ATS, 19 de Marzo de 2018

Por sentencia 1/2016, de 12 de diciembre de 2016 el Tribunal de Cuentas desestimó los recursos de apelación agrupados bajo el nº 44/15, deducidos contra la Sentencia de 2 de diciembre de 2013, dictada por la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-34/12, del ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de San Fernando, Cádiz, la cual se confirma, respecto a todos ellos, en su integridad.

La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal:

Se estima parcialmente la demanda formulada por el Letrado de la Diputación Provincial de Cádiz, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de San Fernando, a la que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, en el procedimiento de reintegro por alcance Nº A 34/12, del ramo de entidades locales (Ayuntamiento de San Fernando), provincia de Cádiz, y se formulan en su virtud los siguientes pronunciamientos:

A) Se cifran en SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES EUROS, CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.665.733,92 euros) los perjuicios ocasionados en los fondos públicos del Ayuntamiento de San Fernando.

B) Se declara responsables contables directos de dicho perjuicio a don ( ..) y a Dª Belinda .

C) Se condena a los declarados responsables contables directos al pago de los intereses devengados hasta la completa ejecución de la presente Sentencia, que se fijarán, en fase de ejecución, con arreglo a los criterios incorporados al fundamento de derecho vigesimosegundo.

D) Se declara asimismo responsables subsidiarios del perjuicio a los demandados que a continuación se enumeran, y por la suma de principal que seguidamente se señala, siéndoles exigible dicha responsabilidad solamente cuando no hayan podido hacerse efectivas las responsabilidades directas, debiendo asimismo responder de los intereses devengados desde que se les requiera el pago del principal:

[...]

b) Don Gabriel por la cifra de VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (29.250 €) de principal.

c) Don Justo por la cifra de VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (29.779,05 €) de principal.

[...]

E) Sin costas.

F) El importe del alcance debe contraerse en la cuenta que corresponda de la contabilidad del Ayuntamiento de San Fernando.

Las respectivas representaciones procesales de don Justo , de don Gabriel y de doña Belinda , prepararon sendos recursos de casación contra dicha sentencia.

La Sala de instancia denegó la preparación de los recursos de casación por auto de 28 de febrero de 2017, si bien esta resolución fue revocada por autos de Tribunal Supremo de fechas 15 y 21 de junio 2017 , al estimarse los recursos de queja 223/2017 y 220/2017 interpuestos por D. Justo y por D. Gabriel , en cuya virtud la Sala de instancia ordenó el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, como partes recurrentes: la procuradora D.ª María Rodríguez Pujol, en representación de D. Gabriel , y bajo la dirección letrada de D. Juan Pedro Cosano Alarcón; el Procurador de los Tribunales, D. Ernesto García- Lozano Martín, en representación de D. Justo , bajo la dirección letrada de D.ª María Concepción Aranda Estévez; y la procuradora Doña María Jesús Peña, en nombre y representación de Dña. Belinda , bajo la dirección letrada de Dña. Ana Haba Diéguez.

Han compareciendo como partes recurridas: el Letrado de la Diputación Provincial de Cádiz, actuando en nombre del Ayuntamiento de San Fernando, el procurador don Álvaro de Luis Otero actuando en nombre y representación de doña Candida y don Faustino , bajo la asistencia letrada de José Luis Rivera Carpintero; y el Ministerio Fiscal.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Presidente de la Sala.

La sentencia contra la que se preparan los tres recursos de casación que ahora examinamos desestimó, en lo que ahora nos interesa, los recursos de apelación interpuestos, entre otros, por don Justo , don Gabriel y doña Belinda .

El recurso de apelación de doña Belinda , es analizado en el cuarto fundamento de derecho que, basado en la errónea valoración de la prueba, llevó a la juzgadora a consignar, en el hecho probado decimosegundo, las irregularidades cometidas, negando la responsabilidad directa, siendo desestimado porque «la recurrente no ha logrado demostrar por medio alguno que no omitiera, en relación a estos hechos, el cumplimiento escrupuloso de los deberes inherentes a su puesto de trabajo con el contenido de responsabilidad y tareas que enumera el hecho probado octavo de la sentencia impugnada, consistiendo tal participación por omisión, como razona la misma en su fundamento de derecho decimoquinto, en no impedir ni detectar la falta de ingreso de los caudales cobrados. [...] la impugnante tampoco ha podido probar, respecto a estos hechos, la no omisión del cumplimiento de las obligaciones derivadas del puesto de trabajo de Cajera, con el detalle contenido en el hecho probado octavo y en el fundamento jurídico decimoquinto de la Sentencia recurrida». El quinto fundamento de derecho concluye: «Esta Sala, a la vista de los resultados de la prueba practicada en primera instancia, y en consideración al ingente material incorporado al proceso, ha de confirmar las conclusiones a que llegó el órgano "a quo" sobre la responsabilidad contable directa de la impugnante en el importe total en que la sentencia impugnada cuantificó el alcance de fondos públicos producido en el Ayuntamiento de San Fernando. Procede, por lo razonado, confirmar el pronunciamiento de la sentencia objeto de recurso, de condena de Dª Belinda ., como responsable contable directa, de un perjuicio a las arcas públicas del Ayuntamiento de San Fernando».

El recurso de apelación de Don Justo , cuyos motivos de impugnación recoge el octavo fundamento de derecho, es desestimado por los razonamientos del fundamento noveno, al justificar el Tribunal de Cuentas que la sentencia apelada era «congruente con las pretensiones y resistencias de las partes, llegando a conclusiones nítidas y lógicas .... no hace sino reproducir, con algún matiz, los motivos por los que entiende debiera ser eximido de responsabilidad, pero sin aportar fuente de prueba alguna que, eventualmente, pudiera respaldar tal exoneración, en ninguno de los meritados incumplimientos acreditados en el proceso (tal y como aparecen recogidos en el hecho probado decimosexto y en el fundamento de derecho decimoctavo de la resolución objeto de recurso). [...] Las restantes alegaciones no contienen sino repetición de la argumentación ya esgrimida en primera instancia, por lo que, por los razonamientos que ya han sido plasmados en fundamentos precedentes de esta resolución, no merecen sino ser rechazados de plano, por no aportar el impugnante, respecto a ninguno de ellos (falta de legitimación, prescripción, falta de medios personales o infundada modulación de su responsabilidad), fuentes de prueba adicionales que introduzcan datos, elementos o circunstancias que, por su novedad, o porque no hubieran sido conocidos oportunamente, hubieran cobrado relevante entidad en la valoración de los hechos, que le afectan y por los que ha sido condenado.»

Por último, el fundamento de derecho decimoprimero rechaza el recurso de apelación del Sr. Gabriel al resolver que «sólo los alegatos que no constituyen una reproducción de los ya debatidos y rechazados razonadamente en primera instancia sobre la base del acervo probatorio practicado. En efecto, no ha logrado el impugnante aportar razón o prueba alguna sobre la probada falta de cumplimentación de todos los arqueos preceptivos o sobre la incorrección de algunos, ni, tampoco, sobre la falta de cuidado que le era exigible en la firma de los talones.»

La preparación del recurso de casación de doña Belinda se centra en la valoración probatoria, por infracción arts. 38.1 y 42.1 Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas , y de los principios de proporcionalidad, tipicidad, in dubio pro reo , presunción de inocencia, de igualdad así como de infracción de normas jurisprudencia sobre el procedimiento administrativo sancionador, en relación con los arts. 9 , 14 , 24 y 25 CE ; sin cita de supuesto alguno de los previstos en el art. 88 LJCA .

El escrito de preparación de Don Justo , se articula por infracción de la jurisprudencia -que ya citaba en su contestación a la demanda y en el recurso de apelación- sobre la condición del cuentandante y su responsabilidad, por infracción de los arts. 15 , 38.1 y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y demás preceptos de atribuciones y cometidos de los funcionarios por atribuir al recurrente una responsabilidad subsidiaria, alegando el supuesto previsto en el art. 88.2.

1. LJCA . Afirma además haberse excedido la juzgadora de instancia en la concreción de los motivos por los que se entendía que el recurrente había incumplidos sus funciones, ocasionándole indefensión, como así se aprecia en la sentencia del TS de 14 de junio de 2011, recurso de casación 6326/2009 relativa a la vulneración en la sentencia del principio de congruencia, audiencia y contradicción.

   Por último, la preparación del recurso de casación del Sr. Gabriel invoca la infracción de normativa del régimen local, haciendas locales, 3.1. y 1104 CC, en relación con arts. 38 y 43 Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas , alegando como supuesto de interés casacional el del art. 88.2.

1. LJ por no darse la gravedad en la negligencia.

En el hecho tercero de esta resolución hemos dejado constancia de los autos de queja de fechas 15 y 21 de junio 2017, estimatorios de los recursos de queja 220/2017 y 223/2017, que han posibilitado la tramitación del presente recurso de casación. En dichos autos se hacía referencia a la doctrina de esta Sala y Sección sobre la normativa aplicable al recurso de casación contras las resoluciones del Tribunal Cuentas, en concreto el ATS de 31 de mayo de 2017, dictado en el recurso de Casación 60/2017 , cuyo cuarto fundamento de derecho conviene reproducir:

CUARTO. Restan por analizar las otras dos cuestiones que apuntamos más arriba: si el recurso debe fundarse necesariamente en alguno de los motivos tasados establecidos en el artículo 82.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y si los escritos de preparación -con o sin referencia a aquellos motivos- deben o no atemperarse a las exigencias contenidas en el actual artículo 89.2 LJCA .

Como se sigue de la normativa aplicable al recurso de casación contencioso-administrativo -y a diferencia del régimen de motivos que prevé el artículo 82.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas - el actual recurso puede interponerse por "cualquier infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia" ( artículo 88.1 LJCA ), sin que se prevean en la nueva regulación motivos tasados como los recogidos en la legislación derogada o en aquel precepto de la Ley de Funcionamiento.

La práctica totalidad de los preceptos legales que regulan la admisión o la interposición del nuevo recurso aparecen referidos a un sistema en el que los motivos de casación (la esencia del régimen que se deroga) carecen por completo de sustantividad o relevancia. El modelo actual se sustenta en el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la clave de bóveda del sistema, que resulta de todo punto incompatible con el encorsetamiento que el antiguo régimen de motivos implicaba y que, a nuestro juicio, no puede ser mantenido solo para el Tribunal de Cuentas so pena de mantener una regulación legal -con casi treinta años de vigencia sin modificación alguna- que, en este punto, resulta difícilmente conciliable con el régimen instaurado por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

A ello cabría añadir que si se optara por un sistema de motivos de casación no sería posible dotar de eficacia a la remisión contenida en el artículo 84.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas al régimen del proceso contencioso-administrativo respecto de la preparación, interposición, sustanciación y decisión del recurso de casación que ahora analizamos, pues tales actos procesales, como es sabido, ya no se sustentan en la apreciación de si concurren o no aquellos motivos, sino en la presencia en el caso de un interés casacional que haga necesario un pronunciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Por último, la respuesta a la pregunta sobre la forma, alcance y contenido de los escritos de preparación está, en parte, contestada con anterioridad: si el nuevo régimen, al que debe atemperarse la impugnación en casación de las resoluciones recurribles del Tribunal de Cuentas, exige al recurrente que fundamente con singular referencia al caso "que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo", es obvio que el escrito de preparación de los recursos de casación frente a resoluciones del Tribunal de Cuentas debe cumplir con tal exigencia -contenida en el artículo 89.2.f) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - porque solo de esa forma podrá entenderse que la preparación del recurso se ha efectuado -como el artículo 84.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone- "de conformidad con lo dispuesto en la Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo

.

Teniendo en cuenta, por tanto, el régimen instaurado por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, hemos de inadmitir los tres escritos de preparación presentados por los recurrentes.

Así, respecto del escrito de doña Belinda que, como hemos dicho, se centra mayormente en la valoración probatoria, no puede ser admitido porque se refiere sustancialmente a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis.1 LJCA cuya apreciación y valoración en la instancia se discute en cuanto determinó el fallo. Pero es que además, se han incumplidos las exigencias que el artículo 89.2 de la LJCA impone para el escrito de preparación, dada la falta de fundamentación suficiente (en realidad no menciona ninguna causa), de que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, conforme al artículo 90.4.b) de la LJCA en relación con el artículo 89.2.f), ni tampoco se justifica que las infracciones imputadas hayan sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir.

En cuanto al escrito de preparación de don Justo , se articula sobre la base del supuesto previsto en el art. 88.2.

1. LJCA , tanto para denunciar su ausencia de responsabilidad contable, como por la incongruencia sufrida, causante de indefensión por haberse excedido la juzgadora de instancia en la concreción de los motivos por los que se entendía que el recurrente había incumplidos sus funciones, lo que no puede tener acogida atendidos los requisitos exigidos para que concurra el supuesto previsto en el artículo 88.2.a) de la Ley Jurisdiccional ; es decir, la interpretación de normas de forma contradictoria a la establecida por otros órganos jurisdiccionales.

   Pues bien, sobre este supuesto la Sala ha puesto de manifiesto, en el reciente auto de fecha 7 de febrero de 2017 (Rec. 161/2016), que el artículo 88.2.

1. LJCA no opera sólo en presencia de una rigurosa identidad de hechos, sino también cuando se aprecia la existencia de disparidades o contradicciones insalvables entre las sentencias sometidas a contraste, en cuanto concierne a la interpretación de las mismas normas y en relación con un problema de interpretación y aplicación sustancialmente coincidente. Por eso, continuamos señalando en el auto referido, cuando la parte recurrente fundamenta el interés casacional de su impugnación en el artículo 88.2.a), le es exigible razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo cual, a sensu contrario, implica que si la parte recurrente se limite a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entre en contradicción con la de contraste, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f) LJCA .

   En el caso de autos, no solo la parte no cumple con esta exigencia de razonar expresamente la contradicción existente, remitiéndose a alegaciones genéricas pero no específicamente vinculadas con la sentencia a que se refiere, sino en la concepción de cuentandante y su responsabilidad, máxime cuando la resolución recurrida lo que le atribuye es la responsabilidad contable por su condición de interventor del Ayuntamiento y en base a los hechos que fueron constatados en la instancia, es decir, una responsabilidad contable no directa sino subsidiaria por la gestión de fondos públicos, sin que se haya argumentado adecuadamente esa coincidencia con la sentencia de contraste referida.

   De otro lado, tampoco puede advertirse dicha identidad sustancial con el vicio de incongruencia extrapetita denunciado, vicio que no solo no fue apreciado por la sentencia recurrida sino que, en todo caso, carecería de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, lo que no obsta a que, tras la inadmisión que se declare, la recurrente pueda utilizar los medios previstos para denunciar esas infracciones procedimentales.

   Por último, en cuanto al escrito de preparación de don Gabriel , no puede ser admitido porque se refiere sustancialmente a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis.1 LJCA cuya apreciación y valoración en la instancia se discute en cuanto determinó el fallo, sobre todo en lo referido a la pretendida ruptura del nexo causal. Igualmente tampoco puede entenderse que concurra, y por tanto, debidamente justificado el supuesto previsto en el artículo 88.2.a) de la Ley Jurisdiccional , ello atendidos los requisitos exigidos, ya expuestos con respecto al recurrente anterior, para que concurra el supuesto previsto en el artículo 88.2.a) de la Ley Jurisdiccional , sin que se haya cumplido con esta exigencia de razonar expresamente la contradicción existente, más allá de la mención de tres sentencias en las que se exigiría la gravedad de la negligencia para declarar la responsabilidad contable, pero sin vinculación alguna con lo determinado por la sentencia en cuanto a su declaración de responsabilidad, máxime cuando la resolución recurrida lo que le atribuye es la responsabilidad contable por su condición de Alcalde y en base a los hechos que fueron constatados en la instancia, es decir, una responsabilidad contable no directa sino subsidiaria por la gestión directa o indirecta de fondos públicos, sin que se haya argumentado adecuadamente esa coincidencia con las sentencias de contraste referidas. Finalmente señalar que, en la invocación del numerus apertus del art. 88.2 de la ley jurisdiccional para fundamentar el interés casacional objetivo no puede dar lugar a su apreciación, por presentar la controversia un carácter esencialmente fáctico, ajeno a la técnica casacional aplicada, además de carecer de proyección sobre otros supuestos y no revelarse de lo expuesto la cuestión que tendría interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.8 LJCA , procede imponer las costas procesales a las partes recurrentes, si bien la Sección de admisión fija la cantidad máxima, y por todos los conceptos, de 250 euros a favor de cada parte recurrida, a reclamar a cada una de las tres partes recurrentes.

Por lo expuesto,

Inadmitir a trámite los recursos de casación preparados por las respectivas representaciones procesales de don Justo , de don Gabriel y de doña Belinda , contra la sentencia nº 15/2016, de 12 de diciembre del Tribunal de Cuentas, desestimatoria del recurso de apelación 44/2015.

Segundo.- Imponer las costas a las partes recurrentes, si bien la Sección de admisión fija la cantidad máxima, y por todos los conceptos, de 250 euros a favor de cada parte recurrida, a reclamar a cada una de las tres partes recurrentes.

Tercero.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto, con devolución de las actuaciones procesales y el expediente administrativo recibido.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.