ATS, 21 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:2768A |
| Número de Recurso | 3254/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/03/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3254/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE MURCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3254/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 21 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de D. Juan Pedro presentó recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 4 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 317/2017 , dimanante de procedimiento de modificación de medidas núm. 80/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Jumilla.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora Sra. Ortíz Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de la parte recurrente, se presentó escrito personándose ante esta Sala en fecha 6 de septiembre de 2017. Por la procuradora Sra. Iglesias Saavedra, en nombre y representación de Doña Aurelia , se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 13 de diciembre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida no se presentó escrito de alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 23 de febrero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Los antecedentes son los siguientes: El aquí recurrente interpuso demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 11 de abril de 2013, en el que se aprobaba el convenio regulador de dichos efectos de fecha 29 de enero de 2013, y en el que ambas partes convinieron la custodia materna respecto de los hijos menores de edad, nacidos en 2001 y 2006. Solicita la custodia compartida, y demás medidas inherentes, sobre la base de las siguientes nuevas circunstancias: 1. el nacimiento de un hijo en 2014, fruto de otra relación; 2. nueva situación laboral como autónomo; 3. nueva vivienda familiar y cambio de jurisprudencia del TS.
La demandada se opone. Se acordó la práctica de la prueba pericial a cargo del equipo psicosocial adscrito al Juzgado, emitiéndose informe en fecha de 12 de julio de 2016. En él se concluye: «[...] en interés de los menores parece más adecuado que la custodia la siga ostenta la madre y se arbitre un régimen de visitas al padre de los fines de semana alternos y dos tardes inter semanales», para ello atiende a lo manifestado por los menores, y destaca en las conclusiones que aunque ambos progenitores tienen habilidades parentales para el cuidado de los menores y no existe rechazo afectivo por parte de estos hacia las figuras parentales ni su entorno, los menores están muy integrados en su entorno materno y manifiestan de forma abierta su rechazo a que ello cambie, pues si bien desean estar con su padre, no quieren que ello suponga ningún cambio importante en su rutina diaria, refiriendo expresamente que «los menores no se muestran parte de la nueva familia formada por el padre, siendo que además el menor siente celos de su hermano, refiriendo la madre que cuando vuelve a casa está rebelde hasta que se adapta a su rutina diaria», considera por último que los menores están bien integrados en todas las áreas.
En la sentencia dictada en primera instancia, se desestima la demanda, y con ello la solicitud de custodia compartida, en base a la exploración de los menores y el informe del equipo psicosocial elaborado por el equipo adscrito al juzgado. En dicha sentencia se razona el motivo por el que no acoge el informe de parte que aconseja la custodia compartida, y si el primero citado.
Recurrida la sentencia en apelación por el demandante, la audiencia estima parcialmente el recurso, ampliando el régimen de visitas del padre, pero confirmando la custodia materna. Se razona en ella que son irrebatibles: a) la existencia de convenio regulador de 29 de enero de 2013, en que se acordó al custodia materna; b) la edad de los menores de 15 años la menor y 10 el menor; c) la voluntad expresada por los menores, folio 134, de estar bien con su situación actual y no desear cambios sustanciales; d) el informe pericial emitido por la psicóloga, adscrita al IML, en el que se concluye que en interés de los menores, lo más adecuado es que la custodia la siga ostentando al madre y se arbitre un régimen de visitas al padre de dos fines de semanas alternos y dos días inter semanales; e) que como resulta de la propia demanda quien se ha ocupado de la crianza de los menores ha sido al madre. Por tanto atendiendo a que como concluía en su informe la perito judicial, durante la convivencia ha habido un claro desequilibrio de funciones ya que el padre descuidó la crianza de los hijos priorizando su promoción profesional, en tanto que la madre compaginó el trabajo con el cuidado de los hijos, el interés de los menores exige que se tenga en cuenta la practica anterior de los progenitores en sus relaciona con los hijos, sus aptitudes personales y los deseos manifestados por los menores, sobre todo atendiendo a que la hija tiene 15 años.
El recurso de casación se funda en tres motivos; en el primero alega infracción de los arts. 90.3 CC y 775.1 LEC , por oposición a la doctrina del TS, en cuanto a la consideración de la modificación sustancial de las circunstancias existentes al dictar las medidas definitivas, contenida en las SSTS de 26 de junio de 2015 y 12 de abril de 2016 . Y así alega que ha habido un cambio sustancial de las circunstancias, como es el nacimiento, el NUM000 de 2014, de un nuevo hijo, fruto de otra relación, que nació por tanto después de la firma del convenio regulador de fecha 29 de enero de 2013, que se aprobó por la sentencia, cuya modificación aquí se insta. Y alega también el cambio operado en la jurisprudencia que actualmente considera que la custodia compartida es el sistema deseable para la protección del menor, fijándose doctrina por el TS, en sentencia de 29 de abril de 2013 , siendo que el convenio regulador lo firmó antes.
En el segundo motivo alega infracción del art. 92.8 CC , en relación con el 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 19989, art. 39 CE , y art. 2 LO 1/1996 , en relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el interés del menor, por considerar que en el supuesto de autos procedería la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, al no haberse tenido en cuenta los criterios que determina la jurisprudencia del TS para ello cita las SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 11 de febrero de 2016 . Y ello por cuanto en la sentencia recurrida no se analizan los requisitos de la custodia compartida, que si concurren en el presente caso, así cita el informe psicosocial favorable, convivencia con hermano de padre, cercanía entre los domicilios paterno y materno, el padre es autónomo y con disponibilidad horaria y que el Ministerio Fiscal solicitó la custodia compartida.
En el tercero, alega infracción del art. 92.8 CC , al considerarse que la custodia compartida es la medida normal y deseable, y no la excepción, con infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , y 11 de febrero de 2016 . Y ello por cuanto la sentencia recurrida se aparta de dicha interpretación. Sostiene que el principio del interés del menor determina la adopción de tal régimen.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
- Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, a pesar de las legaciones efectuadas en el trámite oportuno, y respecto de los tres motivos, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores y apartarse de la ratio decidendi de la sentencia.
Así, se ha determinado que:
[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial, confirmando el criterio de la primera instancia y por remisión a esta, no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir que partiendo de las circunstancias concurrentes, no procede establecer la guarda y custodia compartida de los hijos sino mantener la custodia materna, solución que garantiza la estabilidad de las menores; establece que del conjunto de las pruebas practicadas, exploración e informe psicosocial, se desprende tal y como consta ut supra, que el interés de los menores exige mantener la custodia materna, no habiéndose acreditado por el apelante nada que aconseje en beneficio de las menores modificar la custodia materna ya establecida. Siendo de destacar que el recurrente, obvia que en asuntos como el presente, cualquier decisión habrá de adoptarse en interés de los menores, y que no basta con que se haya producido una alteración o cambio posterior, sino que debe redundar en beneficio del menor. Ello sin perjuicio de que como se indica en la sentencia recurrida en el presente caso, no supone un hecho nuevo el cambio de aptitud del padre ante la vida, ni la existencia de un hijo nuevo, pues ello fue el detonante del divorcio, ni su situación laboral. En definitiva el interés casacional es meramente artificioso o instrumental.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pedro contra la sentencia dictada con fecha de 4 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 317/2017 , dimanante de procedimiento de modificación de medidas núm. 80/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Jumilla.
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) La pérdida del depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
