formulan sobre la regulación que se proponía, baste señalar que, atendiendo a la finalidad de ese trámite y al propio contenido del documento emitido por la Comisión, no cabe considerar que dicho informe constituya la justificación técnica de la Orden IET/1045/2014. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emite un parecer globalmente favorable -aunque formulado objeciones en algunos aspectos- al proyecto de Orden, pero tal informe de ningún modo constituye, ni lo pretende, la justificación técnica de los valores estándar y parámetros que en la Orden se fijan.

Algo similar sucede con la "Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Orden", pues si bien en este documento se ofrecen algunas explicaciones sobre los criterios generales y metodología aplicados para fijar los parámetros que la Orden (entonces un mero proyecto) asigna a las distintas tecnologías e instalaciones tipo, lo cierto es que la Memoria dice muy poco, más bien nada, sobre los datos sobre los que se ha operado para la determinación de aquellos parámetros, en particular los utilizados para cifrar el valor estándar de la inversión inicial, los costes de explotación o las horas de funcionamiento de cada instalación tipo. Tan sólo en lo que se refiere a esto último -las horas de funcionamiento- la Memoria señala, sin entrar en detalle, que "... se han considerado las horas anuales reales que han realizado las instalaciones, según los datos publicados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia " (página 27 de la Memoria). Nada indica en cambio la Memoria sobre la procedencia, el grado de acomodo a la realidad y el sustento técnico de los datos y valores sobre los que han calculado los distintos parámetros asignados a cada instalación tipo.

Más bien al contrario, la propia Memoria admite que en el trámite de audiencia varias empresas y asociaciones habían pedido que se aportaran al expediente los informes y estudios que hubiesen realizado las empresas adjudicatarias del contrato de asistencia técnica al que antes me he referido. Sin embargo, lejos de explicar que aquellas consultoras adjudicatarias no habían presentado informe ni estudio alguno -este dato sólo fue conocido por los recurrentes ya en vía jurisdiccional- la Memoria se limita a señalar, de manera claramente elusiva, que " la propuesta de Orden (...) se elaboró a partir de los estudios e informes finalizados y disponibles en el momento en que se remitió la propuesta (31.01.2014) para la evacuación del trámite de audiencia a través de la Comisión Nacional de los Mercados de la Competencia, así como a la fecha de su remisión al Consejo de Estado (19.05.2014) " (página 27, último apartado, de la Memoria). Pero no se indica, en ese ni en ningún otro apartado de la Memoria, cuáles son esos "estudios e informes" a los que de manera genérica e innominada alude; ni, desde luego, en qué lugar del expediente administrativo se encuentran.

Todo ello me lleva a concluir que los valores y parámetros de diversa índole que se fijan en la Orden IET/1045/2014 como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo carecen en realidad de una justificación técnica que sea conocida, contrastable y susceptible de fiscalización.

En fin, no cabe considerar que la ausencia de sustento técnico que se advierte en el expediente administrativo hayan podido quedar suplida o subsanada por los informes del IDAE que la Abogacía del Estado ha aportado en un buen número de los procesos que se tramitan antes esta Sala referidos al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014. Tratándose de informes elaborados por el IDEA en fechas muy posteriores al Real Decreto y la Orden que aquí se examinan, constituyen en realidad un intento de justificar a posteriori los valores y parámetros establecidos en la Orden IET/1045/2014. Pero de acuerdo con la jurisprudencia es claro que no cabe atribuir a esos documentos ninguna virtualidad o eficacia sanadora del defecto señalado, pues, como señala la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2016 (recurso contencioso-administrativo 179/2014 , F.Jº 3º) « (...) la motivación de una disposición administrativa como la impugnada debe proporcionarla la propia disposición, por si misma o por su referencia al expediente administrativo tramitado al efecto, sin que impida o subsane la infracción del principio de transparencia del artículo 15 de la Ley 54/1997 , que hemos apreciado, la posterior explicación o justificación del acto dada por la Administración o por su representante en vía de recurso» .

En definitiva, por las razones que he expuesto en los apartados anteriores considero que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, deberían haber sido declarados nulos por incurrir en retroactividad ilícita y en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, en cuanto la regulación que se contiene en tales disposiciones reglamentarias se proyecta retrospectivamente sobre la actividad que las instalaciones preexistentes habían desarrollado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio.

Además, la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, debería haber sido declarada nula por carecer de justificación técnica los valores y parámetros de diversa índole que en ella se fijan como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo.

En Madrid, en la misma fecha que la sentencia.

Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia y voto particular, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.