STS 139/2018, 22 de Marzo de 2018

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1141/2017
Procedimiento:Penal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución:139/2018
Fecha de Resolución:22 de Marzo de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HURTO. TENTATIVA. DELITO IMPOSIBLE. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 1141/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 139/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 22 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1141/2017 interpuesto por D. Carlos José , bajo la dirección letrada de Dña. Mariona Salvatella Raset, representado por el Procurador de los Tribunales, Dña. Mª del Carmen de la Fuente Baonza, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gerona con fecha 27 de marzo de 2.017 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado Penal nº 4 de Gerona, instruyó causa nº 12/2016 contra D. Carlos José y otro por un delito de hurto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- ÚNICO.- Ha quedado acreditado que los acusados Armando , mayor de edad, en situación irregular en España por carecer de permiso o autorización para residir con ME n° NUM000 y Carlos José , mayor de edad, con ME n° NUM001 , actuando de mutuo acuerdo y con la intención de obtener un beneficio económico injusto a costa de lo ajeno, sobre las 11:51 horas del día 8 de enero de 2016, se dirigieron al Supermercado Gros Mercat sito en la localidad de Girona.

Una vez en el interior, los acusados, actuando de mutuo acuerdo y con la intención de obtener un beneficio económico injusto, cargaron un carro de la comprar con diferentes bebidas tanto alcohólicas como no alcohólicas y llevando a cabo una maniobra de despiste a la cajera lograron rebasar la línea de caja del citado Supermercado y salieron al exterior sin abonar las bebidas que llevaban en el carrito, apoderándose de ésta forma y en concreto de 24 unidades de Aquarius, 24 unidades de Nestea, 24 unidades de Tónica Schweppes, 60 unidades de Whisky Ballantines de un litro, 72 unidades de Whisky Ballantines de 70 cl, 72 unidades de Whisky J&B. El valor de venta al público de los citados productos es de 2698,38 euros.

Los acusados fueron interceptados por los agentes de policía actuantes, los cuales procedieron a recuperar la totalidad de los productos mencionados anteriormente, y a devolverlos en perfecto estado al establecimiento Gros Mercat sito en la localidad de Girona.

Armando ha sido condenado ejecutoriamente en virtud de Sentencia firme de 2/12/2013 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 6 de Barcelona en la causa n° 219/2013 ejecutoria n° 98/2014 como autor de un delito de hurto cometido el día 11/4/2013 a la pena de 3 meses de prisión la cual consta sustituída por la expulsión del territorio nacional por plazo de 5 años, asimismo ha sido condenado ejecutoriamente en virtud de Sentencia firme de 23/1/2014 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Arenys de Mar en la causa n° 6/2014 ejecutoria n° 27/2014 como autor de un delito de hurto cometido el día 22/1/2014 a la pena de 100 días de prisión sustituída por la pena de 200 días de multa, asimismo ha sido condenado ejecutoriamente en virtud de Sentencia firme de 26/11/2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Barcelona en la causa n° 329/2015 ejecutoria n° 2974/2015 como autor de un delito de hurto cometido el día 27/6/2015 a la pena de 4 meses y 15 días de prisión sustituída por la pena de multa de 9 meses.

Carlos José ha sido condenado ejecutoriamente en virtud de Sentencia firme de 7/11/2012 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 21 de Barcelona en la causa n° 87/2012 ejecutoria n° 2918/2012 como autor de un delito de hurto cometido el día 6/10/2011 a la pena de 4 meses de prisión la cual consta suspendida por un plazo de dos años en virtud de auto dictado en fecha 23/1/2013 notificada el día 18/12/2013, asimismo ha sido condenado ejecutoriamente en virtud de Sentencia firme de 11/10/2012 dictada por el Juzgado de lo penal n° 2 de Granollers en la causa n° 108/2012 ejecutoria n° 289/2012 como autor de un delito de hurto cometido el día 5/9/2012 a la pena de 6 meses de prisión, asimismo ha sido condenado ejecutoriamente en virtud de Sentencia firme de 29/6/2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Terrassa en la causa n° 159/2014 ejecutoria n° 305/2015 como autor de un delito de hurto cometido el día 18/10/2012 a la pena de 12 meses de prisión sustituída por la pena de multa de 24 meses y asimismo ha sido condenado ejecutoriamerite en virtud de Sentencia firme de 26/11/2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Barcelona en la causa n° 329/2015 ejecutoria n° 2974/2015 como autor de un delito de hurto cometido el día 27/6/2015 a la pena de 4 meses y 15 días de prisión sustituida por la pena de multa de 9 meses

SEGUNDO

El Juzgado de lo Penal nº 4, dictó el siguiente pronunciamiento con fecha 9 febrero 2.016 :

Fallo. " Que debo condenar y condeno a Armando como autor responsable de un delito de hurto, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de multireincidencia, a la pena de UN AÑO de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Qué debo condenar y condeno a Carlos José como autor responsable de un delito de hurto, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de multireincidencia, a la pena de UN AÑO de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante él tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

NO HA LUGAR A LA SUSPENSIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA A Carlos José Y A Armando POR NO CONCURRIR LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN LA LEY, DEBIENDO PROCEDERSE AL CUMPLIMIENTO INMEDIATO UNA VEZ FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN

.

TERCERO

Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Gerona, con fecha 27 marzo 2017 dictó el siguiente fallo: ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Armando y D. Carlos José , contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Girona en la causa Núm. 12/2016, y en consecuencia REVOCAMOS el Fallo de la mentada resolución, en el único sentido de fijar la pena de prisión impuesta a cada uno de los acusados, en seis meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente

Motivo primero .- Por Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849-1º en relación con el Art.847-b ); ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivo segundo.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849-1º en relación con el Art.847-b); ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivo tercero.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día veintidós de marzo de dos mil dieciocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el recurso de casación contra la sentencia dictada por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Gerona de 23 marzo 2017 que estimó parcialmente el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal número cuatro de la misma ciudad de fecha 9 febrero 16 , condenando al hoy recurrente por un delito de hurto en grado de tentativa a la pena de seis meses de prisión. Recurso que en base a la Providencia de esta Sala de 30 octubre 2017 se limita a los dos motivos por infracción de Ley, del artículo 849.1 LECrim .

SEGUNDO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 LECrim , en relación con el artículo 847.b, ambos de la LECrim , al haberse infringido por su incorrecta aplicación los artículos 16 y 234 CP .

Considera el motivo que tal como se desprende de los hechos probados de las dos sentencias dictadas con anterioridad, el acusado, junto con otro condenado, se dirigió el 8 enero 2016 al "Supermercado Gros Mercat" con la intención de sustraer distinta mercancía que se encontraba la venta, siendo interceptados a la salida del establecimiento por funcionarios policiales.

Por ello al estar el recurrente en todo momento vigilado por los servicios de seguridad del supermercado y por la policía autonómica, no nos encontramos ante una simple tentativa sino ante una tentativa inidónea o delito imponible, al no haber tenido nunca disponibilidad real sobre los efectos objeto del delito, conducta de por sí impune.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Como hemos dicho en la STS. 294/2012 de 26 de abril la polémica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa inidónea y/o delito imposible es una de las más caracterizadas en nuestra doctrina, desde la vigencia del Código Penal de 1995.

Los partidarios de la tesis impunista, se basan en dos fundamentales argumentos: a) La supresión del párrafo 2º del antiguo artículo 52, que expresamente señalaba sanción para estos supuestos y b) El empleo del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa -Si los actos no deben producir el resultado objetivamente-independientemente, pues de la intención del autor, el hecho no será punible.

Otro sector doctrinal, tal vez más numeroso, sostiene la opinión contraria, alegando que la supresión del artículo 52, solo supone que el legislador lo ha considerado superfluo e innecesario, y de otro lado, que el empleo del término objetivamente "excluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punición de la tentativa -o delito imposible- no irreal".

En conclusión, se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que, a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento".

Dicha polémica existió también en el ámbito jurisprudencial, y así, frente a sentencias como las de 10 y 12 de marzo de 1993 , la de 10 noviembre de 1997 , señalaba que la doctrina de esta Sala, con relación a la tentativa inidónea, viene exigiendo los siguientes condicionamientos: 1º) Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º) Traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º) Falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del delito; 4º) Presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia del objeto -imposibilidad de producción- sobre que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez - sentencias de 24 mayo 1982 , 11 octubre 1983 , 5 diciembre 1985 .

Conforme a tan pacífica doctrina jurisprudencial sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones.

Sin embargo, posteriormente el 28 de mayo de 1999, se dictó una resolución, según la cual: la punición del delito imposible y de la tentativa inidónea en el anterior Código Penal, procede de la antigua Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y se incorpora al Código Penal entonces vigente por la vía del artículo 52 párrafo segundo (la misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado), es decir, se imponía la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Esta opción punitiva del Código anterior, se basa fundamentalmente en la peligrosidad del sujeto cuya voluntad criminal se había exteriorizado y no en la lesión de bienes jurídicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que lo realmente penado era el comportamiento del autor. Esta posición ha desaparecido del Código vigente ya que ni en el artículo 62, que hereda el antiguo artículo 52, ni el artículo 16, en el que se define la tentativa, incluyen entre sus presupuestos mención alguna a los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado. Como ha señalado un importante sector de la doctrina, por fin el Código de 1995 ha dado el esperado paso de renunciar a la punición expresa de la tentativa inidónea y del delito imposible, que en la práctica tenían una casi nula incidencia y, en cambio en el plano del derecho formal, contribuía a dar una imagen de hipertrofia de la importancia del ánimo del autor, cual, si este fuera por sí solo, fundamento bastante de cualquier decisión punitiva.

Ello quiere decir se añade, que, el delito imposible y la tentativa inidónea, ya no son punibles por imperativo del artículo 4.1 del Código Penal vigente que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando, como es lógico, toda interpretación extensiva.

No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999 , 13 de marzo 2000 según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir "aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico".

En la misma dirección el AT 29-5-2003 con respecto a la alegada existencia de un delito imposible por el empleo en la agresión de un arma de la que su propio poseedor había retirado previamente la munición, la propia Sala de Instancia analiza extensamente tal argumentación, para rechazarla correctamente, y aquí no cabe sino ratificar lo expresado en el fundamento jurídico primero de la Sentencia. Ciertamente esta Sala ha fijado jurisprudencialmente el criterio de que el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles -cfr. por todas, Sentencia de 28 de mayo de 1.999 -, y se excluyen, por tanto, de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta, incluyéndose en este concepto -como señala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1.999 y reitera la 1866/2000 , de 5 de diciembre- «los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta.

Sin embargo, no es menos cierto que el Código Penal de 1.995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa «los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito», y el art. 16 del Código Penal ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio «objetivamente» («practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado»), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, «objetivamente» considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa -aun cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada-, es decir, aquéllos en que los medios utilizados, «objetivamente» valorados «ex ante» y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Como dice la citada sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que "la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva «ex post» toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción".

La STS 1326/2003, de 13-10 , insistió en que el art. 16.1 CP ha reedificado la tentativa al entender que ésta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien éste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62.

Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como ya se ha dicho, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de los medios a fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior CP, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda extramuros del CP, como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los "delitos" absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000 , 26-6 - 200 y 2122/2002, de 20-1-2003 )".

Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004 , 1329/2004, de 24-11 ; 289/2007, de 4-4 ; 861/2007, de 24-10 ; 822/2008, de 4-12 , y 963/2009, de 7-10 ) de modo que "solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos". La STS 1100/2011 de 27-10 , insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero, además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados "objetivamente deberán producir el resultado". Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ("ut, quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

- La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico.

La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto, no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atípico.

TERCERO

Aplicando tal doctrina al caso debatido, el comportamiento del recurrente, en todos sus actos, hubiese llevado inexorablemente a la consumación del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconocía, de que las fuerzas de seguridad le estaban vigilando.

Partiendo del relato de hechos probados el acusado dió principio a la ejecución del delito perseguido, cargando un carro del Supermercado con diferentes bebidas que aparecen detalladas en el factum con un valor de venta al público de 2690 38 €, logrando, tras despistar a la cajera salir al exterior sin abonar las bebidas, pero fueron interceptados por los agentes de policía actuantes, los cuales procedieron a recuperar la totalidad de los citados productos. Esto es, llevaron a cabo la aprehensión de la cosa (contractatio), la separaron de la posesión material de su dueño (ablatio) pero no llegaron a obtenerse la disponibilidad de la cosa, siquiera fuera potencialmente (illatio) por la intervención policial. Es decir, el hecho de estar sometido a vigilancia es precisamente lo que impide esa libre disponibilidad y la consumación del delito, no rebasándose los límites de la tentativa.

CUARTO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 LECrim , en relación con el artículo 847. b de la LECrim , por infracción por no aplicación del artículo 62 CP .

Se argumenta que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de hurto del artículo 234.1 CP , a la pena de seis meses de prisión, cuando dicho artículo sanciona esta conducta con una pena de 6 a 18 meses prisión, por lo que el recurrente ha sido condenado a la pena del delito en su grado mínimo, cuando debería haber sido condenado-al ser el grado de ejecución de tentativa- a una pena inferior en uno o dos grados (esto es tres meses a cinco meses y 29 días de prisión).

El motivo se desestima.

Para clarificar la cuestión planteada, se considera necesario recordar la doctrina de esta Sala, contenida entre otras en SSTS 311/2014 de 26 abril , 539/2014 de 2 julio y 778/2017 de 30 noviembre , en el sentido de que el actual artículo 62 CP dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 ).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico , se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico , esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

QUINTO

En el caso presente la sentencia recurrida -que es la dictada en apelación por la Audiencia Provincial-al estimar que la sustracción ejecutada lo fue en grado de tentativa, en contra del criterio del Juez de lo Penal que la considero consumada, al imponer la pena de seis meses de prisión, optó por la rebaja en un grado de la pena.

En efecto tal como la sentencia dictada en primera instancia-que en este extremo no fue modificado por la sentencia de apelación- razona en el fundamento derecho segundo, los hechos probados son constitutivos de un delito de hurto previsto en los artículos 234 y 235.7 CP ("cuando al delinquir el culpable hubiere sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este título, siempre que sean de la misma naturaleza...").

Ello implica una doble consecuencia: que debemos movernos en el marco penológico de este subtipo agravado -prisión de uno a tres años-, y que no sea aplicable la agravante genérica del artículo 66,5 CP , con la posibilidad de imponer la pena superior en grado, dado que la concurrencia de un subtipo agravado especial excluye la aplicación de la agravante genérica, artículo 8.1 CP .

Consecuentemente la pena inferior en grado por la que opta la Audiencia, dado el imperfecto grado de ejecución, tentativa, conforme lo dispuesto en el artículo 70.1.2, estaría entre seis meses y un año menos 1 día prisión, por lo que la impuesta, seis meses estaría en su límite mínimo.

Es cierto que la primera sentencia incide en la contradicción-no corregida en apelación por la Audiencia- de que no obstante, lo razonado en sus fundamentos segundo y quinto, en el fallo condena por un delito de hurto con la concurrencia de la agravante de multireincidencia e impone la pena de un año de prisión, sin hacer uso por ello de la posibilidad prevista en el artículo 66.5 CP de subir un grado la pena, lo cual podía entenderse razonable por cuanto al considerar el delito consumado el marco penológico estaría entre 18 meses y un día y 27 meses, articuló 70.1.1º que resultaría desproporcionado. Circunstancia está que ya no se produce en la sentencia de la Audiencia, al encontrarnos ante una tentativa, la pena se bajaría en un grado, esto es de tres meses a cinco meses y 29 días, pero al concurrir la agravante de multireincidencia, la posibilidad de elevar un grado la pena, en este caso, sí sería ya razonable -el recurrente ha sido ya condenado por cuatro delitos de hurto- y el nuevo marco punitivo estaría entre seis meses y nueve meses prisión, art. 70.1.1º, por lo que la pena impuesta también estaría en su límite mínimo.

SEXTO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Carlos José , contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gerona con fecha 27 de marzo de 2.017 , contra la sentencia dictada; imponiéndole el pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde