STS 168/2018, 22 de Marzo de 2018

1.- D. Simón y Dña. Elisa , representados por la procuradora Dña. Montserrat Costa Joy y dirigidos por el letrado D. Miguel Rodríguez Ceballos, interpusieron demanda de juicio ordinario contra Tasolán S.L. y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideraron de aplicación, terminaron suplicando al juzgado se dictara sentencia:

Por la que se declare:

1.- La nulidad de la escritura pública firmada el 3 de enero de 2001 ante el notario Don Francisco Barrios Fernández por las mercantiles Palm Oasis Maspalomas, S.L. y Tasolan, S.L., al no haber sido otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto, y porque además la misma dice haber sido otorgada por los únicos propietarios del inmueble, siendo dicha afirmación incierta.

»2.- La nulidad, o subsidiariamente resolución de los contratos suscritos por mis mandantes con Tasolan S.L., en fecha 30 de marzo de 1997 ( NUM000 ), 28 de julio de 1998 ( NUM001 ) y 9 de abril de 1999 ( NUM002 ), así como cualesquiera otro anexos de dichos contratos con obligación solidaria para las demandadas firmantes de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de los mismos, por importe de 39.500,00 marcos alemanes (20.196,03 euros) en el primero, 50.400,00 (25.769,11 euros) en el segundo y 27.800,00 (14.213,91 euros) en el tercero, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

»3.- Para el caso de que no prosperase el petitum anterior, se declare la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por mis mandantes a la demandada y la obligación de ésta de devolver a mis mandantes dichas cantidades en los dos primeros contratos (de fechas 30 de marzo de 1997 y 28 de julio de 1998) y duplicada en el tercero (de fecha 9 de abril de 1999).

»4.- En cuarto y último lugar, y para el caso de que no prosperase ninguno de los petitums anteriores, se declare la nulidad, por abusivas y no haber sido negociadas de forma individualizada, de las cláusulas reseñadas en el hecho octavo de la demanda, que implican un claro desequilibrio entre las posiciones de las partes».

2. - La mercantil demandada Tasolán S.L., representada por la procuradora Dña. Sandra Pérez Almeida y bajo la dirección letrada de D. Álvaro Campanario Hernández, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   Por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta por D. Simón y Dña. Elisa contra mi confirente, la entidad Tasolán, Sociedad Limitada, absolviéndola de las pretensiones contenidas en dicha demanda, con imposición al actor del pago de las costas causadas a mi principal

   .

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia, con fecha 10 de junio de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo. Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Simón y Dña. Elisa contra Tasolán, S.L., con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora

   .

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas dictó sentencia, con fecha 3 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallamos: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Simón y Dña. Elisa contra la sentencia con número 000113/2013, de 10 de junio, dictada en el juicio ordinario número 1031/2012 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana , revocamos parcialmente la misma y estimando en parte la demanda interpuesta por D. Simón y Dña. Elisa contra la entidad mercantil Tasolán S.L.: 1.º) Declaramos la nulidad e improcedencia de los cobros anticipados del contrato de 9 de abril de 1999, y condenamos a la demandada a que abone a los actores la cantidad anticipada de 4601,62 euros; 2.º) Confirmamos los demás pronunciamientos recurridos; y 3.º) No procede condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales de ambas instancias

.

1.- Por D. Simón y Dña. Elisa se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Primer motivo.- Ante la desatención por la sentencia que nos ocupa, de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo al respecto de las consecuencias jurídicas que cabe imponer a la empresa comercializadora de este tipo de productos de derechos de uso o aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, como lo es la demandada, de la Ley 42/98 LATBI, en su artículo 3 , y disposición transitoria segunda, que viene a establecer un límite temporal imperativo para los contratos de esta naturaleza, límite que se circunscribe a al mínimo de tres años y máximo de cincuenta. Tal incumplimiento es conforme con la doctrina del Tribunal Supremo, susceptible de nulidad radical del contrato con fundamento en el art. 1.7 de la Ley 42/98 LATBI , doctrina expresada en las sentencias que se traen a contradicción, dictadas por el pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en 15 de enero de 2015 , el 16 de julio de 2015 y el 29 de marzo de 2016 , en recurso de casación 961/13 , recurso de casación 2.089/13 y recurso de casación 793/2015 .

Segundo motivo.- Se presenta también como motivo de interés casacional al amparo del artículo 477.2.3.ª. El interés casacional se desprende del criterio errado o contrario a la doctrina de este alto tribunal, sobre la existencia o no de la comunidad de propietarios, a la vista de no haber sido otorgada escritura de constitución hasta años después de la existencia de varios propietarios, y las consecuencias jurídicas que se desprende de esta falta de constitución de la comunidad de propietarios a la hora de otorgar la escritura de adaptación al régimen con las exigencias que prevé la norma específica, Ley 42/98 de Derechos de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles de Uso Turístico y Normas Tributarias. Entendemos que el criterio plasmado en la sentencia sometida a casación se torna esencial al objeto de los autos, toda vez que ese erróneo criterio de otorgar legitimación a las entidades mercantiles comparecidas para llevar a cabo la escritura de adaptación al régimen, premiando el no haber constituido formalmente la comunidad de propietarios (aun cuando queda acreditada la existencia de los elementos necesarios para su constitución, -existencia de comunidad de hecho, o situación de prehorizontalidad¬), motiva de forma única la desestimación de una de nuestras acciones principales que no es otra que la nulidad de la escritura de adaptación al régimen de fecha de 3 de enero de 2001. Visto lo anterior, se entiende infringida además la doctrina jurisprudencial del TS al respecto de la configuración de la comunidad desde que existen elementos integradores de la misma (al menos dos propietarios de elementos privativos, que comparten elementos comunes), el art. 2.b de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el 396 del CC , así como el incumplimiento de la disposición transitoria 2.ª de la Ley 42/98 de Derechos de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmueble de Uso Turístico y Normas Tributarias , con la clara consecuencia de nulidad radical por falta de legitimación/capacidad de quien lleva a cabo la escritura de adaptación.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 22 de noviembre de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora Dña. María Isabel Campillo García, en nombre y representación de Tasolán S.L., presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2018, en que tuvo lugar.

Antecedentes .

Los demandantes Dña. Elisa y D. Simón , suscribieron varios contratos, en concreto el 30 de marzo de 1997, 28 de julio de 1998 y 9 de abril de 1999 todos con la mercantil Palm Oasis Maspalomas S.L., absorbida por la mercantil demandada Tasolán S.L, en virtud de los contratos adquirían una participación proindiviso, de unas semanas de una finca del Registro de Propiedad n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana, por un precio total de 117.700 marcos alemanes (60.179,06.-€).

Se presentó demanda por Dña. Elisa y D. Simón , el 23 de julio de 2012, en la que solicitó que se declarase:

1. La nulidad de la escritura pública firmada el 3 de enero de 2001, por las mercantiles Palm Oasis Maspalomas S.L. y Tasolán S.L, al no haber sido otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de los asistentes a la junta.

2. La nulidad o subsidiaria resolución de los contratos suscritos por los demandantes con Tasolan S.L, así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos con la obligación solidaria para las demandadas de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de los mismos, en concreto, 20.196,03 euros por el primero, 25.769,11 euros por el segundo, y 14.213,91 euros por el tercero, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de costas a la demandada.

3. Para el caso de que no prospere el petitum anterior se declare la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas y con la obligación de devolver dichas cantidades en los dos primeros contratos y la cantidad por duplicada referida al tercer contrato.

4. Para el caso de que no prospere ninguno de los petitums anteriores, se declare la nulidad por abusivas por no haber sido negociadas de forma individualizada las cláusulas, quinta y séptima del contrato privado que implican un claro desequilibrio entre las posiciones de las partes.

La mercantil demandada Tasolán S.L se opuso a la demanda.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, con imposición de costas a la parte actora. Se interpuso recurso de apelación por los demandantes, y la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Elisa y D. Simón y en consecuencia declaró la improcedencia de los cobros anticipados del contrato de 9 de abril de 1999 y condenó a la mercantil demandada a que abone a los actores la cantidad anticipada de 4.601,62 euros, confirmó los demás pronunciamientos y declaró que no procedía condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales de ambas instancias.

Se interpone recurso de casación por los demandantes Dña. Elisa y D. Simón , al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por interés casacional por oposición a la doctrina de la sala. El recurso tiene dos motivos. El primero se fundamenta en la infracción del art. 3 de la Ley 42/1998 , que establece el límite temporal imperativo para los contratos de esta naturaleza, que se circunscribe al mínimo de tres años y máximo de cincuenta. Tal incumplimiento de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo determina la nulidad radical del contrato con fundamento en el art. 1.7 Ley 42/1998 .

Los recurrentes destacan que la infracción solo se plantea respecto del contrato celebrado el 9 de abril de 1999, que es el único contrato sometido a la Ley 42/1998.

Los recurrentes alegan que ya en el hecho sexto de la demanda, denunciaban la infracción del art. 3 de la Ley 42/1998 , que fija que no podrán comercializarse derechos de esta naturaleza por un tiempo inferior a tres años ni superior a cincuenta.

Se cita por los recurrentes como doctrina vulnerada por la sentencia recurrida, las sentencias de esta sala 774/2014 de 15 de enero, rec. 961/2013 , sentencia 431/2015 de 16 de julio, rec. 2089/2013 , y sentencia 192/2016 de 29 de marzo, rec. 793/2014 .

El segundo se fundamenta en la infracción del art. 2.b de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el art. 396 del CC y el incumplimiento de la disposición transitoria 2.ª de la Ley 42/1998 .

Los recurrentes denuncian el erróneo criterio de otorgar legitimación a las entidades mercantiles para llevar a cabo la escritura de adaptación al régimen, premiando el no haber constituido formalmente la comunidad de propietarios.

Mantienen los recurrentes que la disposición transitoria 2.ª de la Ley 42/1998 , dispone que la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la junta que se convoque al efecto. En el presente caso, el régimen preexistente de Tasolán como ha sido acreditado en autos, a la fecha de la entrada en vigor de la ley, ya había transmitido numerosas cuotas indivisas de la propiedad, pese a ello, la escritura de adaptación de regímenes preexistentes, firmada el 3 de enero de 2001, se suscribe no por el presidente de la comunidad de propietarios, sino por las mercantiles Palm Oasis Maspalomas S.L y Tasolán S.L.

En el caso de autos, no se otorga la escritura por el presidente de la comunidad, lo que determina el incumplimiento del art. 2.b de LPH en relación con el art. 396 CC y a su vez el incumplimiento de la D.T.2.ª de la Ley 42/1998 LATBI por ello, la consecuencia es la nulidad radical de la escritura de fecha 3 de enero de 2001 y a su vez la nulidad de las transmisiones celebradas en contra de la norma al amparo de tal escritura declarada nula.

Los recurrentes alegan la existencia de interés casacional, por oposición a la doctrina de la Sala en concreto en la que se recoge en las sentencias de 25 de junio de 2013 , 29 de abril de 2010 , 14 de junio de 2007 y 1 de febrero de 1995 .

Contrato .

Contrato de 9 de abril de 1999. Complejo DIRECCION000 , en Maspalomas, Apartamento NUM003 , semana 13; primer uso, año 2000, precio 25.279 marcos alemanes; anticipo 9000 marcos alemanes. Duración no concretada.

Motivos primero y segundo.

1. - Primer motivo.- Ante la desatención por la sentencia que nos ocupa, de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo al respecto de las consecuencias jurídicas que cabe imponer a la empresa comercializadora de este tipo de productos de derechos de uso o aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, como lo es la demandada, de la Ley 42/98 LATBI, en su artículo 3 , y disposición transitoria segunda, que viene a establecer un límite temporal imperativo para los contratos de esta naturaleza, límite que se circunscribe a al mínimo de tres años y máximo de cincuenta. Tal incumplimiento es conforme con la doctrina del Tribunal Supremo, susceptible de nulidad radical del contrato con fundamento en el art. 1.7 de la Ley 42/98 LATBI , doctrina expresada en las sentencias que se traen a contradicción, dictadas por el pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en 15 de enero de 2015 , el 16 de julio de 2015 y el 29 de marzo de 2016 , en recurso de casación 961/13 , recurso de casación 2.089/13 y recurso de casación 793/2015 .

2. - Segundo motivo.- Se presenta también como motivo de interés casacional al amparo del artículo 4772.3.ª. El interés casacional se desprende del criterio errado o contrario a la doctrina de este alto tribunal, sobre la existencia o no de la comunidad de propietarios, a la vista de no haber sido otorgada escritura de constitución hasta años después de la existencia de varios propietarios, y las consecuencias jurídicas que se desprende de esta falta de constitución de la comunidad de propietarios a la hora de otorgar la escritura de adaptación al régimen con las exigencias que prevé la norma específica, Ley 42/98 de Derechos de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles de Uso Turístico y Normas Tributarias. Entendemos que el criterio plasmado en la sentencia sometida a casación se torna esencial al objeto de los autos, toda vez que ese erróneo criterio de otorgar legitimación a las entidades mercantiles comparecidas para llevar a cabo la escritura de adaptación al régimen, premiando el no haber constituido formalmente la comunidad de propietarios (aun cuando queda acreditada la existencia de los elementos necesarios para su constitución, -existencia de comunidad de hecho, o situación de prehorizontalidad¬), motiva de forma única la desestimación de una de nuestras acciones principales que no es otra que la nulidad de la escritura de adaptación al régimen de fecha de 3 de enero de 2001. Visto lo anterior, se entiende infringida además la doctrina jurisprudencial del TS al respecto de la configuración de la comunidad desde que existen elementos integradores de la misma (al menos dos propietarios de elementos privativos, que comparten elementos comunes), el art. 2.b de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el 396 del CC , así como el incumplimiento de la disposición transitoria 2.ª de la Ley 42/98 de Derechos de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmueble de Uso Turístico y Normas Tributarias , con la clara consecuencia de nulidad radical por falta de legitimación/capacidad de quien lleva a cabo la escritura de adaptación.

Decisión de la sala.

1. Sobre la legitimación para instar la adaptación de los estatutos, esta sala debe declarar que de acuerdo con la disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 42/1998 correspondía a los propietarios promotores del régimen la adaptación de los estatutos, sin perjuicio de las facultades de los adquirentes para instarlo si transcurriesen dos años sin efectuarlo los promotores-propietarios.

2. La Sala sobre la cuestión relativa a la duración del contrato y colaterales se ha pronunciado en sentencias de pleno de 15 de enero de 2015 :

Recurso 3190/2012, sentencia de 15 de enero de 2015 , en la que se ha fijado como doctrina que:

En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º de la citada Ley

.

Recurso 961/2013, sentencia de 15 de enero de 2015 :

...En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - "[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]" -, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrida - que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

»No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.»

En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato, se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato (disposición transitoria segunda, 3 ).

Por tanto, procede declarar la nulidad del contrato, de acuerdo con el art. 1.7 de la mencionada ley , al fijar una duración indefinida, cuando la duración no podía ser superior a 50 años.

En el mismo sentido las sentencias núm. 385/2016 de 7/6/29016 y núm. 462/2016 de 7/7/2016 .

Los demandantes acreditaron en su demanda la entrega (como precio), por razón de este contrato de 1999, de 25.279 marcos alemanes. La demandada ha puesto de manifiesto cómo los demandantes han podido disfrutar de las prestaciones propias del contrato durante 13 años (2000 a 2012), computados hasta la presentación de la demanda.

Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, el demandante ha podido disfrutar durante trece años del alojamiento que el contrato le ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los 37 años no disfrutados (concretamente 18.706 marcos alemanes), partiendo de la atribución de una duración contractual de cincuenta años, que es la máxima prevista por la ley, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, acogiéndose así, parcialmente el segundo de los pedimentos del «suplico» de la demanda en cuanto al contrato de que se trata sin necesidad de entrar en la consideración del resto de las pretensiones.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso de casación ( art. 394 y 398 LEC ), con devolución del depósito para recurrir.

Procede expresa imposición de costas de la primera instancia (estimación sustancial), a la demandada. No procede impsoición de costas de la apelación.