ATS 316/2018, 15 de Febrero de 2018

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2018:2796A
Número de Recurso2652/2017
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución316/2018
Fecha de Resolución15 de Febrero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 316/2018

Fecha del auto: 15/02/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2652/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: AMO/PMS

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2652/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 316/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 15 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 9 de octubre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 21/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 3355/2009, procedentes del Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Condenamos a Remigio como autor de un delito societario de falsificación documental concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago, inhabilitación especial para la gestión de patrimonios ajenos durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas procesales.

Civilmente deberá indemnizar a Alonso en la suma de 145.013,09 y a diego plásticos dl en 29.366,56 euros, dichas cantidades devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC .

Absolvemos a Remigio de los delitos de apropiación indebida y administración desleal por los que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables derivados de dicho pronunciamiento y declaración de oficio de la mitad de las costas procesales".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia Alonso , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Lledo Moreno, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a Remigio quien, bajo la representación procesal por el del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ayuso Menéndez, formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte recurrente, en el primer motivo de recurso, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Sostiene que el Tribunal de instancia erró en la valoración de diversa prueba documental al estimar que no quedó probado que el importe de un préstamo hipotecario que fue avalado por él mismo y su mujer era un perjuicio directo derivado de la conducta por la que el acusado fue condenado, cuando, sin embargo, distintos documentos demuestran que el préstamo hipotecario que constituyó lo fue para poder cancelar las deudas generadas por las letras de peloteo giradas por el acusado en la cuenta del BBVA titularidad de GOLDEN SACK S.L.

    A tal efecto, designa los siguientes documentos:

    1. Documento demostrativo de que la cuenta bancaria NUM001 era titularidad de la entidad GOLDEN SACK S.L. (folios 1186 y 1187).

    2. Certificación del BBVA con relación a los recibos devueltos e impagados por GOLDEN SACK S.L. en la cuenta NUM001 , que acreditan una deuda por importe de más de 125.000 euros (folios 1143 y 1152).

    3. Contrato de préstamo hipotecario por importe de 128.000 euros (folios 170 y siguientes) y movimientos bancarios asociados a la cuenta bancaria de tal préstamo - número NUM000 - (folios 175 y siguientes) en el que consta un apunte de un cargo de por importe de 125.982,34 euros.

    4. Certificación del BBVA que acredita la transferencia del importe de 125.892,34 euros de la cuenta del préstamo hipotecario (cuenta número NUM000 ) a la cuenta NUM001 titularidad de GOLDEN SACK S.L. (folios 618 y 619 de las actuaciones).

    5. Certificación de fecha 27 de febrero de 2009 del BBVA acreditativa de la cancelación de la cuenta de GOLDEN SACK S.L. después del ingreso de los 125.892,34 euros (folios 1205 a 1207).

    6. Certificación del BBVA acreditativo de que procedió al pago parcial de las cuotas del préstamo hipotecario al BBVA (folios 1170 y 1171) que, al no haberse devuelto la totalidad del préstamo, ha llevado a que la referida entidad bancaria ejecutase la garantía hipotecaria.

    Finalmente, señala que su planteamiento se ve además corroborado por la declaración plenaria del acusado, la suya propia y la del director de la sucursal del BBVA.

    Concluye, que de conformidad con lo expuesto debe declararse que el acusado debe indemnizarle por importe de 125.982,34 euros, más los intereses legales del artículo 576 LEC , que es el importe que se transfirió de la cuenta del préstamo hipotecaria a la de GOLDEN SACK S.L. para la cancelación de las deudas generadas por el acusado.

  2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

  3. El relato de hechos probados de la sentencia afirma, en síntesis, que la empresa GOLDEN SACK S.L. fue constituida el 22 de diciembre de 2003 por el acusado Remigio y otras tres personas más. Cada uno de ellos, adquirió la 1/4 parte de las participaciones que formaban el capital social, con un valor nominal de 1 euro.

    En la escritura de constitución se nombró administrador único al acusado, cargo que desempeñó de forma ininterrumpida hasta el 26 de enero de 2009. En tal condición asumió también la de gestor único de hecho y se encargó, entre otras funciones, de toda la facturación de la mercantil y de su relación con los bancos.

    Durante el año 2007 el acusado y Alonso , administrador de derecho por aquel entonces de Diego Plásticos S.L., fueron diseñando un proyecto empresarial conjunto para importar bolsas de plástico desde Asia, India y Vietnam principalmente, para su comercialización en España por GOLDEN SACK S.L. y DIEGO PLÁSTICOS S.L.

    En una primera fase de dicho proyecto DIEGO PLÁSTICOS S.L. se encargó de la importación de 5 contenedores, que posteriormente vendió a GOLDEN SACK S.L., asumiendo ésta su comercialización en España. Y ante las ganancias generadas por dicha operativa, decidieron continuar con una segunda fase en la que ya GOLDEN SACK S.L. se encargaría tanto de la importación directa de los contenedores de bolsas de plástico como de su venta en España. Para ello, el 1 de octubre de 2007 firmaron un Acuerdo de Colaboración y el 5 de febrero de 2008 Remigio vendió a Alonso 961 participaciones sociales de GOLDEN SACK S.L. por 602 euros.

    Asimismo, abrieron progresivamente varias cuentas de crédito documentario a 90 días y de líneas de descuento a 30 días a nombre de GOLDEN SACK S.L. con las entidades BBVA, Caixabank y Banco Vasconia, figurando en todas ellas como avalistas el acusado, su mujer Berta , Alonso y su mujer Magdalena .

    En concreto, a partir de febrero de 2008 con la finalidad de paliar los problemas de tesorería que se fueron generando por dificultades sobrevenidas en la comercialización en España de la mercancía adquirida dentro del plazo de los 90 días con que se contaba del crédito documentario, comenzó a presentar al descuento en las distintas entidades financieras en las que GOLDEN SACK S.L. mantenía posiciones abiertas, letras y recibos sin correlativa operación de venta o factura real que lo justificara (papel pelota o letras de peloteo).

    Dichos efectos se libraron contra las mercantiles GENERAL SUMINISTROS SIGLO XXI S.L. y STAR SACK S.L., vinculadas al acusado, contra DIEGO PLÁSTICOS S.L., vinculada a Alonso , y contra, PAPELES SALVI S.A., GESOMAR S.L., PAPECAL S.L., COMERCIAL TOFERVAC S.L. y ELIKAPLASTIC S.A. sin que conste que tuvieran conocimiento de ello sus gestores. Tampoco consta acreditado que dicha dinámica de emisión de letras sin correlativa operación mercantil que las sustentaran hubiera sido consensuada con su socio Alonso previamente a la emisión de los efectos y su presentación a los bancos para su descuento.

    En ejecución de dicho plan:

    1. - Entre los meses de febrero a diciembre de 2008 el acusado presentó al descuento un máximo de 29 efectos mercantiles que no se correspondían a relaciones comerciales reales en la entidad BBVA. Dichos efectos resultaron abonados en la cuenta número NUM002 de GOLDEN SACK S.L. y, o bien fueron atendidos antes de su vencimiento o devueltos -11 de ellos- por falta de fondos o instrucciones del librado.

    2. - Entre los meses de marzo y noviembre de 2008 descontó en la entidad CaixaBank diez facturas emitidas a COMERCIAL TOFERVAC S.L., GESOMAR S.L., ELIKAPLASTIK S.A., PAPELES SALVI S.A. y PAPECAL S.L. que no se correspondían a relaciones comerciales reales, las cuales fueron abonadas en la cuenta número NUM003 de GOLDEN SACK S.L. y, o bien fueron atendidos antes de su vencimiento o devueltos -tres de ellos- por instrucciones del librado.

    3. - Entre los meses de febrero a julio de 2008 descontó en el Banco de Vasconia diez facturas emitidas a PAPECAL S.L., COMERCIAL TOFERVAC S.L. y ELIKAPLASTIC S.A. que no se correspondían a relaciones comerciales reales, las cuales fueron abonados en la cuenta NUM004 de GOLDEN SACK S.L. y atendidos antes de su vencimiento.

    4. - El 10 de octubre de 2008 el acusado en representación de GOLDEN SACK S.L. giró un recibo por importe de 30.740 euros contra la cuenta abierta en la entidad SANTANDER por PAPELES SALVI S.A. Importe que no se correspondía con ninguna factura contabilizada por esta sociedad. Alonso efectuó un abono en dicha cuenta por la misma cantidad en la misma fecha.

    5. - El 27 de diciembre de 2008 el acusado en representación de GOLDEN SACK S.L. giró un recibo por importe de 4.686,40 euros contra la cuenta abierta en BANCO SANTANDER por PAPELES SALVI S.A. Dicho importe se correspondía con una factura emitida con anterioridad y abonada el 25 de octubre de 2008. Alonso abonó a PAPELES SALVI S.A. dicha cantidad el 5 de febrero de 2009 mediante la emisión de unos talones.

    6. - En fecha 23 de octubre de 2008 el acusado en representación de GOLDEN SACK S.L. libró dos letras de cambio por importe de 14.683,28 euros cada una que fueron cargadas, respectivamente, en las cuentas abiertas en la entidad BBVA y BBK por DIEGO PLÁSTICOS S.L., importe que no se correspondía con ninguna factura emitida por aquella. DIEGO PLÁSTICOS S.L. no pudo proceder a la devolución por haber pasado el plazo.

    Los mencionados efectos fueron anotados en los Libros Diario y Mayor y tuvieron reflejo en el Balance y la Cuenta de Pérdidas y Ganancias del ejercicio 2008, creando una apariencia de solvencia comercial y económica frente a los bancos y frente a terceros muy superior a la real, al tiempo que generaron un problema de financiación que redundó en un mayor endeudamiento en GOLDEN SACK S.L. al que han tenido que hacer frente los socios.

    A consecuencia de los hechos no se renovaron las líneas de descuento abiertas en el BBVA, La Caixa y Banco Vasconia.

    En concreto, la cuenta del BBVA NUM002 arrojó un saldo deudor en octubre de 2008 por importe de 48.780,55 euros que fue liquidado mediante trasferencia por Alonso . La cuenta de la Caixa NUM005 en mayo de 2009 presentaba un saldo negativo de 12.102,50 euros que ha sido reclamado a los fiadores de la póliza. Y la cuenta del Banco Vasconia NUM004 no fue prorrogada presentando un saldo negativo de 48.703,64 euros en junio de 2009 que se abonó por Alonso .

  4. Alonso reclama en su propio nombre y en el de DIEGO PLÁSTICOS S.L. por las cantidades abonadas a las distintas entidades bancarias y a PAPELES SALVI S.L. por los efectos presentados al descuento indebidamente.

    El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que no ha resultado probado que el acusado emitiera los efectos mercantiles mencionados con la finalidad de obtener un beneficio económico ilícito para sí o terceros mediante su descuento, ni que las cantidades obtenidas se hayan destinado a fines distintos a los propios de la sociedad.

    El recurrente denuncia el error en la apreciación de la prueba de los documentos y declaraciones plenarias que designa.

    Las alegaciones deben ser inadmitidas.

    Ninguno de los documentos bancarios referidos por el recurrente, en el caso concreto, puede ser considerado como tal a efectos casacionales al adolecer de los requisitos jurisprudencialmente exigidos a tal efecto ya que, de un lado, carecen del requisito de la literosuficiencia, pues el acogimiento de la tesis sostenida por el recurrente exige de una valoración conjunta de los heterogéneos documentos alegados sin que ninguno de ellos sea bastante, por sí solo, para evidenciar el error valorativo cometido por el Tribunal de instancia. Al contrario, los documentos alegados revelan, tan solo, la efectiva constitución del préstamo hipotecario y la existencia de una transacción desde la cuenta vinculada al préstamo a la cuenta número NUM006 , pero sin que conste que el concepto de la referida transferencia estuviese destinado a la cancelación de concepto alguno ni que tales conceptos pudieran tener su origen en los recibos de peloteo que designa de forma expresa. Y, de otro lado, por cuanto sobre los hechos a los que se refieren los documentos designados se practicaron otras pruebas y, en concreto, la declaración del director de la sucursal bancaria BBVA en la que afirmó que cuando él llegó al banco había una deuda "de unos ciento y pico mil euros de papel pelota" y que para su satisfacción se negoció con el acusado y el recurrente, se miró la solvencia de los matrimonios y se admitió la del acusado y su mujer (no la del recurrente), porque ella tenía una nómina y el matrimonio un casa menor a la de su valor.

    En todo caso, también debe denegarse la razón al recurrente por motivos formales ya que, pese a haber acudido al cauce casacional prevenido para los errores valorativos documentales, no ha propuesto una nueva redacción del factum de la sentencia que permitiese fundar su pretensión. Requisito imprescindible para la estimación de su reproche pues, "en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que debe proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna" ( STS 62/2015, de 17 de febrero , entre otras y con cita de otras muchas).

    Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El recurrente denuncia, en el motivo segundo de recurso, la indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Sostiene que el Tribunal de instancia aplicó de oficio y de forma indebida la atenuante simple de dilaciones indebidas pues no existió ninguna paralización relevante que la justificase.

  2. Hemos dicho que la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP ), para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril ).

  3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de instancia justificó en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia que el procedimiento se incoó a consecuencia de la querella interpuesta en fecha 14 de julio de 2009 , que dio lugar a las Diligencias Previas 417/2009 seguidas en el Juzgado de Instrucción Número 2 de Balmaseda y que su enjuiciamiento tuvo lugar casi siete años después, sin que el examen de las actuaciones permitiese concluir que el enjuiciamiento hubiese tenido lugar en un plazo razonable en atención a la fecha de incoación de las actuaciones y a las circunstancias del caso.

De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que el Tribunal de instancia aplicó conforme a Derecho la referida circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, ya que el plazo de tramitación de las presentes actuaciones, considerado de forma global y en atención a su complejidad, fue extraordinario e injustificado y, por ello, indebido.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos examinados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

---------------------

---------------------

---------------------

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

2 sentencias
  • SAP Madrid 603/2018, 10 de Septiembre de 2018
    • España
    • 10 Septiembre 2018
    ...y sobre la posibilidad de apreciación de oficio por el Tribunal de instancia, el ATS, Penal sección 1 del 15 de febrero de 2018 ( ROJ: ATS 2796/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2796A Descartado el óbice opuesto, se trata ahora de revisar si la decisión de la instancia fue o no acertada. Aún cuando di......
  • SAP Sevilla 311/2018, 12 de Junio de 2018
    • España
    • 12 Junio 2018
    ...resolución impugnada ninguna concreta referencia a las razones por las que, en el uso de las facultades que tiene conferidas ( ATS 316/2018, de 15 de febrero), la Magistrada de oficio ha estimado en beneficio del acusado la referida causa de atenuación, lo que ha impedido al recurrente y a ......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR