ATS, 21 de Marzo de 2018

La representación procesal de Multipetróleos S.L., D.ª María Asunción Raquel de la Cuesta de la Rosa y los herederos de D. Marcial formalizó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada con fecha 12 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación núm. 529/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 250/2010 del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de 14 de julio de 2017, debidamente notificada, se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

La procuradora D.ª Soledad Fernández Urías, en nombre y representación de los herederos de D. Marcial y otros presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de julio de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Soledad Fernández Urías, en nombre y representación de Multipetróleos S.L. presentó escrito ante esta Sala con fecha 26 de julio de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de Compañía Logística de Hidrocarburos CLH S.A. (en adelante CLH) presentó escrito ante esta Sala con fecha 26 de julio de 2017 personándose en calidad de parte recurrida. El procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de Cepsa Comercial Petróleo S.A. (en adelante CEPSA) presentó escrito ante esta Sala con fecha 25 de julio de 2017 personándose en calidad de parte recurrida. El procurador D. Fernando Gala Escribano, en nombre y representación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. (en adelante REPSOL) presentó escrito ante esta Sala con fecha 26 de septiembre de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 10 de enero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 29 de enero de 2018, la representación procesal de la parte recurrente, formuló alegaciones en el sentido de solicitar la admisión de los recursos interpuestos. Mediante sendos escritos presentados el 25 y el 29 de enero de 2018, las representaciones procesales de las recurridas REPSOL y CEPSA manifestaron su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La recurrida CLH no ha formulado alegaciones.

Fuera del trámite legalmente previsto se han presentado los siguientes escritos: con fecha 9 de febrero de 2018, la procuradora D.ª Soledad Fernández Urías, en nombre y representación de Multipetróleos S.L. presentó escrito por el que comunicaba un hecho nuevo de extrema relevancia para la decisión de este asunto [la publicación de la STS de Pleno 67/2018, asunto Gasorba ]; a raíz del traslado de copias entre procuradores, el procurador D. Fernando Gala Escribano, en nombre y representación de REPSOL contestó al escrito y siguió manteniendo que el recurso debería de inadmitirse. Con fecha 22 de febrero de 2018, la procuradora D.ª Soledad Fernández Urías, en nombre y representación de Multipetróleos S.L. presentó escrito por el que solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE. Con fecha 23 de febrero de 2018, las representaciones de CEPSA y de REPSOL, presentaron sendos escritos por los que se oponen al planteamiento de una cuestión prejudicial y aprecian un ánimo dilatorio en la recurrente. Con fecha 1 de marzo de 2018, la procuradora D.ª Soledad Fernández Urías, en nombre y representación de Multipetróleos S.L. presentó nuevo escrito por el que ponía en conocimiento de la sala un hecho nuevo de extrema relevancia consistente en que se va a proceder al planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales en otros procedimientos. Con fecha 14 de marzo de 2018, la procuradora D.ª Soledad Fernández Urías, en nombre y representación de Multipetróleos S.L. presentó nuevo escrito por el que ponía en conocimiento de la sala otro hecho nuevo consistente esta vez en que había solicitado el planteamiento de una cuestión prejudicial a la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por la representación procesal de Multipetróleos S.L., D.ª María Asunción Raquel de la Cuesta de la Rosa y los herederos de D. Marcial , se formalizó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en un procedimiento ordinario, donde se ejercitaba una acción declarativa de aplicabilidad del art. 101 TFUE así como la nulidad de la relación jurídica compleja que ligaba a las partes respecto de tres diferentes estaciones de servicio (gasolineras). El procedimiento se ha tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación ha de hacerse a través del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC , vía casacional utilizada por la parte recurrente.

Más en concreto, la parte recurrente formaliza recurso al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC al existir interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y se articula en dos motivos que son los siguientes:

En el primero de los motivos se invoca la infracción de los arts. 1281 , 1282 y 1285 CC . El encabezamiento del motivo dice textualmente:

[...]Partiendo de los hechos probados, y con el respeto de los artículos 1281 , 1282 y 1285 CC en la interpretación de los contratos de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro referidos a las tres estaciones de servicio de autos cuya nulidad se suplica, en relación con los actos posteriores de las partes, la sentencia recurrida habría estimado la pretensión de esta parte y declarado la infracción por parte de CEPSA y de REPSOL del art. 101.1 TFUE al haber fijado los precios de venta al público (en adelante PVP) a mi mandante por medios directos, ello según los contratos de arrendamiento de industria en conjunción con los actos posteriores de CEPSA y de REPSOL respectivamente. Como fundamento del interés casacional citamos las sentencias del TS n.º 294/2012, de 18 de mayo , n.º 27/2015, de 29 de enero y n.º 457/2016, de 5 de julio , que sientan las directrices generales del proceso interpretativo de los contratos[...]

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Tras la cita, como fundamento del interés casacional, de tres sentencias de la sala relativas a la interpretación contractual, la recurrente afirma que la sentencia recurrida concluye que no hay fijación de precios tras la interpretación literal de la estipulación 5ª. 13.º de los contratos de arrendamiento de industria y que el razonamiento de la audiencia relativo a que no existe ninguna cláusula que impida efectuar descuentos es absurda puesto que en la época del monopolio de petróleos los PVP estaban intervenidos por el Estado. También considera irrazonable la valoración de la carta remitida por CEPSA el 2-11-2001, que vendría a demostrar que hasta ese año no se le permitió efectuar descuentos; y respecto de REPSOL alcanza la misma conclusión, que se derivaría del documento 13.º aportado con la demanda, acta de confesión judicial del legal representante de REPSOL en el juicio de menor cuantía 509/1999.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 101.1 y 2 TFUE , considerando 8 y art. 11 del Reglamento (CEE) n.º 1984/83 y art. 4 a) del reglamento (CE ) n.º 2790/99. Se encabeza del siguiente modo:

[...]Partiendo de los hechos probados (aplicación del art. 101 TFUE y su derecho derivado a la relación contractual, al asumir MULTIPETRÓLEOS riesgos significativos, según estimó la Sentencia de primera instancia), y con el respeto de los citados preceptos, la sentencia recurrida habría estimado la pretensión de esta parte y declarado la infracción por parte de REPSOL y de CEPSA de los mismos al haber incurrido en la práctica anticompetitiva de fijación de los precios de venta al público por medios directos. En lugar de ello, la sentencia recurrida, reinterpretando el artículo 101.1 TFUE y los Reglamentos de exención (CEE) n.° 1984/83 y (CE) n° 2790/99, considera que, dado que es inherente al régimen de comisión que el principal fije los PVP, en estos casos la conducta prohibida no puede partir de la fijación de precios por el operador, sino de la prohibición al comisionista o agente no genuino de hacer descuentos con cargo a su comisión, en aplicación de la Directriz 48 de la Comunicación de la Comisión Europea de 13.10.2000, sobre Directrices relativas las restricciones verticales. Fijación de PVP reconocida por CEPSA tanto mediante Carta de 02.11.2001 como en el anterior procedimiento que enfrentó a las partes, menor cuantía 494/1999, documento n° 14 de la demanda; y por parte de REPSOL en el interrogatorio de su representante legal en el anterior procedimiento que enfrentó a las partes, menor cuantía n° 509/1999, documento n° 13 de la demanda.

Como fundamento del interés casacional citamos la Sentencia del Pleno del TS n° 312/2011, de 5 de Mayo (Documento N" 3). Al tratarse de una Sentencia de Pleno, según el Acuerdo sobre criterios de admisión basta la cita de una sola sentencia, sin perjuicio de lo cual indicar que la vinculación de los órganos jurisdiccionales nacionales a las resoluciones dictadas por el TJUE constituye doctrina jursprudencial constante y reiterada de la Excma. Sala, consecuencia última de la aplicación del principio fundamental de primacía del derecho comunitario[...]

En el desarrollo del motivo se mantiene que la interpretación que hace la sentencia recurrida de la fijación de precios que declara que la conducta prohibida no puede partir de la fijación de precios sino de la prohibición del comisionista o agente no genuino de hacer descuentos con cargo a la comisión, contraría el principio fundamental de primacía del derecho comunitario. Vuelve a insistir en que la fijación de los precios estaría acreditada y que una vez estimada la práctica anticompetitiva procedería la nulidad de los contratos.

También interpone recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , que se articula en seis motivos.

En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 24 CE por valoración absurda y arbitraria de la prueba documental (docs. 14 y 17 de la demanda).

En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 24 CE por valoración absurda y arbitraria de la prueba documental (doc.13 de la demanda).

En el motivo tercero se invoca la infracción de los arts. 24 y 118 CE por vulneración del principio de cosa juzgada material.

En el motivo cuarto se denuncia la infracción del art. 24 CE en relación con los arts. 319 y 317 LEC respecto de la fuerza probatoria de los documentos públicos.

En el motivo quinto se denuncia la infracción del art. 24 CE por valoración absurda y arbitraria de la prueba (resolución de la CNC de 30 de julio de 2009).

En el motivo sexto se denuncia la infracción del art. 24 CE por valoración absurda y arbitraria de la prueba (informes de la administración judicial).

Tal y como está planteado, el recurso de casación no puede resultar admitido por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento concretada en la falta de la adecuada justificación del interés casacional y en la falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida ya que el recurso de casación se funda implícita o explícitamente en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida o en la omisión total o parcial de los hechos que la AP considera acreditados ( art. 483.2.3.º en relación con el art 477.2.3 LEC ).

En efecto, el primer motivo adolece de una correcta justificación del interés casacional ya que la parte se limita a invocar una doctrina genérica de esta sala sobre la interpretación contractual y su acceso a la casación. Esta falta de acreditación del supuesto interés casacional del asunto es causa suficiente para rechazar el motivo así formulado pero es que, además, la parte mezcla en el motivo cuestiones como la interpretación contractual y la valoración de la prueba (carta de CEPSA y acta de confesión de REPSOL en otro procedimiento) para intentar acreditar lo que no ha sido probado en el pleito: que haya existido una efectiva imposición de precios por parte de las petroleras. Y es que la audiencia concluye, tras la interpretación de las cláusulas contractuales y la valoración de todos los elementos obrantes en el procedimiento que la actora no ha conseguido acreditar que CEPSA y REPSOL le hubieran venido impidiendo la práctica de descuentos con cargo a su comisión.

El segundo motivo ha de correr la misma suerte inadmisoria; en primer lugar, al estar construido el interés casacional de una forma absolutamente artificiosa, ya que el extracto de la sentencia de pleno utilizada por el recurrente para justificar tal interés se refiere al efecto vinculante de las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión para los órganos jurisdiccionales nacionales, algo obvio y que no constituye doctrina de la sala en sí misma. Dicho lo cual, el motivo gira de nuevo en torno a la imposición de los precios por parte de las petroleras y al hecho de que la audiencia concluya que la conducta prohibida no puede partir de la fijación de precios, sino de la prohibición del comisionista o agente no genuino de hacer descuentos con cargo a su comisión. Como decimos, el motivo ha de ser inadmitido toda vez que, además de hacer supuesto de la cuestión al partir en todo momento de que la fijación de precios era real, resulta que la audiencia tiene en cuenta y aplica la doctrina de esta sala representada entre otras por la STS 61/2011 de 28 de febrero que afirma lo siguiente:

[...]fijación de los precios de venta al público, cuestión solo muy someramente tratada en el motivo, la relación jurídica habría podido ser nula según el Reglamento de 1983 si la hoy recurrente no hubiera tenido posibilidad real de rebajarlos, pero según la sentencia recurrida no consta que CEPSA impidiera en ningún momento a la hoy recurrente rebajar el precio con cargo a su comisión y, además, antes de iniciarse el litigio había reconocido la hoy recurrente su derecho a aplicar los descuentos que considerase convenientes, correspondiendo al juez nacional, según las SSTJUE 2-4-2009 y 11-9-2008 la comprobación de la posibilidad de modificar las cláusulas relativas al precio de venta mediante autorización unilateral del suministrador[...]

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Idea reiterada en la STS 310/2011 de 11 de mayo (sentencia en la que basa la recurrente su interés casacional) al disponer que:

[...]La STJUE 2-4-09 (asunto C-260/07 ) aclaró definitivamente que en una relación jurídica como la aquí litigiosa lo prohibido no es cualquier determinación del precio de venta al público por el proveedor, sino la fijación o imposición de un precio mínimo, siendo lícitas, no solo según disposición expresa del art. 4.a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99 sino también por una interpretación del Reglamento (CEE) nº 1984/83, la imposición de un precio de venta máximo o la recomendación de un precio de venta siempre que el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público, lógicamente inferior al máximo impuesto y no superior como parece siempre estar pretendiendo la recurrente. [...]

Por tanto, observamos que si se respetan los hechos probados, la sentencia es plenamente acorde con la doctrina de esta sala y el interés casacional resulta, por tanto, inexistente.

No procede tomar en consideración las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, ni en el escrito de 29 de enero de 2018 tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, ni en el escrito de 9 de febrero de 2018 por el que comunica el hecho, a su juicio relevante, consistente en la publicación de la sentencia del pleno de la sala en el asunto Gasorba, ni mucho menos en el de 1 de marzo de 2018 en el que la alegación de hecho nuevo consiste en una previsión de futuro ("se procederá, en los próximos días, a solicitar el planteamiento de idénticas cuestiones prejudiciales a la suplicada en los presentes autos"). Respecto del primer escrito, porque no hace sino incidir en los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta. Respecto del segundo, porque la sentencia de pleno invocada no hace sino corroborar que el presente asunto carece de interés casacional; en la citada sentencia, se reitera la doctrina contenida (entre otras) en las sentencias 61/2011 y 310/2011 cuando se afirma en el fundamento jurídico octavo, respecto de la fijación de precios, lo siguiente:

«[...]2 .- Las sentencias 713/2014 y 764/2014 se remiten expresamente a la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013 , conforme a la cual «si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto», como ya se dijo en las SSTS 61/2011, de 28 de febrero ; 312/2011, de 5 de mayo ; 300/2011, de 13 de junio ; 647/2011, de 28 de septiembre ; 739/2011, de 2 de noviembre ; 166/2012, de 3 de abril ; y 236/2012, de 10 de abril . Y la doctrina contenida en las mismas vuelve a reiterarse en la sentencia 699/2015, de 17 de diciembre [...]».

En el presente caso, como hemos dicho, la audiencia concluye que la demandante no ha conseguido probar la imposición de precios, por ello, lo que la recurrente está solicitando en realidad es que se vuelva a valorar la prueba (los informes elaborados por el administrador judicial de las estaciones de servicio), lo cual no es posible en sede casacional.

Por último, respecto del último de ellos, en que el hecho nuevo que se pone de manifiesto consiste en advertir a la sala de cual será la estrategia procesal futura de la parte, no merece más comentario pues decae por sí solo.

A este respecto, conviene recordar que la sentencia de esta sala 298/2016 de 5 de mayo , ya advirtió lo siguiente:

[...]Los recursos extraordinarios de los que conoce esta sala tienen una tramitación que se limita, en lo que aquí interesa, al escrito de interposición del recurso y a la oposición que pueda formular la parte recurrida. No es posible estar aportando constantemente escritos una vez precluido el trámite de alegaciones que se concede a cada parte, pretendiendo añadir argumentos a lo expuesto en dicho trámite de alegaciones.[...]

Esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que tras el trámite legalmente establecido se han presentado hasta siete escritos más por las partes, lo que dificulta enormemente el trabajo de la sala y supone un perjuicio para el resto de los litigantes.

Por todo lo dicho, la ausencia de interés casacional resulta evidente y determina que el recurso no pueda superar siquiera esta fase de admisión, lo que no supone indefensión alguna para la recurrente según doctrina constante tanto de esta sala como del Tribunal Constitucional. En nada influye que se hayan admitido recursos similares al presente, pues en aquellos casos la sala apreció la concurrencia, al menos indiciaria, de interés casacional, interés que, como hemos razonado, no se aprecia en el presente caso al ser plenamente acorde la solución de la audiencia con la jurisprudencia de la sala.

Por último, al ser la decisión de la sala la de la inadmisión del recurso, no cabe plantear cuestión prejudicial alguna ante el TJUE, ya que se considera ajustada la decisión de la audiencia a la jurisprudencia de esta sala. Con esta decisión se da respuesta a los escritos de Multipetróleos de 22 de febrero y de 14 de marzo de 2018.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por las representaciones de REPSOL y de CEPSA procede imponer las costas por ellas generadas a la parte recurrente. No procede hacer especial imposición de las costas generadas por CLH, al no haber formulado alegaciones a las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

La inadmisión de los recursos conlleva que el recurrente perderá los depósitos constituidos al amparo de la DA 15.ª LOPJ .