ATS, 21 de Marzo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 21 Marzo 2018 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/03/2018
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 19/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: PAA/rf
Nota:
QUEJAS núm.: 19/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 21 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) dictó auto de fecha 2 de enero de 2018 en el rollo de apelación n.º 757/2016 , acordando declarar la inadmisión del recurso de casación interesado por la procuradora D.ª Paloma González del Yerro Valdés, en la representación que ostenta a la parte apelante D. Alejo .
Por la parte mencionada se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso y debía haberse tenido por interpuesto.
La parte recurrente ha constituido el depósito exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
El auto recurrido inadmite el recurso de casación al no apreciar que el contenido de la sentencia entre en colisión con la doctrina recogida en la jurisprudencia, sino que valora las circunstancias del caso de forma distinta a lo pretendido por el apelante, por lo que la contraposición doctrinal alegada es meramente instrumental y está fuera del ámbito reservado al recurso de casación, pues la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo podría llevar aparejada la modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial ha considerado probados.
El recurrente denuncia la infracción del art. 24 CE , derecho fundamental al juez predeterminado por la ley, al haber asumido la AP funciones del TS, impidiendo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva una interpretación extensiva de los supuestos de inadmisión, estableciendo requisitos adicionales no previstos por la ley para tener acceso al recurso, ya que el art. 481 LEC únicamente exige que el escrito de interposición exprese la infracción legal que se considere cometida, su fundamentación y que se acompañe la certificación de la sentencia impugnada y el texto de las sentencias contradictorias; y la infracción de los artículos 479.2 LEC en relación con el art. 481, al reunir el escrito de interposición del recurso los requisitos establecidos en el artículo 481 LEC .
No puede apreciarse la infracción del derecho fundamental al juez predeterminado por la ley al haber asumido la Audiencia Provincial funciones del Tribunal Supremo, y ello porque con la entrada en vigor de la Ley 37/ 2011 y la refundición o unificación de los tramites de preparación e interposición en uno solo, la decisión sobre la admisibilidad del recurso trasciende de lo meramente formal, atribuyéndose a la audiencia la competencia para controlar no solo los requisitos de tal carácter. Por lo tanto la Audiencia Provincial ha actuado dentro de las previsiones legalmente atribuidas.
Tampoco puede considerarse que se haya infringido el artículo 479.2 LEC , ya que la exigencia de manifestar un interés casacional deriva del artículo 481 en relación con el artículo 477.2 ambos de la LEC , y ello porque la referencia a los fundamentos que se hace en el artículo 481.1 debe ponerse en relación con las modalidades referidas en el punto 2 del artículo 477, y en el caso del interés casacional con el punto 3 de ese mismo artículo.
Por lo tanto, la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso deberá dar cumplimiento a las exigencias de la regulación legal mencionada, que en la actualidad viene desarrollada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptado por el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, que tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ( SSTC 150/2004 , 114/2009 y 10/2012 ) forman parte del sistema de recursos, y en los que se contiene como causa de inadmisión del recurso de casación por interés casacional la carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º LEC ), que en el ámbito del derecho de familia, y concretamente en materia de régimen de custodia, viene siendo apreciada por la sala en sus recientes resoluciones (ATS de 13 de diciembre de 2017, 31 de enero de 2018, 7 y 14 de febrero de 2018).
La parte recurrente alega en su escrito de interposición del recurso de casación la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la custodia compartida y del principio de protección del interés del menor, al haberse denegado dicho régimen de custodia sin concretar las razones por las que sería perjudicial la custodia compartida.
El examen de la procedencia del recurso se desplaza hacia la comprobación de la concurrencia del interés casacional que se invoca, aquí representado por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debiendo recordarse que el "interés casacional" constituye un presupuesto de recurribilidad cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , de modo que su existencia debe quedar acreditada suficientemente.
El recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4º LEC de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
La STS núm. 529/2017, de 27 de septiembre , deniega la custodia compartida por la falta de mutuo respeto de los progenitores en sus relaciones personales, con peligro de afectar perjudicialmente al menor. Y así dispone:
[...]La sentencia recurrida advierte que el interés del menor no aconseja la modificación del régimen de custodia, y la sentencia de primera instancia, no desmentida por la recurrida, y en la que funda su obligación el Ministerio Fiscal, pone el acento en unas relaciones tensas entre los progenitores, incluidas denuncias penales, que, a su juicio, perjudicaría el desarrollo del menor.
Ello no contradice la doctrina de la sala, pues si bien ésta no considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014 ; 11 de febrero de 2016 ), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013 ) que esta modalidad de custodia «conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».
Esa relación de mutuo respeto es la que, en el fondo, se niega, y, una vez más se echa en falta, en un tema tan delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende de lo declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 .
Dicho informe no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos ( sentencia de 7 de marzo de 2017 ).
5.- En atención a lo expuesto el recurso no se estima
.
La sentencia recurrida no contradice la doctrina del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida. Y ello porque de la lectura de la sentencia se deduce que la audiencia hace suyas las conclusiones del informe pericial psicológico en el que se evidencia que el menor se encuentra en una situación complicada debido a la alta conflictividad que mantienen ambos litigantes, no solo a través de la judicialización de sus problemas, existiendo denuncias por maltrato y revelación de secretos respectivamente, sino también para las cuestiones cotidianas, como se desprende de que hayan acordado evitarse en las entregas del menor, siendo lógico que esta tensión pueda repercutir negativamente en el menor que, por otro lado, se encuentra bien integrado en la convivencia materna, siendo precisamente la figura materna la principal de referencia, y aunque mantiene buena vinculación con ambos progenitores muestra una clara referencia a la figura materna como fuente de seguridad emocional, eligiendo a la madre para todas las situaciones donde podría necesitar ayuda, por lo que no es aconsejable modificar la custodia materna a favor de la compartida.
Por lo expuesto, procede la desestimación de la queja.
La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª.9 LOPJ ).
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D. Alejo , contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) de fecha 2 de enero de 2018 en el rollo de apelación n.º 757/2016 , que se confirma, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia para que conste en los autos, con pérdida del depósito constituido.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
