STS 137/2018, 22 de Marzo de 2018

El Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles incoó juicio oral procedimiento abreviado nº 185/2016 del Juzgado de instrucción núm. 7 de Alcorcón diligencias previas núm. 122/16 contra Braulio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima) Rollo de apelación núm. RAA 1225/2016 que, con fecha 29 de mayo de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

ÚNICO .-Se declara probado que el acusado, mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia del juzgado penal 5 de Móstoles de 7-4-11 (causa328/10) y que fue cumplida el día 13-3-13, sobre las 9,20 horas de la mañana cuando se encontraba en el domicilio familiar sito en CALLE000 NUM000 de Alcorcón en el que convivía con su madre María Inmaculada tuvo una discusión con esta última en el curso de la cual le llamó hija de puta no quedando acreditado que la empujara. Como consecuencia de ello el juzgado de instrucción 7 de Alcorcón dicto orden de protección a favor de María Inmaculada en la que se le prohibía acercarse a menos de 500 metros a la persona de María Inmaculada y al domicilio. A pesar de ello el acusado, habiéndosele notificado la orden nada más salir del juzgado se dirigió al domicilio de su madre de la CALLE000 y entro en el mismo con una copia de las llaves que tenía un vecino hasta que fue detenido por la policía sobre as 17,30 horas. El acusado lleva en prisión por esta causa desde el día 20 de febrero de 2016

(sic).

El Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles en Juicio Oral núm. 185/2016 dictó sentencia núm. 234/2016 de fecha 20 de junio de 2016 con la parte dispositiva siguiente:

FALLO : Debo condenar y condeno a Braulio como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y un delito leve de injurias, concurriendo la agravante de reincidencia en el primero de ellos, a la pena de prisión de nueve meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por el delito de quebrantamiento. Por el delito de injurias a la pena de cinco días de localización permanente en domicilio distinto del de la víctima y la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de María Inmaculada y su domicilio así como de comunicación con la misma por un periodo de seis meses.

Notifíquese a las partes, y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles que esta resolución no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de diez días y del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid.

Particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.

Llévese al Libro de Sentencias, dejando testimonio en los originales

.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en fecha 29 de mayo de 2017 sentencia núm. 470/2017 con el siguiente pronunciamiento :

FALLO . QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. ANA Mª RUIZ LEAL, en nombre y representación de Braulio , frente a la sentencia de fecha 20 de junio de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792.4 en relación con el art. 847.1 b) de la L.E.Crim ., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss de la L.E.Crim ., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia

(sic).

CUARTO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO .- La representación legal del recurrente D. Braulio , basa su recurso en un único motivo de casación :

Motivo primero y único .- Infracción de ley: A) Inaplicación de precepto constitucional. B) Inaplicación del art. 215.1 del CP y C) Inaplicación del art. 66.1 del CP .

SEXTO .- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 4 de octubre de 2016, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los apartados 1 º y 2º por incurrir en las causas números 6 del art. 884 y la 1 del art. 885 de la Ley citada , y apoyó el apartado 3º (art. 882 de la LECrim ) del recurso de casación.

SÉPTIMO .- Por providencia de fecha 13 de febrero de 2018 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO .- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 7 de marzo de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la representación legal de Braulio se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, fechada el 29 de mayo de 2017 , que resolvió en grado de apelación el recurso promovido contra la sentencia núm. 234/16, recaída en el procedimiento abreviado núm. 185/16, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles .

Bajo un único y equívoco enunciado se formalizan tres motivos. El Fiscal apoya la estimación del tercero de ellos.

1 .1.- Alega la defensa, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , que la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

La inadmisión resulta obligada.

Se opone a ello la renovada regulación del recurso de casación, tal y como ha sido delimitado a partir de la reforma operada por la Ley 41/2015, 5 de octubre, que ha dado nueva redacción al art. 847 de la LECrim . En el apartado 1.b) se concede recurso de casación « por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional»

De lo que se trata, por tanto, es de abrir una vía casacional a esas sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que sólo autoriza la impugnación del juicio de tipicidad o, lo que es lo mismo, la expresión de un error por parte del Tribunal a quo respecto de la calificación jurídica de los hechos. Ello conlleva que el discurso argumental que sostenga la parte recurrente habrá de ajustarse, siempre y en todo caso, al relato de hechos probados, tal y como haya sido proclamado en la sentencia objeto de recurso. Se trata de una exigencia asociada a la naturaleza misma de la vía procesal que autoriza el art. 849.1 de la LECrim , concebido desde su primigenia redacción como un instrumento para la unificación interpretativa en la aplicación de la ley penal.

Esta idea está también presente en la Exposición de Motivos de la citada Ley 41/2015, en uno de cuyos pasajes puede leerse lo siguiente: «... junto con la reforma de la segunda instancia es necesario remodelar la casación para conseguir que se cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal. Actualmente un porcentaje limitado de delitos tiene acceso al recurso de casación y, por consiguiente, su interpretación unificadora se lleva a cabo por las Audiencia Provinciales, lo que no garantiza un tratamiento homogéneo para toda España. A esta realidad se unen las sucesivas reformas del Código Penal, a impulsos de exigencias sociales, transposición de directivas europeas o con motivo del cumplimiento de normativas internacionales, la última de las cuales en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha supuesto cambios profundos en la ley sustantiva. Ante esta situación se hacía imprescindible una reforma del ámbito material del recurso de casación para permitir que el Tribunal Supremo aportara la exigible uniformidad en tales materias».

La controversia acerca del verdadero alcance de la impugnación está alentada por la permanencia de otros preceptos que parecen salvar - en todos los casos, señala el art. 5.4 de la LOPJ - la vía de la impugnación por vulneración de derechos constitucionales. Sin embargo, resulta indispensable que la vía que autoriza el nuevo art. 847 para esta clase de recursos se construya a partir de una interpretación restrictiva del cauce de impugnación que concede el art. 849.1 de la LECrim . La interpretación flexible -reflejada en una jurisprudencia anterior a la reforma del art. 852 de la LECrim por la disposición final 12º de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil-, que ensanchaba los límites históricos del error de derecho hasta el punto de incluir en la misma vía las alegaciones sobre vulneración de derechos fundamentales, no puede ahora ser resucitada. Existe ya una vía específica para la queja sobre el menoscabo del círculo de derechos que asiste a todo acusado ( arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ) y a ésta no se refiere el legislador. La amplitud de la expresión « en todo caso» con la que inicia su enunciado el art. 852 de la LECrim no debe llevar a equívocos. Sólo una interpretación descontextualizada de ese inciso permitiría ampliar lo que el legislador ha querido innegablemente restringir. La reforma -según se desprende de su Preámbulo- sólo generaliza la casación por infracción de ley, «... si bien acotado al motivo primero del artículo 849, y reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad» . Al amparo de la locución « en todo caso» no puede interpretarse, con una visión microliteral de la norma, que cuanto se proclama de forma paladina en el Preámbulo de la ley y cuanto se refleja en los enunciados legales que han sido objeto de reforma, ha de quedar neutralizado por un precepto preexistente, concebido para una regulación que poco tenía que ver con la proyectada. Creemos, del mismo modo, que nada añade a la controversia el hecho de que el art. 792.4 de la LECrim , en la redacción dada por el Senado, aluda a que contra la sentencia dictada en apelación « ...sólo cabrá recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en los supuestos previstos en el artículo 847» . Son esos supuestos, los predefinidos legalmente, no otros, los que permiten discernir qué tipo de impugnación casacional es viable.

En suma, la visión restrictiva del legislador en el momento de abrir esa nueva vía de casación -art. 847.2.b)- ha de consolidarse como una pauta interpretativa de primer orden a la hora de resolver cualquier duda acerca de la extensión objetiva de la casación penal después de la reforma. Nos parece un argumento decisivo el hecho de que el sistema de inadmisión sea concebido con arreglo a dos modalidades. La primera, aquella que exige, siempre y en todo caso, un auto motivado, dictado por unanimidad, cuando de lo que se trata es de inadmitir a trámite alegaciones formuladas por infracción de ley, quebrantamiento de forma o vulneración de derechos fundamentales. Y aquella otra que, a partir de la entrada en vigor de la reforma, permitirá un rechazo mediante providencia, sucintamente motivada, expresiva del criterio unánime de la Sala. Sólo cuando está en juego la corrección del juicio de tipicidad, dicho con otras palabras, sólo cuando el objeto del recurso gira en torno a la discusión acerca del acierto en el juicio de subsunción, el legislador autoriza una desestimación a limine , acorde en la flexibilización de las exigencias formales con la menor entidad de la alegación formalizada.

1 . 2 .- Y así se ha pronunciado esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de fecha 9 de junio de 2016. Entonces dijimos: « a) El art. 847 1º letra b) de la LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECrim , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852. b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim ). d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido ».

En consecuencia, la impugnación referida a la supuesta falta de respaldo probatorio del tipo subjetivo del delito previsto en el art. 468.2 del CP , asociado a la falta de intención de quebrantar la orden de alejamiento, incurre en una causa de inadmisión ( art. 884.4 LECrim ), que ahora se convierte en causa de desestimación.

El segundo de los motivos considera indebidamente inaplicado el art. 215 del CP , según el cual, « nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal».

El recurrente extiende su impugnación a consideraciones ligadas al sostén probatorio del insulto que el juicio histórico pone en boca de Braulio . Las razones antes apuntadas, referidas a la necesidad de interpretar en sentido estricto la vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , son ahora invocables para rechazar estas alegaciones. Procede, en consecuencia, centrarnos en la queja referida a la ausencia de querella como presupuesto de perseguibilidad.

Desde esta perspectiva, tiene toda la razón el Fiscal cuando recuerda que el art. 173.4 del CP -precepto aplicado en la instancia- sólo exige denuncia de la persona agraviada. Se trata de una norma específica que va más allá incluso de una simple recolocación sistemática del delito de injurias. Y es que las injurias a que se refiere el art. 173.4 del CP , desde luego, inciden en el menoscabo de la honorabilidad de la persona destinataria del insulto, pero adquieren una dimensión especial, al erosionar directamente la dignidad moral del familiar ofendido por el delito.

Se impone, por tanto, la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

Sostiene la defensa que no se le debería haber aplicado al acusado la agravante de reincidencia, puesto que el delito tenido en cuenta para la valoración de esa agravante, era cancelable en el momento de la comisión de los hechos. Se ha vulnerado así el art. 136.1.b) del CP , que para las penas que no exceden de 12 meses fija un plazo de cancelación de 2 años.

Tiene razón el recurrente.

La Sala hace suyo el razonamiento del Fiscal en apoyo del motivo formalizado. En efecto, la sentencia del Juzgado Penal en los probados señala que Braulio fue « condenado ejecutoriamente por sentencia del Juzgado Penal 5 de Móstoles de 7 de abril de 2011 (causa 328/2010) y que fue cumplida el día 13 de marzo de 2013».

En un escuetísimo FJ 3º proclama que concurre la agravante de reincidencia en relación con el delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que se había formulado acusación y el fallo, en consonancia con ello, condena por este delito, concurriendo aquella agravación, a la pena de prisión de 9 meses, pareciendo que quiere imponer la mitad superior ( art. 66.3 del CP ).

Es evidente que, en ningún lugar de dicha sentencia se recoge referencia alguna al delito previo, base de la reincidencia, ni tampoco la pena impuesta, aunque sí el expresivo dato de que, cualquiera que fuera, se extinguió por cumplimiento el día 13 de marzo de 2013. Tampoco se hace constar en dicha sentencia la fecha de comisión de los hechos que se enjuician.

La sentencia de apelación de la Audiencia Provincial de Madrid, en su antecedente 5º afirma que « se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia» , no subsanándose ninguna de las omisiones de tal relato. Y en su FJ 3º, afirma que « vista la hoja de antecedentes penales» , consta que ya había sido condenado con anterioridad por un delito de igual naturaleza, sin que dicho antecedente estuviera cancelado ni fuera susceptible de haberlo sido, respondiendo así a la petición subsidiaria del apelante, y añadiendo que el cumplimiento de la pena no equivale a su cancelación. Pues bien, en la hoja de antecedentes penales -unida a la causa en tres ocasiones- consta efectivamente una nota de condena por quebrantamiento de condena o medida cautelar (art. 468-469) con pena de prisión de 6 meses, sustituida por multa de 12 meses, con la anotación, cumplida y fecha de extinción del 13 de marzo de 2013, dato éste recogido en los hechos probados del Juzgado Penal.

Aunque no conste en ninguna de las dos sentencias, la fecha de los hechos ha de situarse en el 20 de febrero de 2016, que coincide con la fecha del auto de prisión y se corresponde con el número de Diligencias Previas que sí constan en la del Juzgado Penal. En tales condiciones la afirmación del FJ 3º de la sentencia de apelación no concuerda siquiera con los datos de la hoja de antecedentes penales, ya que si fue cumplida el 13 de marzo de 2013 , el plazo del art. 136.1.b) del CP se había cumplido al cometer el nuevo delito el 20 de febrero de 2016, por lo que no concurría la agravante, y en consecuencia, aunque la pena impuesta era imponible, aun sin agravante, al quedar sin sustento la única motivación que la sostenía y que es evidente que la primera sentencia la tuvo en cuenta, es obligada, la estimación del motivo, imponiéndose la de 6 meses de prisión.

La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 22.8 del Código Penal , sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136. Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136. Cuando no sea así la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo (cfr, por todas, SSTS 344/2009, 31 de marzo , 1293/2003, 7 de octubre , 88/2001, 31 de enero y 1273/2000, 14 de julio ).

Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1 º.- Declarar haber lugar al recurso de casación promovido por la representación legal de D. Braulio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, fechada el 29 de mayo de 2017 , que resolvió en grado de apelación el recurso promovido contra la sentencia núm. 234/16, recaída en el procedimiento abreviado núm. 185/16, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles , en causa seguida contra el mismo por los delitos de injurias y quebrantamiento de medida cautelar, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

2 º.- Declarar de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3 º.- Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1855/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 22 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representante legal de D. Braulio que, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, se dictó sentencia fechada el 29 de mayo de 2017 , que resolvió en grado de apelación el recurso promovido contra la sentencia núm. 234/16, recaída en el procedimiento abreviado núm. 185/16, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles , en causa seguida contra Braulio por los delitos de injurias y quebrantamiento de medida cautelar. La resolución recurrida ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la misma Presidencia, proceden a dictar en el día de la fecha esta segunda sentencia, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.