ATS, 14 de Marzo de 2018

1. El procurador don Alejandro Junco Petrement, en representación de INMOBILIARIA PROMOTORA GARCÍA, S.A., mediante escrito presentado el 1 de noviembre de 2017 preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2017 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que desestimó el recurso 50/2017 , relativo a liquidaciones provisionales por el impuesto sobre sociedades correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, le imputa la infracción de los artículos 108 y 114 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo) [«TRLIS»], en su redacción aplicable ratione temporis , tras la reforma operada por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio (BOE de 29 de noviembre) [«LIRPF»], porque el único requisito legalmente exigible desde la entrada en vigor de esa reforma para disfrutar del régimen especial de incentivos fiscales para sociedades de reducida dimensión es que el importe neto de la cifra de negocios no supere el límite legal establecido: 8 millones de euros en 2010 y 10 millones de euros en 2011. No cabe exigir además que la sociedad desarrolle una actividad económica que cumpla con los requisitos del artículo 27 LIRPF (disponer de un local para la gestión de la actividad y una persona con contrato laboral y a jornada completa), ya que el precepto legal no distingue en razón del tipo de sociedad y al intérprete no le cabe realizar tal distinción, tras la reforma operada por la LIRPF en el TRLIS, con efectos 1 de enero de 2007. Derogada con esa fecha de efectos la regulación del régimen especial de sociedades patrimoniales, no queda en el TRLIS remisión alguna al IRPF que permita sustentar el criterio interpretativo que motiva las liquidaciones provisionales por el impuesto sobre sociedades que la Sala a quo confirma. Subraya que ninguna de las sentencias del Tribunal Supremo que abordan el tema planteado -relaciona un total de once, pronunciadas entre 2010 y 2017- se refiere a liquidaciones de ejercicios posteriores al 1 de enero de 2007 .

3. Razona que la infracción denunciada ha sido relevante y determinante de la decisión adoptada en la sentencia que pretende recurrir, porque la aplicabilidad del artículo 108 TRLIS y, por consiguiente, del artículo 114 TRLIS, constituyen el núcleo central de la controversia jurídica planteada en el recurso contencioso-administrativo.

4. Asevera que el TRLIS, en el que se integran las normas denunciadas como infringidas, forma parte del Derecho estatal.

5. Considera que el recurso de casación preparado presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque concurren la circunstancia de la letra c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»], y la presunción de la letra a) del artículo 88.3 LJCA .

   5.1. La sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ]. Aunque las consecuencias jurídicas de la resolución que se dicte en el recurso de casación sólo se proyectarán sobre las partes en el proceso, la decisión que se adopte respecto de la interpretación y aplicación de los artículos 108 y 114 TRLIS puede afectar a las liquidaciones tributarias por el impuesto sobre sociedades en relación con las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 108 TRLIS.

   5.2. La sentencia impugnada aplica normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ], porque ninguna de las sentencias del Tribunal Supremo que abordan la interpretación y aplicación del artículo 108 TRLIS y, por consiguiente, del artículo 114 TRLIS, se refiere a liquidaciones tributarias de ejercicios posteriores al 1 de enero de 2007, por lo que no interpretan y aplican el TRLIS tras la importante reforma operada en el mismo por la LIRPF . Esta reforma es decisiva, entiende, para analizar y resolver la siguiente cuestión jurídica controvertida: «Si después de la reforma que entró en vigor el 1 de enero de 2007, el único requisitos legalmente exigible para la aplicación de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión es no superar el límite en el importe neto de la cifra de negocios establecido en la ley del Impuesto sobre Sociedades (art. 108 ), o si, por el contrario, con independencia del requisito relativo a la cifra de negocios, cabe exigir que la sociedad desarrolle una determinada actividad económica y que, en su caso, cumpla los requisitos previstos en el art. 27 de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (disponer de un local para la gestión de la actividad y una persona con contrato laboral y a jornada completa» (sic).

6. Para fundamentar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo alude, en esencia, a la necesidad de unificar criterio sobre la cuestión controvertida, sobre la que afirma no hay un criterio unánime ni en la jurisdicción contencioso-administrativa ni en los Tribunales Económico Administrativos Regionales. No se puede olvidar, dice, que las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de 29 de enero de 2009 y 30 de mayo de 2012, que han marcado el criterio para todos los Tribunales Económico Administrativos Regionales se han dictado en recursos extraordinarios para la unificación de criterio interpuestos por la propia Dirección General de Tributos contra resoluciones de los Tribunales Económico Administrativos Regionales que se pronunciaron en el sentido que defiende.

1. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 6 de noviembre de 2017, con el que ordenó el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

2. La mercantil recurrente, INMOBILIARIA PROMOTORA GARCÍA, S.A. [«IMPROGARSA», en adelante] ha comparecido el 21 de noviembre de 2017, dentro de los 30 días que fija el artículo 89.5 LJCA . No ha comparecido en dicho plazo la Administración General del Estado, parte recurrida.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) e IMPROGARSA está legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se reputan infringidas, alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas. También se justifica que su infracción ha sido relevante y determinante del fallo de sentencia impugnada [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque la sentencia impugnada aplica normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ], puesto que ninguna de las sentencias del Tribunal Supremo que abordan la interpretación y aplicación del artículo 108 TRLIS y, por consiguiente, del artículo 114 TRLIS, se refiere a liquidaciones tributarias de ejercicios posteriores al 1 de enero de 2007, y la interpretación y aplicación que hace de esos preceptos afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], puesto que no considera suficiente para aplicar el régimen especial de incentivos fiscales a las empresas de reducida dimensión que el importe neto de la cifra de negocios no supere el límite legalmente establecido, exigiendo que realicen además una actividad económica. También justifica de forma suficiente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].

1. La Sala de instancia delimita, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, la cuestión litigiosa: dilucidar si los beneficios fiscales recogidos en el Capítulo XII, «Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión» del Título VII, «Regímenes tributarios especiales» del TRLIS para las empresas de reducida dimensión exigen exclusivamente que el importe neto de la cifra de negocios sea inferior al límite legalmente establecido, o también requiere que éstas ejerzan una actividad económica, y en qué sentido hay que entender ese desempeño.

2. Después de reproducir el artículo 27.2 LIRPF y de afirmar que la actora acepta que no reúne los requisitos previstos en ese precepto para entender que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, sostiene en el mismo fundamento jurídico tercero:

   Con independencia de que el volumen de su negocio sea inferior a ocho millones de euros, ha de concluirse que no le es aplicable a la actora el beneficio del tipo reducido del 25% que contempla el artículo 108 TRLIS, sin que se admita la interpretación de ese artículo que pretende la recurrente en el sentido amplio, pues la finalidad del incentivo es aplicarla a empresas que realizan una actividad empresarial o explotación económica de pequeño y mediano volumen atendida la cifra de negocio. Y ello exige una organización de medios humanos y materiales que no se da en las sociedades de mera tenencia de bienes como es el caso, donde es pacífico que no se cumplen los requisitos de tenencia de un local y de al menos un trabajador a jornada laboral completa. Ya indica el Tribunal Económico Administrativo Central en su Resolución de 30 de mayo de 2012, que a su vez cita la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 mayo 2011 , que el régimen de sociedades patrimoniales sustituto del régimen de sociedades transparentes derogado por la Disposición Derogatoria segunda de la Ley 35/2006 determina que ese tipo de sociedades tributen por el régimen que corresponda aplicando las normas generales del Impuesto sobre Sociedades sin ninguna especialidad. Y siendo cierto que no existe en la Ley del Impuesto sobre Sociedades la definición de ejercicio de actividad empresarial, no lo es menos que ha de entenderse que ese incentivo debe aplicarse cuando se trate de una empresa entendida ésta como una organización de medios económicos y humanos, porque el incentivo que pretende ese artículo busca o tiene la finalidad de reactivar las inversiones y el empleo, lo que no ocurre en sociedades de mera tenencia de bienes

   .

3. Tras una prolija cita de sentencias, concluye en el mismo fundamento jurídico tercero:

   Se trata pues de una doctrina consolidada, procediendo la desestimación del recurso, la cual, además, ha sido reforzada parcialmente con la promulgación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, que si bien no es aplicable a los ejercicios analizados, si puede entenderse que constituye una interpretación auténtica de la regulación anterior. Efectivamente, el artículo 5 de esa nueva norma dispone que "Artículo 5. Concepto de actividad económica y entidad patrimonial.

   1. Se entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

   En el caso de arrendamiento de inmuebles, se entenderá que existe actividad económica, únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa. ..."

   Por lo tanto, se rechaza los argumentos de la demanda concernientes a que no cabe negar la aplicación del régimen de empresas de reducida dimensión a las entidades de mera tenencia de bienes

   .

4. En el fundamento jurídico quinto se pronuncia, tras la valoración conjunta de la prueba, sobre la alegada realización por la actora de una verdadera actividad económica de promoción inmobiliaria, construcción y explotación de hoteles, como sigue: «no podemos afirmar que la mercantil realiza una actividad de promoción inmobiliaria, construcción y explotación de hoteles, en los términos pretendidos en su escrito de demanda, pues la documental aportada con la misma así como la obrante en el expediente administrativo, se revelan insuficientes, a los meros efectos que aquí se pretenden, no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta instancia, proponiendo en su caso pruebas que complementasen las ya aportadas».

5. IMPROGARSA denuncia que la sentencia impugnada infringe los artículos 108 y 114 TRLIS, en su redacción aplicable ratione temporis , tras la reforma operada por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio, porque el único requisito legalmente exigible desde la entrada en vigor de esa reforma para disfrutar del régimen especial de incentivos fiscales para sociedades de reducida dimensión es que el importe neto de la cifra de negocios no supere el límite legal establecido, no cabe exigir además que la sociedad desarrolle una actividad económica que cumpla, en su caso, con los requisitos del artículo 27 LIRPF (disponer de un local para la gestión de la actividad y una persona con contrato laboral y a jornada completa), ya que el precepto legal no distingue en razón del tipo de sociedad y al intérprete no le cabe realizar tal distinción.

1. A la vista de cuanto antecede, el recurso de casación preparado plantea la siguiente cuestión jurídica:

Determinar si, a la luz de la reforma operada en el TRLIS con la aprobación de la LIRPF, la aplicación de los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión del Capítulo XII del Título VII TRLIS se puede condicionar a la realización de una verdadera actividad económica por el sujeto pasivo, que habrá de reunir los requisitos previstos en el artículo 27 LIRPF , cuando se trate de la actividad económica de alquiler de inmuebles, o, por el contrario, sólo se requiere que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a la establecida por el artículo 108 TRLIS.

2. La cuestión jurídica enunciada presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque ninguna de las sentencias del Tribunal Supremo que abordan la interpretación y aplicación del artículo 108 TRLIS se refiere a liquidaciones tributarias de ejercicios posteriores al 1 de enero de 2007, por lo que concurre la presunción de interés casacional del artículo 88.3.a) LJCA , y la respuesta que se le dé no carece manifiestamente del interés casacional objetivo legalmente presumido, pues notoriamente puede todavía afectar a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

3. No está demás reseñar que la cuestión jurídica planteada se puede entender ahora contestada en el artículo 101.1 de la vigente Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de noviembre), donde se lee que «[l]os incentivos fiscales establecidos en este capítulo [Capítulo XI, Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, del Título VII, Regímenes tributarios especiales] se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros», pero que, «[n]o obstante, dichos incentivos no resultarán de aplicación cuando la entidad tenga la consideración de entidad patrimonial en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley», porque ese apartado 2 del artículo 5 establece que, «[a] los efectos de lo previsto en esta Ley , se entenderá por entidad patrimonial y que, por tanto, no realiza una actividad económica, aquella en la que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto, en los términos del apartado anterior, a una actividad económica», y el apartado 1 de ese mismo artículo 5 dispone que «[s]e entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios», y que «[e] n el caso de arrendamiento de inmuebles, se entenderá que existe actividad económica, únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa».

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto serán, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión precisada en el punto 1 del anterior fundamento jurídico de esta resolución.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 108 y 114 TRLIS, a la luz de la reforma operada en el TRLIS con la aprobación de la LIRPF .

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión