STS 127/2018, 20 de Marzo de 2018

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Quart de Poblet, instruyó Sumario nº 2/2015, contra D. Iván , por un delito de homicidio en grado de tentativa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que en la causa nº 80/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- El acusado Iván , con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 2 de noviembre de 2015, en la tarde del día 30 de octubre de 2015, acudió a la chatarrería Recycling Gómez sita en la C/ Camp del Turia, no 10 de la localidad de Manises, lugar de trabajo de su esposa Eulalia , de la que estaba separada de hecho, al objeto de devolverle unas pertenencias y pedirle dinero. Concluida la jornada laboral sobre las 18,30 horas, cuando los demás empleados abandonaron el local, el mismo acusado bajó las persianas y cerró la puerta de acceso al local, originándose una fuerte discusión entre ellos, en el transcurso de la cual el acusado se dirigió a un maletín negro que portaba y extrajo un cuchillo tipo machete, de sierra, de unos 20 cm de longitud, esgrimiéndolo ante su esposa, que asustada dio unos pasos hacia atrás y cayó al suelo; acto seguido el acusado, blandiendo el cuchillo, puso su rodilla sobre el pecho de Eulalia , que con su mano derecha sujetaba el brazo del procesado en el que portaba el arma, al tiempo que le decía que tenía que estar con él, que si no estaba con él no estaría con nadie. En un momento dado, en un descuido del acusado al lanzar la mujer el mando que portaba en la otra mano, Eulalia logra zafarse de él, y se dirige hacia la puerta del local, siendo alcanzada por el acusado que, colocado a su espalda, con una mano le sujeta el cuello por detrás y con el otro coloca el cuchillo próximo a su cuello, sujetando la hoja por el filo Eulalia , que en todo momento trata de arrebatárselo. En un momento dado, Eulalia de forma brusca gira el tórax, siendo sorprendido con esta maniobra el acusado, al que se le cae el cuchillo de la mano, momento que aprovecha la mujer para arrebatárselo y sacarlo por una rendija de la puerta, que está siendo golpeada tratando de abrirla por Alejandro y Apolonio , los cuales acuden al lugar alertados por los gritos de socorro de la mujer. Ante la presencia de éstos, y una vez que Eulalia se refugia en el Bar "La Serreria" situado en frente, el acusado huyó del lugar a bordo de su furgoneta Fiat Ducato, matrícula ....-GXX .

Como consecuencia del forcejeo, Eulalia sufrió excoriaciones un la mucosa labial, heridas incisas en las caras palmares de ambas manos y una contusión en la zona esternal de la pared torácica, que curaron a los seis días, de los cuales estuvo impedida para las ocupaciones habituales durante uno; y por las cuales no reclama.

En el interior del maletín que portaba el procesado y que no se llevó consigo cuando abandonó el lugar, había además una navaja tipo mariposa, una cuerda de 40 cm, una porra extensible con una bola metálica en el extremo y una navaja de 5 cm de hoja con su funda de cinturón.

No ha quedado acreditado que el acusado tuviese intención de acabar con la vida de Eulalia .

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- PRIMERO: CONDENAR al acusado Iván , como autor de un delito de amenazas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del articulo 23 del CP , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y prohibición de aproximarse a Dª Eulalia y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio dónde se encuentren a menos de quinientos metros y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por un plazo de cuatro años.

SEGUNDO: CONDENAR al acusado Iván , como autor de un delito de maltrato familiar, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de acercarse a Dña. Eulalia y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio dónde se encuentren a menos de quinientos metros y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por un plazo de tres años.

TERCERO: ABSOLVER a Iván del delito de homicidio en grado de tentativa del que venia acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

CUARTO: CONDENAR a Iván al pago de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviere absorbido por otras.

De conformidad con el artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal remítase testimonio de la sentencia al Juzgado que instruyó la causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucionañ, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por Infracción de Ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo del Código Penal, del artículo 169.2º del Código Penal por un delito de amenazas.

2. - Por Infracción de Preceptos Constitucionales a tenor del artículo 5.4 de la LOPJ , y de conformidad con el artículo 852 LECRIM , en relación con el art. 11.1 LOPJ , concretamente por la vulneración del Principio Acusatorio del artículo 24.2º de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de febrero de 2018.

Es necesario examinar en primer lugar el motivo segundo ya que afecta al hecho probado que quepa estimar correctamente establecido. Solamente establecida esa premisa cabrá examinar el primero de los motivos que concierne a la calificación de precisamente ese hecho.

1. - El motivo segundo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando la vulneración del principio acusatorio, lo que supone infracción del artículo 24 de la Constitución dada la íntima relación entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa.

   Estima que en la sentencia de instancia no puedan introducirse sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que, por tal motivo, la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. Juega ese derecho también aunque los puntos de vista jurídicos representen una atenuación frente a los esgrimidos por las acusaciones, como sucede en este caso, si esas atenuaciones se apartan de la línea acusatoria desplegada previamente; es decir si, ni siquiera implícitamente, estaban recogidas en los escritos de acusación.

   Concretamente dice que la sentencia modifica el relato de la acusación afirmando que el cuchillo se esgrimió en el curso de la discusión y no sin mediar palabra, y que la caída de la víctima se debió a que ésta dio pasos atrás y no que se debiera a un empujón y que omite que el acusado tratara de acuchillarla en cara cuello y pecho. Y también que se prescinde de elementos de la acusación como el constituido por la intención de matar del acusado.

   No obstante, y ello constituye el argumento del motivo, se añade un hecho ausente de los escritos de acusación: se afirma ahora que el acusado mientras esgrimía el cuchillo le decía a Dª Eulalia «que tenía que estar con él, que si no estaba con él no estaría con nadie» y que a partir de esa innovación fáctica la sentencia varía totalmente la calificación jurídica de los hechos objeto de la acusación, impidiéndosele la defensa frente a esta nueva valoración jurídica realizada en la sentencia.

   Considera el recurrente que el fallo debe ser congruente tanto con los hechos que se le imputan cuanto con su calificación jurídica. Los hechos únicamente pueden ser complementados o aclarados con elementos accidentales que surjan de la prueba practicada ante el Tribunal. Los elementos jurídicos pueden mudarse, acogiendo una subsunción técnicamente más correcta, siempre que ésta sea homogénea, pues, en otro caso, se estaría vulnerando el principio acusatorio.

2. - Conviene advertir de que la protección del derecho de defensa es una de las justificaciones del denominado principio acusatorio. No la única. Atañe también a la exigencia de imparcialidad del órgano jurisdiccional. Éste perdería su condición de tercero si introduce en el debate elementos fácticos esenciales que la parte acusadora no propuso, porque ello implica asumir lo que a ésta incumbe. Como dice el Tribunal Constitucional en su sentencia 133/2014 de 22 de julio : determinados elementos estructurales del principio acusatorio forman parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, no solo en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación , toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantías impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio. (énfasis añadido)

   El derecho de defensa va más allá. Veta también la alteración de otros elementos de debate, diversos de los fácticos, respecto de los cuales no haya dispuesto de ocasión de contradecir. Tal ocurre si el título jurídico de la imputación es alterado. Y solamente si la alteración supone heterogeneidad.

   El contenido constitucional de la doble exigencia (acusatorio y defensa), ha sido configurado por la doctrina del Tribunal Constitucional. Partiendo de la STC nº 172/2016 de 17 de octubre que recoge entre otras la de la sentencia del mismo nº 35/2004 de 8 de marzo , debemos aquí señalar tres grandes componentes de esa doctrina:

   1. Entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos , un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , y 225/1997, de 15 de diciembre " ( STC 4/2002, de 14 de enero , FJ 3; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, FJ 2 , y 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3).

   2. Pero no cabe olvidar que esa misma doctrina, según sigue diciendo la sentencia 172/2016 del TC , establece que: la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso ( SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 ; 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 , y 4/2002, de 14 de enero , FJ 3).

   3. Al respecto cobra protagonismo el criterio de la homogeneidad cuya concurrencia se va a exigir como presupuesto de la habilitación de la iniciativa de innovación de oficio por el juzgador. Lo afirma claramente la doctrina del Tribunal Constitucional en su sentencia 75/2003 de 23 de abril : la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible , de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la Sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986 , de 29 de octubre (FJ 1), porque exista «identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia» (en este mismo sentido, SSTC 43/1997 , de 10 de marzo, FJ 3 ; 302/2000 , de 11 de diciembre, FJ 2 ; 118/2001 , de 21 de mayo, FJ 4 ; 4/2002 , de 14 de enero, FJ 3 ; y 228/2002 , de 9 de diciembre , FJ 5).

   4. En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado.

      El Tribunal Supremo ( STS 29 de enero de 1997 ), como cita aquella sentencia del Tribunal Constitucional ha establecido un cuerpo de doctrina respecto a la exigencia de homogeneidad: «En el desarrollo de esta premisa la jurisprudencia ha establecido mayoritariamente que los tipos dolosos y los culposos no son homogéneos (confr. SSTS 22-3-91 ; 1-7-93 ; 16-2-94 ; 3-11-94 ; 16-2-94 ; 20-9-94 ; 23-10-95 y de 9-2-96 ). Ahora bien, la valoración de la homogeneidad delictiva debe resolverse atendiendo a las particularidades del caso concreto , sin apriorismos o generalidades, pues es lo acontecido en el procedimiento lo que condicionará el juicio sobre la existencia de indefensión. En ocasiones la modificación del título de condena puede que no suponga la introducción de nuevos elementos, pero altere la perspectiva inicial, cambiando la clave interpretativa de lo acontecido, mermando las posibilidades de defensa al no haber podido combatir plenamente los hechos desde esa nueva óptica. En otras ocasiones es posible que el nuevo título de condena se sustente en hechos que pese a no contemplarse en título de imputación, hayan sido suficientemente debatidos al ser la propia defensa la que se centró en los mismos proponiendo una narración alternativa en el escrito de defensa, en cuyo caso la condena por un delito distinto no generaría indefensión alguna.»

      En igual sentido de remitir al caso concreto puede leerse la STC 278/2000 de 27 de noviembre cuando advierte de que para lograr la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa se exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, FJ 4, y ATC 36/1996, de 12 de febrero , FJ 4). Por ello, en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo , FJ 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero , FJ 8).

   5. Recientemente la STEDH de 5 de marzo de 2013, Caso Varela Geis c. España , ha puesto de manifiesto el papel determinante que en los enjuiciamientos penales tiene el escrito de acusación : «teniendo en cuenta su significación, la persona acusada está oficialmente advertida de la base jurídica y fáctica de las acusaciones en su contra. (Kamasinski contra Austria, 19 de diciembre de 1989 [TEDH 1989, 24], ap. 79, serie A, núm. 168 y Pelissier y Sassi contra Francia [TEDH 1999, 10] GS, núm. 25444/94, ap. 51, TEDH 1999 II). El artículo 6.3 a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado no sólo de la causa de la acusación, es decir, de los hechos que se le imputan y sobre los que se basa la acusación, sino también la calificación jurídica dada a estos hechos, y esto, de forma detallada. El alcance de esta disposición debe apreciarse especialmente a la luz del derecho, más general, a un juicio justo , garantizado por el párrafo 1 del artículo 6 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) (véase, mutatis mutandis, Ártico contra Italia, 13 de mayo de 1980, ap. 32, serie A, núm. 37; Colozza contra Italia, 12 de febrero de 1985 [TEDH 1985, 2] , ap. 26, serie A, núm. 89 y Pelissier y Sassi [TEDH 1999, 10] , ya citado, ap. 52). El Tribunal considera que en materia penal es una condición esencial para la equidad de los procedimientos, una información precisa y completa de los cargos contra un acusado, y por lo tanto la calificación jurídica que el tribunal podría llevar a su cargo.» (apartados 41 y 42).

1.- A fin de examinar la justificación de la queja o, en consecuencia, la incorrección del Tribunal de la instancia hemos de examinar si éste, además de suscitar dudas sobre su imparcialidad objetiva; 1º- fundó su decisión en hechos que: a) estaban ausentes de la acusación y b) por lo que fueron ajenos al debate y consiguiente posibilidad de refutación por la defensa.

Y, por otra parte, 2º- si el título de imputación invocado por la acusación se amparaba en un tipo penal que, en abstracto, no abarcaba los elementos sustanciales fácticos que acotan la antijuridicidad del tipo penal en el que se funda la condena, que, por ello, implicaría la aportación indebida de elementos históricos nuevos.

Para dilucidar tales cuestiones hemos de acudir los escritos de acusación formulados por las partes.

2. - Al respecto del punto 1º constatamos que en éstos no se incluye en modo alguno el anuncio que, sin embargo, según la sentencia fue proferido por el acusado dirigido a su víctima decantado en la expresión «que tenía que estar con él, que si no estaba con él no estaría con nadie»

   La sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Segundo) afirma que el relato que la misma hace de hechos probados constituyen un delito de amenazas. Pero, lejos de hacer ni la más mínima glosa de tal subsunción, se limita a pretender justificar que esa calificación, innovadora respecto a la que señala en antecedentes como formulada por las acusaciones, es admisible, sin más discurso que la pura transcripción de una sentencia de este Tribunal Supremo (180/2010 de 10 de marzo ).

   Sin embargo en el caso de esa sentencia predicamos la indemnidad de las garantías que venimos glosando, (acusatorio, defensa y homogeneidad) porque los escritos de acusación incluían expresiones a cargo del acusado que, aunque se traían a colación para fundar la atribución de ánimo homicida, tenían autónomo sentido amenazante y precisamente el mal futuro anunciado a la víctima era su homicidio, con pretensiones de afectar a su sentimiento de seguridad.

   El antecedente no es único. En el caso de la STS 1094/2007 , en el que el título de condena pretendido por la acusación era homicidio y el utilizado por la sentencia era el de amenazas, como se cuida de advertir la del Tribunal Supremo, " las palabras y actos amenazadores , proferidas aquéllas y realizados estos, por los procesados Calixto y Demetrio el día de autos, cuando se dirigieron contra Eusebio después de interceptar con su vehículo la marcha del de éste y provocar la colisión de ambos, se encuentran entre los hechos relatados por el Ministerio Fiscal."

   La sentencia contra la que ahora se interpone recurso de casación ante nosotros no pudo decir que la frase, que justificaría la imputación de un delito de amenazas, se encontraba en los escritos de acusación.

   Ciertamente dice la sentencia que la defensa del acusado (no el acusado y no como resultado de ningún medio probatorio) se cuidó en el momento del informe de rebatir que la hipótesis de la condena por amenazas fuera tolerable desde la perspectiva del principio acusatorio y de defensa. Lo que en modo alguno presupone debate sobre el hecho durante el juicio oral.

3. - Desde el punto de vista abstracto, 2º aspecto de los antes indicados, es claro que la acción de privar a otro de la vida se constituye por acciones que en modo alguno implican anuncio de un mal futuro que atente contra su libertad y seguridad. De ahí que no quepa predicar homogeneidad, ni entre los tipos penales citados en abstracto, ni en el caso concreto entre el relato de la acusación y el relato que la sentencia expone para fundar su condena. La propia sentencia se ve en la necesidad de incluir hechos que sí son tipificables como amenaza aunque no fueran en absoluto descritos por las partes acusadoras.

   Cabe a efectos dialécticos suprimir la frase objeto de protesta en el motivo del recurso (no estará la víctima «con nadie» de no «estar» con el acusado) , y proponer que, meramente por realizar el acusado los actos a él atribuidos, que sí fueron objeto de acusación y además se declaran hechos probados, se valore que con ello se anuncia siquiera implícitamente una situación en la que la víctima se vería seriamente inquietada en su seguridad por el pronóstico, desde luego, razonable a partir de aquellos actos, de un futuro atemorizador. Por lo que tales actos, así cercenados, justificarían la condena por el delito de amenazas, ya que esa interpretación del relato del escrito de la acusación atribuye al comportamiento del acusado la ilícita virtualidad de anunciar a la víctima un mal futuro en merma de su seguridad.

   Pero aún entonces se habría conculcado la legalidad ordinaria representada por el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y ello porque aún sin variación sustancial del hecho imputado entre la hipótesis homicida y la amenazante cabe predicar, en principio, heterogeneidad del título jurídico de imputación por la naturaleza del bien jurídico atacado. El citado artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para justificar la condena, subordina la aceptabilidad de la tesis del Tribunal a la previa propuesta de la misma a las partes, que, emplazadas a ilustrar a dicho Tribunal, habría dado realidad al debate y a la subsiguiente posibilidad de efectiva refutación.

   Tal planteamiento de la tesis podría entenderse con más facilidad si, dado que lo que se excluye en el sujeto activo es la intención de matar, recondujera el debate a la eventualidad de un título de condena constituido por delito de lesiones, incluso con utilización de instrumento peligroso.

   Lo anterior nos lleva al examen del primero de los motivos del recurso. Por ahora éste debe ser estimado en el sentido de excluir de entre los hechos probados, la afirmación de que el acusado profiriera la expresión que hemos venido citando y que es objeto del motivo.

El primero de los motivos se formuló por Infracción de Ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo del Código Penal, del artículo 169.2º del Código Penal por un delito de amenazas y por la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal por un delito de maltrato.

Se alega que las actitudes y expresiones realizadas por el recurrente no son incardinables dentro del tipo penal de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , sino que, en todo caso, dichas expresiones y actos, serían, a juicio de esta parte, constitutivas de un delito leve de coacciones previsto en el artículo 172.2 del Código Penal . Y dice leve porque, a su entender, debe valorarse también, además de la acción concreta de mi representado, los sentimientos de mayor o menor temor que dicha acción crearon en la víctima. No solamente porque la misma sentencia admite que debe excluirse el ánimo de matar, sino porque, llevando autor y víctima separados largo tiempo antes de que sucedieran estos hechos, Dª Eulalia no había recibido por parte del acusado amenaza, coacción o agresión de algún tipo.

2. - Conforme al hecho declarado probado, desprovisto de la admonición a la víctima para que «esté» con el acusado bajo apercibimiento de que no estaría con ningún otro, estima el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida que las lesiones causadas no serían constitutivas de delito (hoy de delito del apartado 2 del artículo 147 del Código Penal ) ya que aplica el tipo penal del artículo 153 del Código Penal .

Ciertamente respecto de la premisa fáctica de tal calificación jurídica puede afirmarse que fue objeto de debate y estaba propuesta en los escritos de acusación. No así la subsunción jurídica que en las acusaciones se planteaba exclusivamente como delito de homicidio intentado.

No obstante respeto a esta figura delictiva, también aplicada por la sentencia recurrida no cabe esgrimir que se produce al aplicarla quiebra alguna del derecho de defensa. Es la propia defensa la que, al formalizar el escrito de recuso, expresamente manifiesta que RENUNCIA a la queja por infracción de ley en relación al delito de maltrato. Se supone que para el caso de que se estime el motivo por quiebra de acusatorio y derecho de defensa.

Ahora bien, incluso si se interpreta que los hechos que se declaran probados implican anuncio de un mal futuro, que supondría estimarlos constitutivos de alguno de los delitos que se describen en el apartado 1 del artículo 169 del Código Penal , el derecho de defensa exigiría el planteamiento por el Tribunal de la tesis, que suscite el debate sobre esa perspectiva jurídica en este caso concreto. Como argumenta el recurrente de haber sido acusado, también, o únicamente, por el delito de amenazas y/o maltrato, hubiera podido sopesar la posibilidad de plantear la estrategia, tanto jurídica como probatoria, de otro modo, como por ejemplo tratar de escudriñar en la literalidad de las frases amenazantes, o valorar el mayor o menor impacto emocional que dichas frases pudo producir en la víctima o la escasa gravedad de las lesiones producidas, así como jurídicas, pudiendo haber tratado de reconducir el delito de amenazas al del artículo 171.5 del Código Penal , más leve en cuanto a la pena, en lugar del impuesto artículo 169.2 del Código Penal o tratar de justificar que las lesiones no entran dentro del concepto legal de violencia de género establecido por el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 por cuanto no fueron una manifestación de la discriminación hacia ella, ni por una relación de superioridad de mi representado respecto de su ex-pareja. Por tanto, la variación del título de imputación ha supuesto una alteración sustancial de los hechos frente a los que no ha podido defenderse esta parte, así como la introducción de elementos nuevos en el debate que no estaban antes presentes y de los que esta parte tampoco pudo rebatir, como es la literalidad de la amenaza proferida por mi representado.

Sin duda por otra parte constituye el relato de la sentencia el presupuesto fáctico que justifica la aplicación del artículo 153. Lo que ya incluye tanto el maltrato de obra como la lesión que la sentencia de instancia no valora de delictiva, conforme a la redacción del artículo 147 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.

Por ello en ese apartado ha de confirmarse la sentencia recurrida.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Iván , contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 31 de marzo de 2017 , sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que dictamos a continuación.

Declarar de oficio las costas derivadas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1444/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Andres Martinez Arrieta

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Luciano Varela Castro

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 20 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto la causa rollo nº 80/2016, seguida por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dimanante del Sumario nº 2/2015, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Quart de Poblet, por un delito de homicidio en grado de tentativa, contra D. Iván , con NIE NUM000 , y Pasaporte NUM001 , nacido el NUM002 /1965, en Buenos Aires (Argentina), hijo de Sebastián y Rebeca , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de marzo de 2017 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.