ATS, 21 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:2771A |
| Número de Recurso | 3646/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/03/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3646/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3646/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 21 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de D. Leoncio presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 21 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 59/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 532/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Ganuza Ferreo se personó en las actuaciones en representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Berriatúa Horta, presentó escrito personándose en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 24 de enero de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito en fecha 9 de febrero de 2018, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito en la misma fecha, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 26 de febrero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por la infracción del art. 92. 8 CC y arts. 2 y 11.2 LOPJM y 39 CE , por infracción del principio del interés superior del menor, por considerar que en el supuesto de autos procedería la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, con infracción de las SSTS de 29 de abril de 2013 , la de 17 de noviembre de 2015 , 21 de octubre de 2015 , la de 26 de junio de 2015 , que establecen la prevalencia y supremacía del interés superior del menor como principio prioritario para la adopción del sistema de custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente, y en lo que aquí interesa, los antecedentes son los siguientes: la parte recurrida presenta demanda de divorcio, con solicitud de las medidas que indica, y en concreto la atribución para sí de la custodia de la menor, nacida en fecha NUM000 de 2006. El demandado se opone a la custodia materna, solicitando la compartida, por periodos semanales. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se acuerda la custodia materna, por ser el régimen más beneficioso para la menor, en base a los siguientes argumentos: 1. que la madre es quien se ha ocupado con mayor dedicación de la menor; 2. Que fue la opción elegida por los progenitores cuando se separaron de hecho, entre noviembre y diciembre de 2014, y desde entonces no consta que la menor haya estado sujeta a un régimen de custodia compartido ni parecido, con la anuencia del esposo, desarrollándose sin incidencias las relaciones del padre con al menor, sin que conste que el padre opusiera problema alguno, y sin que interpusiera demanda alguna; 3. Resulta acreditado por la testifical de la persona al servicio de la familia desde hace 25 años, y que sigue residiendo en compañía del Sr. Leoncio , ocupándose del cuidado y de las atención de la menor (y ello hasta el punto que cuando se encuentra de vacaciones el padre no tiene vistas con la menor), que no consta que el padre tenga habilidades suficientes parentales para cuidar a la menor de forma ordinaria y continuada. Se acuerda igualmente un régimen de visitas a favor del padre, amplio y ordinario, que abone a la hija una pensión de alimentos de 1600,00 euros mensuales, atendiendo a las circunstancias concurrentes, así como a la contribución del 75% de los gastos extraordinarios de la menor.
El Sr. Leoncio interpone recurso de apelación, impugnado la custodia materna, y reiterando la solicitud de custodia compartida y el importe de la pensión de alimentos y porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios. Mediante sentencia dictada por la audiencia se acoge parcialmente el recurso, manteniéndose la custodia materna, y reduciendo el importe de la pensión de alimentos a 1200, euros mensuales y fijando la contribución a los gastos extraordinarios, en la mitad. En esencia confirma los argumentos esgrimidos por la juez a quo para acordar la custodia materna, en interés de la menor, y entre los hechos probados declara que el Sr. Leoncio tiene 70 años (de los autos resulta que la Sra. Paula tiene 48 años de edad), y no consta que ejerza actividad empresarial o profesional alguna, estando todas sus fuentes de ingresos radicadas en el extranjero.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Y así la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: «Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas».
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que recoge expresamente, dado que como se dijo, el único interés superior a atender es el de los menores, que no el de los progenitores, y tanto la sentencia dictada en primera instancia como en la aquí recurrida, atiende a dicho principio.
De ello resulta que ninguna infracción de las denunciadas, se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Leoncio contra la sentencia dictada con fecha de 21 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 59/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 532/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
