ATS, 15 de Marzo de 2018

La procuradora de los tribunales Dª. María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de las mercantiles Telefónica de España S.A.U y Telefónica Móviles España S.A.U., interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de 30 de abril de 2015, que determina los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional de Servicio Universal para el ejercicio 2011, una vez aprobado por Resolución de 25 de marzo de 2014 el coste neto del servicio universal soportado por Telefónica como operador prestador del mismo y reconocida la existencia a su favor de una carga injustificada como consecuencia de dicha obligación.

En la citada resolución de 30 de abril de 2015, en resumen y en lo que aquí interesa, la CNMC pone de manifiesto, en primer lugar, que la norma aplicable al procedimiento, aun habiendo entrado en vigor la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel de 2014), es la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGTel de 2003) y su normativa de desarrollo. Ello, según se sostiene en la resolución administrativa, porque la LGTel de 2014 no prevé su aplicación a un ámbito temporal anterior a su entrada en vigor ni prevé la ultraactividad de la LGTel de 2003. Partiendo de lo anterior, y en uso de la facultad que le otorga esta última norma para exonerar de la contribución del fondo a aquellos operadores cuyo volumen de negocio a escala nacional se sitúe por debajo del umbral establecido en previa resolución de 2008, la CNMC determina que son cuatro operadores los obligados a la financiación: Telefónica, Telefónica Móviles, Vodafone y Orange. No aplica, así, el criterio objetivo en la LGTel de 2014 según el cual están obligados a contribuir al FNSU todos los operadores que superen los 100 millones de ingresos de explotación.

El recurso, tramitado con el núm. 320/2015, fue desestimado por la Sección Octava de la Audiencia Nacional en sentencia de 16 de octubre de 2017 que confirma que en la determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU para el ejercicio 2011 resulta aplicable la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

Sobre este particular, y tras resumir los argumentos de la resolución impugnada, destaca la Sala de instancia que «esta cuestión no ha sido objeto de decisión por esta Sala ni por el Tribunal Supremo, pero sí ha sido resuelta otra semejante relativa a las normas de derecho intertemporal insertas en las Disposiciones transitorias de la Ley 32/2003». Así, continúa exponiéndose en la sentencia, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014 se sostuvo que «si en el curso de aquel ejercicio se han sucedido dos regímenes jurídicos diferenciados (el que gira sobre la noción de carga injustificada desde noviembre de 2003 y el que lo hacía sobre la noción de desventaja competitiva hasta ese mes) [ello] no impide, decimos, que puedan aplicarse de modo sucesivo las normas vigentes para cada uno de aquellos periodos temporales (...) Precisamente el reconocimiento de la ulitraactividad del referido artículo 37.1 de la Ley 11/1998 y de su reglamento, en lo relativo al servicio universal y las demás obligaciones de servicio público, en cuanto no se opusieran a la ley 32/2003, va más en la línea mantenida por la sala de instancia (aplicación dual de ambos regímenes normativos) que en la propugnada por Telefónica de España S.A.U».

Pone de relieve la Sala de instancia que la cuestión planteada no es irrelevante puesto que la única modificación que introdujo la LGTel de 2014 respecto del sistema fijado en la LGTel de 2003 es la fijación de un umbral de ingresos cifrado en 100 millones de euros para contribuir al FNSU, mientras que con la ley de 2003 era la CNMC la que fijaba el umbral de volumen de negocios a partir del cual los operadores se encontraban obligados a contribuir. Se trata, pues, de un nuevo marco normativo que afecta a la esfera patrimonial de los operadores.

Acomete a continuación el análisis de la cuestión desde la perspectiva del principio de irretroactividad y el principio de seguridad jurídica del artículo 9. 3 CE , con cita y reproducción de la STC 270/2015 (FJ 7). Y de ahí concluye que en este caso «la aplicación de la LGT vigente en el ejercicio es coherente con el hecho de que se trata de una situación agotada en el ejercicio en cuestión, consolidada, perfeccionada, patrimonializada en el año 2011» pues la estimación del coste del servicio universal para 2011 se realizó a con arreglo a la normativa vigente en el año en cuestión. Por tanto, «en la aplicación por la Administración de la normativa vigente en el año 2011 y no de la que entra en vigor en el año 2014 para determinar los operadores obligados a contribuir, no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida y, en consecuencia, no se produce una vulneración del artículo 9.3 CE ».

Notificada la sentencia, la representación procesal de las mercantiles Telefónica de España S.A.U y Telefónica Móviles S.A.U. ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito -elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 LJCA en su redacción aplicable dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julio- que la sentencia impugnada infringe el artículo 9.3 CE en relación con el artículo 27.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , así como la Disposición derogatoria única y la Disposición transitoria primera de la citada norma ; por cuanto se trata de la normativa aplicable a la determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU para el ejercicio 2011, habiendo confirmado la Sala que resultaba conforme a derecho la aplicación de la LGTel de 2003 y su normativa de desarrollo.

Se denuncia, asimismo, la infracción de la resolución de la CNMC, de 27 de septiembre de 2011, sobre la determinación de los operadores obligados a contribuir a la financiación del FNSU para el ejercicio 2008, puesto que en dicha resolución la propia autoridad reguladora afirmó que «aplicando analógicamente la doctrina sobre la aplicación intertemporal de las normas procesales, es aplicable la norma en vigor en el momento del inicio del procedimiento».

Por lo que atañe a la justificación del interés objetivo casacional se invoca en el escrito de preparación, en primer lugar, la presunción de interés casacional objetivo prevista en el art. 88. 3 d) LJCA -al resolver la Sentencia de instancia un recurso contra una resolución de una entidad reguladora, como es la CNMC, cuyo enjuiciamiento compete en única instancia a la Audiencia Nacional-; señalando que debe aclararse por el Tribunal Supremo si un expediente administrativo iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de la LGTel de 2014 puede tramitarse y resolverse aplicando una norma anterior que la contradice. Añaden las recurrentes que la cuestión objeto de debate, sobre la normativa aplicable, tiene un carácter novedoso que se destaca, incluso, en la sentencia de instancia pues, si bien se han tratado cuestiones similares por el Tribunal Supremo, lo cierto es que tales sentencias se refieren a las disposiciones intertemporales de la LGTel de 2003 y se analizaron en el marco del cálculo del coste neto de servicio universal (CNSU) cuando en este caso se trata de analizar las disposiciones intertermporales de la LGTel de 2014 en relación a la contribución al FNSU.

En segundo lugar, se aduce la concurrencia del supuesto previsto en el art. 88.2 b) LJCA al sentar la resolución impugnada una doctrina que resulta gravemente dañosa para el interés general ya que el establecimiento de cuántos operadores -y cuáles, en concreto- deben contribuir a la financiación del servicio universal difiere enormemente en función de la norma que se aplique; esto es, bien a partir de un criterio objetivo, bien a partir de la potestad discrecional de la CNMC de exonerar a determinados operadores. En este caso, se señala, la CNMC ha designado a cuatro operadores cuando, al menos, existen seis operadores más que cumplirían con el requisito objetivo establecido en la LGTel. Ello supone una merma de recursos que repercute directamente en los servicios prestados, en su innovación tecnológica o en la introducción de nuevos servicios.

Se alega, asimismo, en tercer lugar, la concurrencia del supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88. 2 c) LJCA por trascender del supuesto objeto del proceso el criterio adoptado en la sentencia. En efecto, argumentan las recurrentes que el criterio sobre la normativa aplicable que se recoge en la sentencia impugnada no se ciñe únicamente al procedimiento de determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU para 2011, sino que «afecta a los siguientes procedimientos atinentes a determinar los operadores obligados a contribuir al FNSU para el resto de anualidades» con la consecuencia de que en las anualidades posteriores la CNMC seguirá exonerando a operadores, sin aplicar el criterio objetivo previsto en la LGTel de 2014.

Finalmente se invoca la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88. 2 e) LJCA pues, al entender de las recurrentes, se ha interpretado con error la doctrina constitucional contenida en la STC 270/2015 sobre el concepto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE . La Sala de instancia, se sostiene, parte de la premisa errónea de que se trata de una situación agotada en el ejercicio en cuestión (año 2011) cuando, en realidad, no nos encontramos ante el cálculo del coste neto del servicio (que sí se ha patrimonializado) sino ante un procedimiento autónomo -determinación de operadores obligados a contribuir al FNSU- que, hasta su finalización, no genera ni situación, ni obligación, ni derecho consolidado o perfeccionado alguno. Procedimiento que, en este caso, se incoó con la LGTel de 2014 ya en vigor.

Este mismo error de interpretación se proyecta sobre las sentencias del Tribunal Supremo que la Sala de instancia trae a colación, pues aquéllas se refieren a la determinación del coste neto del servicio universal de los ejercicios 2003, 2004 y 2005 (en relación a las nociones de carga injustificada y desventaja competitiva ) en las que se analizaron las disposiciones intertemporales de la LGTel de 2003.

El escrito de preparación concluye concretando las razones por las que resulta conveniente un pronunciamiento de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, poniendo de manifiesto, en resumen, que se trata de una resolución de la CNMC de una trascendencia evidente por su origen (CNMC), por su objeto (FNSU) y por su impacto sobre el interés general.

Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto teniendo por debidamente preparado el recurso de casación con fecha 15 de enero de 2018, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo , la parte recurrente, en la indicada representación procesal, se ha personado en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo.

Se ha personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrida y en la representación que legalmente ostenta, el Sr. Abogado del Estado quien formula o posición a la admisión del recurso al considerar que, aun verificándose la presunción prevista en el artículo 88. 3 d) LJCA , el asunto carece manifiestamente de interés objetivo casacional por tratarse de una cuestión absolutamente clara que no precisa de interpretación; así como por carecer el escrito de justificación de razonamiento acerca de en qué modo la doctrina de la sala afecta a los intereses generales y qué sentencia del Tribunal Constitucional se ha infringido.

También se han personado, en calidad de partes recurridas, el procurador de los tribunales D. Carlos José Navarro Gutiérrez, en representación de Canarias Submarine Link S.L. y la procuradora de los tribunales Dª Lucía Agulla Lanza, en representación de Xfera Móviles S.A., sin formular oposición a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple suficientemente con los requisitos que el artículo 89.2 LJCA exige al escrito de preparación; eso es, la debida identificación de las normas y la jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, la justificación, primero , de su incardinación en el Derecho estatal; segundo , de su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero , de su relevancia en el sentido del «fallo»; razonándose, por último, la concurrencia del interés objetivo casacional del recurso. Nada puede oponerse, por tanto, a la admisibilidad del recurso desde esta perspectiva.

Despejados los obstáculos formales para la admisibilidad del recurso de casación, nos compete ahora abordar si la cuestión litigiosa reviste interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia.

Como se ha expuesto en los antecedentes de hecho de esta resolución, el debate suscitado en la instancia se refiere a la identificación del régimen jurídico aplicable al procedimiento de determinación de los operadores obligados a contribuir a la financiación del Fondo Nacional de Servicio Universal para el ejercicio 2011; en particular, si debe aplicarse la LGTel de 2003 y su normativa de desarrollo [Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (en adelante, RSU)], vigente en el momento en que se cuantifica el coste neto del servicio universal para ese periodo; o si, por el contrario, resulta de aplicación la LGTel de 2014, ya en vigor en el momento de incoarse el concreto procedimiento de identificación de los operadores obligados a la contribución del servicio universal.

Cuestión ésta que, como reconocen tanto la Sala de instancia como la recurrente, no resulta en absoluto baladí puesto que, con arreglo al artículo 27. 2 LGTel de 2014 « El coste neto de la obligación de prestación del servicio universal será financiado por un mecanismo de reparto, en condiciones de transparencia y no discriminación, por aquellos operadores que obtengan por la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas unos ingresos brutos de explotación anuales superiores a 100 millones de euros (...)» lo que parece introducir una modificación sustancial respecto del régimen anterior, en el que la CNMC tenía la potestad de exonerar a determinados operadores de dicha obligación pues, a tenor de lo dispuesto en el artículo 24. 2 y 3 LGTel de 2003 y tal como concreta el artículo 47.3 RSU, « La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá exonerar a determinados operadores de la obligación de contribuir a la financiación del servicio universal cuando su volumen de negocios a escala nacional se sitúe por debajo de un umbral preestablecido por ella »

Siendo este el problema jurídico suscitado, la Sala de instancia considera coherente la aplicación de la LGTel de 2003 por cuanto era la norma vigente en el ejercicio en cuestión; pues, determinado el coste del servicio universal con arreglo a la normativa vigente en aquel año, la aplicación por la Administración de la normativa vigente en el año 2011 y no de la que entra en vigor en 2014 no constituye un supuesto de retroactividad prohibida.

Por el contrario, las mercantiles recurrentes sostienen que la aplicación a un procedimiento administrativo iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de la LGTel de 2014, de normas expresamente derogadas como la LGTel de 2003 y el artículo 47 del RSU de 2005 (modificado por Real Decreto 726/2011, de 20 de mayo ), cuando tales normas infringen lo dispuesto en la LGTel de 2014, vulnera los principios de irretroactividad, confianza legítima y seguridad jurídica. Añaden en este sentido que, contra lo interpretado por la Sala de instancia, la determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU no es una situación consolidada, pues se trata de un procedimiento autónomo que no genera ninguna obligación hasta que no se ha agotado. Entienden, desde esta perspectiva, que la aplicación de la LGTel de 2014 sería posible con arreglo a la STC 270/2015 pues, según dicha resolución, el principio de irretroactividad del artículo 9.3 CE no impide «que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad prohibida cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado».

Planteada en estos términos la controversia no es posible obviar que se invoca la concurrencia de la presunción establecida en el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA respecto de aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión y cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2016 )-; presunción que a priori concurre al haberse impugnado una sentencia de la Audiencia Nacional que enjuicia una resolución de la CNMC en materia de telecomunicaciones.

Partiendo de lo anterior, adelantamos ya que el problema jurídico que se suscita en este caso no carece manifiestamente de interés por anudarse el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso -v. autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017) y de 25 de mayo de 2017 (RCA 1132/2017)-; sino que, contra lo sostenido por el Abogado del Estado, reviste el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia a que alude el artículo 88. 1 LJCA , al plantear una cuestión jurídica novedosa y de alcance general que trasciende del caso objeto del proceso.

En efecto, es cierto que la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el alcance y los efectos de las normas intertemporales de la LGTel de 2003 en relación al procedimiento de determinación del coste neto del servicio universal (CNSU) y los diferentes conceptos de carga injustificada y desventaja competitiva utilizados en la LGTel de 2003 y en la LGTel de 1998, respectivamente. Sin embargo, como remarca la Sala de instancia, no hay pronunciamiento alguno sobre las normas intertemporales de la LGTel de 2014 en relación al procedimiento de determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU, siendo ésta una cuestión relevante porque esta última norma introduce un criterio objetivo, antes inexistente, para la concreción de los operadores obligados y porque la CNMC ha mantenido el criterio de aplicación de la LGTel de 2003 en los procedimientos seguidos para las anualidades 2012, 2013 y para el periodo de 1 de enero al 10 de mayo de 2014.

En este punto, y a efectos meramente ilustrativos, conviene traer a colación el tenor de la Disposición derogatoria única de la LGTel de 2014, invocada por las recurrentes, según cuyo tenor « Sin perjuicio de lo dispuesto en las disposiciones transitorias de esta Ley, quedan derogadas las siguientes disposiciones: a) La Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones; b) La Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones; c) Igualmente, quedan derogadas cuantas otras disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley » en relación con la Disposición transitoria primera que, en lo concerniente a la normativa anterior a la entrada en vigor de esta Ley, dispone que « Las normas reglamentarias en materia de telecomunicaciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley o dictadas en desarrollo de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones continuarán vigentes en lo que no se opongan a esta Ley, hasta que se apruebe su normativa de desarrollo». Disposiciones, ambas, que la parte actora entiende infringidas al considerar que lo dispuesto en el artículo 47. 3 RSU contradice frontalmente lo preceptuado por el artículo 27.2 LGTel.

Apreciada por tanto en la cuestión planteada la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 90.4 LJCA , declaramos que el interés casacional objetivo consiste en aclarar cuál es la normativa aplicable a los procedimientos de determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo de Nacional de Servicio Universal para la financiación del coste neto del servicio universal de anualidades anteriores a la entrada en vigor de la la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en procedimientos incoados tras la entrada en vigor de la citada Ley. Esto es, se trata de dilucidar si en estos procedimientos resulta aplicable la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, vigente en el periodo para el que se determina el coste del servicio universal, o si resulta aplicable la citada LGT del año 2014, vigente en el momento en que se incoa el procedimiento de identificación de los operadores obligados a la financiación del servicio universal, con las consecuencias que de ello pueden derivarse en la concreción de los sujetos obligados a contribución, y desde la perspectiva del principio de irretroactividad.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este Auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión